Uitspraak
zaaknummer 200.090.828/01
21 augustus 2012
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. de naamloze vennootschap HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V. (voorheen Hannover International Insurance (Nederland) N.V.),
gevestigd te Rotterdam,
2. de naamloze vennootschap AMLIN CORPORATE INSURANCE N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
3. de naamloze vennootschap DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
4. de naamloze vennootschap ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V. (voorheen Royal Nederland Schadeverzekering N.V.),
gevestigd te Rotterdam,
5. de naamloze vennootschap REAAL SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Utrecht,
rechtsopvolgster van de rechtspersoon naar buitenlands recht Eagle Star Insurance Company Ltd,
6. de naamloze vennootschap ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
rechtsopvolgster van AVERO SCHADEVERZEKERING BENELUX N.V. (voorheen Royal & Sunalliance Schadeverzekering N.V.),
7. de rechtspersoon naar buitenlands recht HDI-GERLING INDUSTRIE VERSICHERUNG AG,
gevestigd te Rotterdam,
rechtsopvolgster van Gerling-Konzern Allgemeine Versicherungs-AG (Directie voor Nederland),
APPELLANTEN (na verwijzing),
advocaat: mr. A. Knigge, te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SGS NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Spijkenisse,
GEÏNTIMEERDE (na verwijzing),
advocaat: mr. H.J. Smit, te Rotterdam.
1. Het (verdere) geding in hoger beroep
1.1 Het hof zal appellanten hierna tezamen de verzekeraars noemen en geïntimeerde SGS. De verzekeraars zal het hof ieder afzonderlijk HDI, Amlin, Delta Lloyd, Allianz, Reaal, Achmea en HDI AG noemen.
1.2 De Hoge Raad der Nederlanden heeft op 15 april 2011 in deze zaak een arrest uitgesproken tussen de appellanten
1, 3, 4, 5 en 6, althans hun rechtsvoorgangers, alsmede Fortis Corporate Insurance N.V. enerzijds en SGS anderzijds. Voor het verloop van het geding tot die dag verwijst het hof naar dat arrest.
De Hoge Raad heeft het geding voor verdere behandeling en beslissing naar dit hof verwezen.
1.3 De verzekeraars hebben SGS bij exploot van 7 juli 2011 opgeroepen voor dit hof om voort te procederen.
1.4 Vervolgens hebben de verzekeraars een memorie na verwijzing genomen. SGS heeft daarop gereageerd met een memorie van antwoord na verwijzing en daarbij aanvullende producties in het geding gebracht.
1.5 Partijen hebben hun zaak doen bepleiten bij monde van hun raadslieden, voor de verzekeraars mr. J.D. van de Meent, advocaat in Rotterdam, voor SGS haar advocaat, in beide gevallen aan de hand van pleitnotities. Partijen hebben bij die gelegenheid nog inlichtingen verschaft.
SGS heeft aanvullende producties in het geding gebracht.
1.6 Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.
2. Vooraf
2.1 De verzekeraars hebben in hun schriftelijke toelichting in het ten overstaan van de Hoge Raad gevoerde geding in voetnoot 1 vermeld dat Fortis Corporate Insurance N.V. van naam is veranderd en met ingang van 23 juli 2009 Amlin Corporate Insurance N.V. heet. Het hof neemt daarom aan dat Fortis Corporate Insurance N.V. onder de naam Amlin Corporate Insurance N.V. heeft willen voortprocederen.
2.2 De verzekeraars hebben niet toegelicht op welke grond HDI AG in dit verwijzingsgeding nog als zelfstandige procespartij kan worden beschouwd. In de memorie na verwijzing melden zij dat HDI AG rechtsopvolgster is van de buitenlandse rechtspersoon Gerling-Konzern Industrie Versicherung AG. Die laatste rechtspersoon zou echter tengevolge van een fusie zijn opgegaan in HDI en HDI zou als haar rechtsopvolgster fungeren, zo staat in het dagvaardingsexploot waarmee SGS voor de Hoge Raad werd opgeroepen.
2.3 Aan een en ander verbindt het hof de gevolgtrekking dat aan HDI AG in dit geding na verwijzing geen zelfstandige positie toekomt. Het hof zal HDI AG daarom niet ontvangen in haar vordering.
2.4 Het hof zal de resterende appellanten 1 tot en met 6 de verzekeraars blijven noemen.
3. (Verdere) behandeling van het hoger beroep
3.1 SGS heeft zich op het standpunt gesteld dat zij vanaf mei 2001 een bedrag groot € 708.247,18 aan zogenoemde bereddingskosten heeft gemaakt en dat de verzekeraars die kosten op grond van het toentertijd geldende artikel 283 K aan haar dienen te vergoeden. De kosten zijn vanaf mei 2001 gemaakt voor het schoonmaken en verplaatsen van zakken cacao (zo’n 40.000 ton), nadat in 2000 op van een deel van die zakken sporen van asbest waren aangetroffen.
De zakken cacao waren in bewaring gegeven en opgeslagen in een loodsencomplex te Zaandam. De zakken cacao zijn, voor zover niet uitgeleverd, na de schoonmaak opgeslagen in een of meer loodsen te Amsterdam.
3.2 Op de voet van het bepaalde in artikel 283 K oud komen kosten die een verzekerde heeft gemaakt ter voldoening aan zijn verplichting om het intreden van schade te voorkomen als bereddingskosten voor vergoeding in aanmerking als de verzekerde in redelijkheid heeft mogen aannemen dat sprake was van een onmiddellijk dreigend gevaar dat slechts door het treffen van bijzondere maatregelen kon worden weggenomen en als die maatregelen, die, ook als daartoe een andere verplichting bestond, ten bate van de verzekeraar moeten zijn genomen, redelijk en doelmatig zijn.
3.3 SGS heeft de verzekeraars ter zake van de door haar gemaakte schoonmaak- en verplaatsingskosten op 1 juli 2003 gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam. Na tussenvonnissen op 30 maart 2005 en 17 mei 2006 heeft deze rechtbank de verzekeraars bij vonnis van 17 januari 2007 veroordeeld om, kortweg, de gemaakte schoonmaak- en verplaatsingskosten aan SGS te vergoeden, omdat deze als bereddingskosten moeten worden aangemerkt.
3.4 De verzekeraars zijn van de drie vonnissen in beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Gravenhage. De grieven 4 en 10 tot en met 15 van de verzekeraars zijn gericht tegen schakels van de redenering die de rechtbank heeft gevoerd tot haar oordeel dat in dit geval moet worden gesproken van bereddingskosten in de zin van het toenmalige artikel
283 K.
Het gerechtshof ’s-Gravenhage heeft in zijn arrest van 17 maart 2009 geoordeeld dat de grieven 4 en 10 tot en met 15 geen doel treffen. De veroordeling van de verzekeraars bleef in hoger beroep in stand. Na vernietiging van dit arrest door de Hoge Raad heeft dit hof de grieven 4 en 10 tot en met 15 opnieuw te beoordelen.
3.5 Op de voet van het verwijzingsarrest van de Hoge Raad is thans uitgangspunt dat SGS in dit geding moet worden beschouwd als bewaarnemer van de zakken cacao, alsmede dat de bewaargevers SGS konden aanspreken ter zake van vermogensschade die het gevolg was van tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomsten van bewaarneming.
Verder is uitgangspunt dat SGS haar (potentiële) aansprakelijkheid jegens de bewaargevers door middel van een aansprakelijkheidsverzekering had verzekerd bij de verzekeraars. In de polis is de dekking als volgt omschreven:
“Deze verzekering dekt het financieel nadeel van verzekerde, dat bestaat uit aan derden te verlenen vergoeding van vermogensschade of ander nadeel, waarvoor hij wordt aangesproken op grond van bepalingen van burgerlijk recht of op grond van overeenkomsten, welke verband houden met zijn in polis omschreven activiteiten.”
3.6 Bij de bespreking van de grieven 4 en 10 tot en met 15 stelt het hof voorop dat op de voet van het verwijzingsarrest voorts in elk geval heeft te gelden:
- dat een eventuele aansprakelijkheid van SGS voor het niet tijdig kunnen uitleveren van de zakken cacao valt onder de dekking van de verzekering;
- dat de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat gesteld noch gebleken is dat, als een van de bewaargevers daadwerkelijk om uitlevering op korte termijn van een gedeelte van de zakken cacao zou hebben gevraagd, aan die vraag niet tijdig zou kunnen worden voldaan.
Verder heeft naar het oordeel van het hof te gelden dat uit hoofde van de overeenkomsten van bewaarneming op SGS de verplichting rustte om de opgeslagen zakken cacao zonder vervuiling met asbest uit te leveren. Het lijdt dan ook geen twijfel dat zij jegens haar bewaargevers gehouden was ervoor zorg te dragen dat de asbest van de zakken zou worden verwijderd.
Verder overweegt het hof als volgt.
3.7 De stellingen van SGS zijn ontoereikend om te aanvaarden dat zij (niettegenstaande het hierboven onder 3.6 tweede gedachtestreepje verwoorde uitgangspunt) ten tijde van haar keuze om kosten te maken voor schoonmaak en verplaatsing van de door haar opgeslagen cacao in redelijkheid heeft mogen aannemen dat zij het onmiddellijk dreigende gevaar liep dat zij er niet in zou slagen om na een verzoek daartoe de gevraagde zakken cacao tijdig schoon uit te leveren.
SGS heeft zich erop beroepen dat zij in februari 2001 was geconfronteerd met een verzoek tot uitlevering. Zij heeft echter geen inzicht gegeven in dat verzoek tot uitlevering (waaraan zij kennelijk heeft kunnen voldoen), met name ook niet in de hoeveelheid die zij moest uitleveren noch in de termijn waarop zij moest uitleveren.
Dat alleen al brengt mee dat de stellingen van SGS onvoldoende houvast bieden voor de door haar bepleite gevolgtrekking dat zij mocht menen dat zij onmiddellijk dreigend gevaar liep dat zij er niet in zou slagen om de gevraagde zakken cacao tijdig schoon uit te leveren.
In dit verband is voorts vermeldenswaard dat de rapportage van [T.] laat zien dat slechts op een gedeelte van de zakken cacao sporen van asbest waren aangetroffen, te weten de bovenste laag van de in een aantal lagen opgestapelde zakken en van die bovenste laag een betrekkelijk gering gedeelte. Ook is nog van betekenis dat SGS niet heeft uiteengezet met welk patroon van uitlevering zij rekening hield en rekening had te houden noch hoe zij een en ander had verdisconteerd in haar bedrijfsvoering. Zelfs als het hof mét SGS aanneemt, dat zij na het constateren van de verontreiniging met asbest bij uitlevering geen enkel risico mocht nemen en dus alle uit te leveren zakken diende te laten controleren en zo nodig schoonmaken, zijn haar stellingen onvoldoende concreet om te aanvaarden dat zij in het voorjaar van 2001 mocht menen dat zij het onmiddellijk dreigend gevaar liep dat zij de zakken cacao te laat zou uitleveren, indien om uitlevering zou worden verzocht.
3.8 Verder heeft op de voet van het partijdebat te gelden dat SGS niet zozeer de vrees heeft gekoesterd dat de zakken cacao niet restloos gereinigd zouden kunnen worden dan wel niet tijdig restloos gereinigd zouden kunnen worden en SGS aldus haar uitleveringsverplichting niet zou kunnen nakomen. SGS was, zo heeft zij benadrukt, beducht en heeft naar haar stelling ook redelijkerwijs beducht mogen zijn, dat de bewaargevers de zakken cacao ook na restloze reiniging als waardeloos zouden beschouwen, zodra zij op de hoogte zouden geraken van de eerdere asbestvervuiling, en dat zij, SGS, voor die waardevermindering aansprakelijk zou worden gehouden.
Het is in het bijzonder dát bekendheids-/ontdekkingsrisico dat haar ertoe heeft gebracht de omstreden schoonmaak- en verplaatsingskosten te maken, ook met het oog op het belang van de verzekeraars. Dat risico leverde, aldus SGS, een onmiddellijk dreigend gevaar op, dat rechtvaardigde over te gaan tot het maken van schoonmaak- en verplaatsingskosten. Dat gevaar ging ook de verzekeraars aan, in aanmerking genomen de door de verzekeraars verleende dekking. SGS heeft daarover overleg gevoerd met de verzekeraars. Uit dat overleg heeft zij mogen begrijpen dat de verzekeraars het met haar eens waren, aldus het betoog van SGS.
3.9 Het hof heeft aldus te beoordelen of de dreigende bekendheid met/ontdekking van de asbestvervuiling van de zakken cacao in het voorjaar van 2001 op zichzelf reeds een relevant onmiddellijk dreigend gevaar opleverde. Daarbij moet worden bedacht dat eventueel gevaar pas relevant was, als rekening moest worden gehouden met door de polis gedekte aansprakelijkheid van SGS voor vermogensschade van de bewaargevers in het geval van bekendheid bij/ontdekking van de asbestvervuiling.
3.10 Beoordeling van deze kwestie kan achterwege blijven als zou moeten worden aangenomen dat verzekeraars bij SGS het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat zij in verband met het gevaar van bekendheid met/ontdekking van de asbestvervuiling in de markt hoe dan ook bereid waren de te maken kosten van schoonmaak en verplaatsing van de zakken cacao als bereddingskosten te zien, omdat de verzekeraars mét SGS de opvatting waren toegedaan dat met onder de polis gedekte aansprakelijkheid jegens de bewaargevers rekening diende te worden gehouden in geval van ontdekking van/bekendheid met de asbestvervuiling, ook al waren de sporen van asbest restloos verwijderd van de zakken met cacao, en dat het belang van de verzekeraars werd gediend met schoonmaak en verplaatsing.
Anders dan door de verzekeraars is betoogd, is deze problematiek al eerder door SGS aan de orde gesteld en is er na verwijzing nog ruimte voor beoordeling van deze kwestie.
De rechtbank heeft in de laatste alinea van rechtsoverweging 4.5.6 van haar eerste tussenvonnis geoordeeld dat verzekeraars hun stelling dat SGS op dit punt een juridisch onhoudbare stelling zou innemen onvoldoende hebben onderbouwd. De rechtbank heeft daarbij betrokken dat is gesteld noch gebleken dat verzekeraars in de periode van overleg over deze kwestie begin 2001 jegens SGS het standpunt hebben ingenomen dat geen sprake was van een reële dreiging van substantiële schade en/of dat schade als de onderhavige niet onder de polis zou vallen. In rechtsoverweging 2.3.7 van het eindvonnis heeft de rechtbank opnieuw geoordeeld, kortweg, dat SGS in februari 2001 in redelijkheid heeft mogen aannemen dat zij jegens haar bewaargevers een aansprakelijkheidsrisico liep en dat het de verzekeraars niet vrij stond om haar daarvan achteraf een verwijt te maken.
Grief 15 stelt deze problematiek aan de orde.
3.11 Het hof verwerpt het betoog van SGS dat de verzekeraars zodanig zijn opgetreden dat zij, SGS, daaraan de gerechtvaardigde verwachting mocht ontlenen dat ook de verzekeraars de opvatting waren toegedaan dat de kosten die SGS van plan was te maken teneinde het gevaar van de bekendheid met/ontdekking van de asbestvervuiling te keren als bereddingskosten moesten worden aangemerkt.
Aan de stellingen van SGS valt niet op goede grond te ontlenen, ook niet uit het schriftelijk materiaal waarop zij zich heeft beroepen, dat de verzekeraars die verwachting bij haar hebben gewekt en haar aldus hebben gesterkt in haar opvatting dat de enkele omstandigheid dat op een gedeelte van de door haar in bewaring genomen zakken cacao sporen van asbest waren aangetroffen, toereikende grond voor onder de polis gedekte aansprakelijkheid uit hoofde van de overeenkomsten van bewaargeving zou opleveren, ook als SGS voor tijdige uitlevering van restloos gereinigde zakken cacao zou (kunnen) zorg dragen.
Het verslag van de op 23 februari 2001 gehouden bespreking van de hand van [H.] aan (productie 7 antwoordconclusie na tussenvonnis van de verzekeraars) biedt daarvoor, anders dan door SGS betoogd, geen aanknopingspunt. Daarin staat immers met zoveel woorden dat ”geen uitspraak gedaan kan worden over de aansprakelijkheid ten opzichte van de ceelhouders”.
Verder staat in dat verslag opgetekend na een passage waarin de situatie van SGS wordt vergeleken met die van (de eigenaar van) een brandend huis dat genoemde [H.] heeft gezegd dat het in dit geval anders ligt omdat het een langslepend proces is.
Het verslag van diezelfde bespreking dat als productie 10 is gevoegd bij de conclusie van repliek, geeft hetzelfde beeld.
Aan de bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof geciteerde delen van de faxbrief van mr. [H.] van
8 maart 2001 (waarvan de juistheid niet is betwist) valt evenmin te ontlenen dat verzekeraars bij SGS de door haar gestelde verwachting hebben gewekt. De inhoud van die citaten staat juist eraan in de weg om te aanvaarden dat die verwachting is gewekt en gesteld noch gebleken is dat elders in die fax of in andere brieven een welwillender houding is aangenomen door de verzekeraars.
Nu de stellingen van SGS ook overigens geen toereikend aanknopingspunt voor haar opvatting bevatten, ook niet de verwijzing naar eerdere processtukken bij memorie na verwijzing, kan SGS aan het optreden van de verzekeraars geen steun ontlenen voor haar standpunt dat zij als gevolg van het gedrag van de verzekeraars mocht menen voor de door haar voorgenomen schoonmaak en verplaatsing van de zakken cacao bereddingskosten in de zin van artikel 283 K oud te maken.
3.12 Het schriftelijk materiaal waarop SGS zich heeft beroepen laat zien dat SGS beducht was voor haar marktpositie, als bekend zou worden dat in haar loodsen asbestvervuiling was opgetreden. De eventuele (reputatie)schade die SGS zou lijden, is in dit geding echter zonder betekenis, omdat deze niet onder de dekking valt waartoe de verzekeraars zich jegens SGS hadden verbonden.
3.13 Resteert de vraag of de door SGS gemaakte kosten van schoonmaak en verplaatsing van de zakken cacao in het licht van het door SGS gestelde gevaar van bekendheid met/ontdekking van de asbestvervuiling als bereddingskosten kunnen worden gekwalificeerd. In die vraag ligt, in aanmerking genomen de hier aan te leggen maatstaf, een aantal samenhangende deelvragen besloten, onder meer:
- mocht SGS redelijkerwijs menen dat de bewaargevers haar met succes aansprakelijk zouden kunnen houden voor vermogensschade bestaande in waardevermindering van de zakken cacao als gevolg van een asbestvervuiling die restloos was verholpen?
- was het gevaar van vermogensschade onmiddellijk dreigend?
- kunnen schoonmaak en verplaatsing worden beschouwd als bijzondere maatregelen om dit gevaar te keren?
Het hof overweegt daarover als volgt.
3.14 Aansprakelijkheid?
Te begrijpen valt dat asbestvervuiling een bewaargever angst inboezemt, omdat van algemene bekendheid is dat inademing van asbestvezels kan lijden tot een ziekte met dodelijke afloop. Nadat de sporen van asbest restloos zijn verwijderd, kan op basis van die enkele constatering echter bezwaarlijk worden aanvaard dat de bewaargever vermogensschade lijdt bestaande in waardevermindering van de zakken cacao en dat die schade voor vergoeding door de bewaarnemer in aanmerking komt. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien waarom een dergelijke vordering in rechte toewijsbaar zou worden geoordeeld. Uit het feit dat SGS (stelt dat zij) zakken na reiniging heeft uitgeleverd blijkt immers dat zij zelf ook van mening was dat er met die zakken niets meer mis was en de bewaargevers geen recht van klagen hadden.
3.15 Onmiddellijk dreigend gevaar?
Zou SGS niet alleen bedoeld hebben te stellen dat de bewaargevers de schoongemaakte zakken cacao mochten afkeuren maar ook dat zij SGS aansprakelijk zouden mogen houden voor eventuele gevolgschade, dan kan dat laatste bezwaarlijk als onmiddellijk dreigend gevaar worden beschouwd. Of dergelijke vermogensschade zich zou kunnen voordoen, is bepaald onzeker. De stellingen van SGS houden niets althans niets concreets in op grond waarvan daarover anders zou moeten worden gedacht.
3.16 Doelmatige maatregelen?
Gesteld echter dat juist zou zijn dat de enkele omstandigheid dat zakken cacao met asbest vervuild zijn geweest, een relevante schadeoorzaak oplevert, dan zijn schoonmaak en verplaatsing geen bijzondere maatregelen waarmee de schade afdoende kon worden voorkomen, omdat het gevaar van bekendheid/ontdekking bleef bestaan. Doordat de asbestvervuiling was voorgevallen was immers, kort gezegd, het kwaad al geschied. Dat snelle schoonmaak en verplaatsing de kans dat de asbestvervuiling geheim gehouden zou kunnen worden, zouden vergroten, maakt het niet wezenlijk anders, wat van die geheimhouding verder zij. Er bleef, zo mag worden aangenomen, een zodanige kans op bekendheid/ontdekking bestaan dat de gemaakte kosten het gevaar niet hebben gekeerd. Het hof heeft bij dit oordeel betrokken dat de asbestvervuiling reeds medio 2000 bij ten minste één van de in de loodsen werkzame werknemers bekend was, dat de schoonmaak en verplaatsing uiteindelijk vanaf mei 2001 hebben plaatsgehad en voorts dat dit een omvangrijke operatie is geweest.
3.17 Bijzondere maatregelen ten bate van verzekeraars?
De verplaatsing die vanaf mei 2001 heeft plaatsgehad, kan al evenmin worden aangemerkt als bijzondere maatregel die SGS ten bate van de verzekeraars heeft genomen ter voldoening aan haar verplichting jegens verzekeraars om het intreden van, kortweg, bekendheidsschade te voorkomen.
De verzekeraars hebben in het kader van hun thans aan de orde zijnde grieven een beroep gedaan op het arrest van dit hof van 8 mei 2008 (productie bij gelegenheid van de op 1 juli 2008 ten overstaan van het hof ’s-Gravenhage gehouden pleidooien). Uit dit arrest komt het volgende naar voren.
De loodsen waarin de zakken cacao waren opgeslagen zijn omstreeks 1955 gebouwd. Voor de dak- en gevelbedekking is destijds gebruik gemaakt van zogenoemde eternit golfplaten.
Deze zijn vervaardigd van asbestcement. In asbestcement golfplaten zijn asbestvezelbundels ingebed in cement en gevormd als golfplaat. Door veroudering/verwering kan het cement aan de oppervlakte worden aangetast. De asbest vezelbundels raken daardoor minder hecht gebonden door het cement (zie overweging 5.2.6).
Overweging 5.2.7 van genoemd arrest houdt verder in dat de asbestcement golfplaten een beperkte levensduur hebben alsmede dat omstreeks 1993 het gehele dak van de bedrijfshallen aan de bovenzijde is voorzien van een nieuw isolerend dak en de ventilatie in de hallen met aanvullende maatregelen is geïntensiveerd teneinde condensvorming en daarmee verwering van de asbestcement platen zoveel mogelijk te voorkomen.
Overwegingen 5.2.8 en verder van genoemd arrest houden in dat in de loodsen diverse malen onderzoek is gedaan naar de toestand van de eternit platen, omdat voor asbestbesmetting werd gevreesd, voor zover in 2008 aan het hof kenbaar voor het eerst in 1989. Zo deed TNO onderzoek. TNO heeft haar bevindingen in 1989 gerapporteerd aan haar opdrachtgeefster Internationale Controle Maatschappij (I.C.M. B.V., zijnde SGS). Die bevindingen houden onder meer in dat in de toekomst een risico kan ontstaan dat asbestvezels uit de dakplaten aan de lucht vrijkomen.
Overweging 5.2.11 van genoemd arrest houdt in dat in 1993 en 1994 na onderzoek melding is gemaakt van verwering en beschadiging van het asbestcement golfplaten dak van de loodsen.
Overweging 5.2.12 van genoemd arrest houdt in dat een bestuurder van de nieuwe eigenaar van de loodsen, Concaris, met de heer [B.] van SGS in Spijkenisse heeft gesproken over de conditie van de eternit platen, alvorens Concaris tot koop van de loodsen overging.
De juistheid van voormelde overwegingen is door SGS niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist.
Het hof leidt uit een en ander af dat aan de gebruiker van de loodsen en dus aan SGS niet kan zijn ontgaan dat zij rekening had te houden met voortgaande verwering van de eternit dakplaten. SGS had daarom bekendheidsschade kunnen voorkomen door nauwkeurig te volgen hoe de conditie van de eternit dakplaten zich ontwikkelde. Dat had haar in staat gesteld om maatregelen te nemen, zodra het gevaar van losraken van deeltjes van de platen zo groot was geworden dat actie niet langer verantwoord kon worden uitgesteld. Die maatregelen had zij op dat moment ook behoren te nemen.
Tegen die achtergrond kan bezwaarlijk worden aanvaard dat de verplaatsing die vanaf mei 2001 heeft plaatsgehad nadat medio 2000 was gebleken dat deeltjes van de dakplaten waren losgeraakt, een bijzondere maatregel was ten bate van de verzekeraars als hierboven bedoeld. Die maatregel was inherent aan het voortgezet gebruik van deze loodsen.
3.18 Gevolgtrekking moet zijn dat de kosten van schoonmaak en verplaatsing van de zakken cacao op verschillende gronden niet als bereddingskosten kunnen worden gekwalificeerd.
3.19 Op grond van bovenstaande overwegingen komt het hof tot de conclusie dat de grieven 4 en 10 tot en met 15 slagen, waar zij de klacht bevatten dat de rechtbank ten onrechte heeft aanvaard dat SGS op het moment dat zij voor schoonmaak en verplaatsing van de zakken cacao koos redelijkerwijs rekening mocht houden met aansprakelijkheid voor vermogensschade uit hoofde van de overeenkomsten van bewaarneming en dus redelijkerwijs mocht aannemen het belang van de verzekeraars te dienen met de operatie die haar voor ogen stond, temeer nu verzekeraars toentertijd de dekking niet met zoveel woorden hebben afgewezen.
3.20 In de eerste aanleg heeft SGS zich subsidiair nog beroepen op de zogenoemde coulancebepaling uit de verzekeringsovereenkomst. Zij heeft haar beroep op die bepaling in hoger beroep niet prijsgegeven.
De bepaling luidt:
Indien het voor verzekerde bezwaarlijk is zich op condities te beroepen welke haar aansprakelijkheid beperken of indien deze aansprakelijkheidsbeperkende condities in redelijkheid moeilijk kunnen worden toegepast dan zal ter beantwoording van de vraag of deze polis dekking verleent (zo mogelijk in overleg met Assuradeuren) de aansprakelijkheid van Verzekerde worden bepaald alsof deze condities niet bestonden.
De rechtbank heeft dit beroep op de coulancebepaling in rechtsoverweging 4.5.3 van haar eerste tussenvonnis verworpen. Zij heeft geoordeeld dat deze bepaling slechts betrekking heeft op situaties waarin aansprakelijkheidsbeperkende condities een rol spelen en dat deze situatie zich in dit geval niet voordoet. Volgens de rechtbank valt dan ook niet in te zien, dat (de ratio van) deze bepaling tot een vergoedingsplicht van verzekeraars kan leiden.
Dit oordeel is juist. Het hof maakt het tot het zijne.
3.21 Bij gebreke van ter zake dienende stellingen kan bewijslevering verder achterwege blijven.
3.22 De overige stellingen die SGS in de fase na verwijzing heeft ontwikkeld gaan het bestek van de verwijzingsopdracht van de Hoge Raad te buiten. Het hof zal deze stellingen niet bespreken.
4. Slotsom
4.1 Het hof zal HDI AG niet ontvangen in haar vordering.
In de procedure tussen HDI AG en SGS is HDI AG de in het ongelijk gestelde partij, zodat de proceskosten van SGS voor zover het de procedure na verwijzing betreft voor rekening van HDI AG behoren te komen. De proceskosten na verwijzing in de zaak tussen HDI AG en SGS begroot het hof aan de zijde van SGS evenwel op nihil, omdat SGS, naar mag worden aangenomen, geen afzonderlijk te begroten proceskosten heeft gemaakt voor zover het gaat om het geding na verwijzing tussen haar en HDI AG. Proceskostenveroordeling zal daarom in zover achterwege blijven.
4.2 De verzekeraars hebben succes met hun hoger beroep. De bestreden vonnissen kunnen niet in stand blijven. Het hof zal deze vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van SGS afwijzen.
4.3 SGS is de in het ongelijk gestelde partij. Zij heeft de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep te dragen, met inbegrip van de kosten na verwijzing.
5. Beslissing
Het hof:
verklaart HDI AG niet-ontvankelijk in haar vordering;
vernietigt de bestreden vonnissen van de rechtbank Rotterdam welke vonnissen zijn gewezen onder zaak-/rolnummer 200912/HAZA 03-1861 en welke vonnissen zijn uitgesproken op 30 maart 2005, 17 mei 2006 en 17 januari 2007 en, opnieuw rechtdoende,
wijst de vordering van SGS af;
veroordeelt SGS in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, met inbegrip van de kosten na verwijzing, voor zover tot de dag van deze uitspraak gevallen aan de zijde van de verzekeraars, en begroot deze kosten voor de eerste aanleg op € 3.863,- aan verschotten en € 12.900,- aan salaris procureur/advocaat en voor het hoger beroep op € 5.976,37 aan verschotten en € 23.370,- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, J.C.W. Rang en M.M.M. Tillema en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 augustus 2012 door de rolraadsheer.