Uitspraak
15 april 2011
Eerste Kamer
09/03012
EE/IF
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V., (voorheen Hannover International Insurance (Nederland) N.V.),
gevestigd te Rotterdam,
2. FORTIS CORPORATE INSURANCE N.V.,
gevestigd te Amstelveen,
3. DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
4. ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V., (voorheen Royal Nederland Schadeverzekering N.V.)
gevestigd te Rotterdam,
5. de rechtspersoon naar buitenlands recht EAGLE STAR INSURANCE COMPANY LIMITED,
gevestigd te Rotterdam,
6. AVERO SCHADEVERZEKERING BENELUX N.V., (voorheen Royal & Sunalliance Schadeverzekering N.V.),
gevestigd te Rotterdam,
EISERESSEN tot cassatie,
advocaat: mr. R.S. Meijer,
t e g e n
SGS NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Spijkenisse,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. R.A.A. Duk.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als HDI c.s. en SGS.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 200912/HA ZA 03-1861 van de rechtbank Rotterdam van 30 maart 2005, 17 mei 2006 en 17 januari 2007;
b. het arrest in de zaak 105.006.075/01 (rolnummer oud C07/210) van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 17 maart 2009.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof hebben HDI c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
SGS heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor HDI c.s. toegelicht door hun advocaat en mr. N.T. Dempsey, advocaat bij de Hoge Raad. Voor SGS is de zaak toegelicht door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat te Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing.
De advocaten van partijen hebben ieder bij brief van 3 februari 2011 op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) SGS is, in ieder geval sinds 1 juli 2003, de rechtsopvolgster van Internationale Controle Maatschappij (ICM) B.V. (hierna: ICM) en behoort tot de SGS-groep.
(ii) De SGS-groep heeft op 26 maart 1974 een verzekering afgesloten ter dekking van de schade als gevolg van aansprakelijkheid voortvloeiende uit haar bedrijfsactiviteiten, onder meer bestaande uit vervoer en opslagactiviteiten. ICM is (mede-)verzekerd onder de na te melden polis.
(iii) Bij de voor deze verzekering afgegeven polis met nummer [001] van 26 maart 1974 (hierna: de polis) behoort een aantal aanhangsels, waaronder een aanhangsel van 28 februari 1994, waarin de dekking als volgt is omschreven:
"Deze verzekering dekt het financieel nadeel van verzekerde, dat bestaat uit aan derden te verlenen vergoeding van vermogensschade of ander nadeel, waarvoor hij wordt aangesproken op grond van bepalingen van burgerlijk recht of op grond van overeenkomsten, welke verband houden met zijn in polis omschreven activiteiten."
(iv) ICM is bewaarnemer (geweest) van een partij cacao die was opgeslagen in een door haar gehuurde loods in Zaandam. Deze cacao vertegenwoordigt een waarde van circa € 37,5 miljoen.
(v) Op 20 mei 1999 hebben [A] B.V. (hierna: [A]), [B] V.O.F. (hierna: [B]) en ICM een letter of intent ondertekend op grond waarvan [A] en ICM hun activiteiten betreffende de opslag van cacao per 1 juli 1999 zouden voortzetten binnen de onderneming [B].
(vi) Bij brief van 1 juli 1999 heeft [B] aan, in elk geval, een van de klanten meegedeeld dat de opslagactiviteiten per deze datum worden voortgezet door [B].
(vii) Op 9 februari 2000 hebben ICM en [A] een joint venture overeenkomst gesloten waarin onder meer is bepaald dat de met de cacao-eigenaren gesloten bewaarnemingsovereenkomsten door ICM worden overgedragen aan [B].
(viii) In de zomer van 2000 is naar aanleiding van klachten van een werknemer het vermoeden ontstaan dat de opgeslagen cacao was vervuild door asbest.
(ix) Op 17 oktober 2000 heeft onderzoeksbureau [C] B.V. een rapport uitgebracht dat op 5 januari 2001 van enkele aanvullingen is voorzien (hierna: het [C]-rapport). In dat rapport wordt onder 'Samenvatting en conclusie' onder meer opgemerkt:
"Op enkele plaatsen is vastgesteld dat de bovenste laag zakken besmet is met brokjes asbesthoudend plaatmateriaal (...). De aanwezige dakplaten zijn (...) zodanig verweerd, dat niet uitgesloten kan worden dat onder andere omstandigheden, waarbij meer activiteiten in de loodsen plaatsvinden, asbestvezels in de lucht vrijkomen. Daarbij komt dat niet duidelijk is in hoeverre het aantastingsproces van de dakplaten is gestopt. Het is dus mogelijk dat de situatie, alhoewel door de isolatie van het dak waarschijnlijk langzamer dan voorheen, in de loop van de tijd verslechtert."
Onder het kopje 'Advies' worden vervolgens onder meer de volgende aanbevelingen gedaan:
"Na afloop van het onderzoek wordt het volgende geadviseerd met betrekking [tot] de werkzaamheden in het [B]-loodsencomplex te Zaandam:
- de met plaatmateriaal besmette bovenste laag zakken dient te worden gereinigd door een deskundig asbestverwijderingsbedrijf. Aangezien het niet haalbaar lijkt iedere zak vervolgens aan een asbestonderzoek te onderwerpen, wordt geadviseerd de gehele bovenste laag zakken als asbesthoudend af te voeren (...)
- aanbevolen wordt in deze specifieke situatie de levensmiddelengrondstoffen waarbij zure dampen vrijkomen niet op te slaan in de loodsen met asbestcement bouwmaterialen. In onderhavige situatie is het proces van aantasting van de asbestcement golfplaten reeds zo ver gevorderd, dat naar het oordeel van [C] sterk afgeraden wordt levensmiddelen of levensmiddelengrondstoffen op te slaan in de onderzochte loodsen. Geadviseerd wordt de opslag te verplaatsen (...)."
(x) Bij brief van 25 oktober 2000 heeft Fibrecount Environmental Control onder meer geadviseerd om de bovenste laag van de cacaozakken te stofzuigen en het dak met asbestplaten van de loodsen te vervangen.
(xi) Op 22 november 2000 heeft ICM de verzekeraars onder de polis meegedeeld dat sprake is van asbestvervuiling in de loodsen.
(xii) Bij brief van 22 december 2000 heeft [B] ICM aansprakelijk gesteld voor alle schade die wordt geleden als gevolg van de omstandigheid dat ICM huurrechten met betrekking tot de loodsen heeft ingebracht in de vennootschap onder firma met de wetenschap dat er in die loodsen asbest was verwerkt. Volgens [B] is het huurrecht met een ernstig gebrek behept.
(xiii) In juni 2001 is de cacao gereinigd en verplaatst naar loodsen in Amsterdam. ICM heeft de kosten daarvan ten bedrage van € 708.247,18 betaald.
(xiv) ICM heeft HDI c.s. aangesproken tot uitkering onder de polis van de hiervoor genoemde kosten. Zij hebben uitkering geweigerd.
3.2 SGS heeft gevorderd dat HDI c.s. worden veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van € 708.247,18 met rente en kosten. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen. Het hof heeft deze toewijzing bekrachtigd. Daarbij heeft het hof de navolgende twee hoofdverweren van HDI c.s. verworpen:
a) de kosten waarvan vergoeding wordt gevorderd zijn niet gemaakt in verband met een door HDI c.s. gedekte (potentiële) aansprakelijkheid van ICM/SGS onder de logistieke aansprakelijkheidsverzekering;
b) de door SGS gevorderde kosten van schoonmaak en verplaatsing zijn niet te kwalificeren als bereddingskosten in de zin van art. 283 K. (oud).
Onderdeel I van het middel keert zich tegen de verwerping van het verweer onder a) en onderdeel II tegen de verwerping van het verweer onder b).
3.3 Het hiervoor in 3.2 onder a) vermelde verweer is gegrond op de stelling van HDI c.s. dat ICM/SGS vanaf 1 juli 1999, en in elk geval ten tijde van de getroffen maatregelen in 2001, geen bewaarnemer meer was en dus ook geen, onder de polis gedekte, aansprakelijkheid jegens de bewaargevers behoefde te vrezen. Het hof heeft dit verweer verworpen op de navolgende gronden.
a) ICM is in ieder geval tot 1 januari 2000 bewaarnemer geweest van het gedeelte van de cacao waarvoor celen zijn uitgegeven (rov. 11).
b) De brief van 1 juli 1999, waarop HDI c.s. zich hebben beroepen ter staving van hun stelling dat de rechten en verplichtingen uit de bewaarnemingsovereenkomsten door SGS zijn overgedragen aan [B], is onvoldoende duidelijk en concreet om daaruit de medewerking van de wederpartij af te leiden. Deze brief is ook niet gericht aan Callebaut (verreweg de grootste bewaargever van de cacao). SGS is in ieder geval tot 1 januari 2000 bewaarnemer van de cacao gebleven en niet gebleken is dat nadien geldige contractsoverneming heeft plaatsgevonden (rov. 12).
c) HDI c.s. hebben zich erop beroepen dat in de verhouding tussen [B] en ICM de kosten voor rekening kwamen van [B], maar die stelling gaat niet op, nu SGS tegenover de bewaargevers de bewaarnemer van de cacao is gebleven en tot afgifte daarvan kon worden aangesproken (rov. 13).
3.4 Uitgangspunt moet zijn dat - voor zover in cassatie nog van belang - SGS haar vordering jegens HDI c.s. onder de voormelde polis heeft gebaseerd op de omstandigheden dat een aantal celen op haar naam was gesteld en dat zij ook voor het overige heeft te gelden als de contractuele wederpartij van de bewaargevers van de opgeslagen cacao. HDI c.s. hebben deze grondslag betwist door aan te voeren dat SGS weliswaar aanvankelijk de bewaarnemer is geweest, maar dat [B] naderhand celen heeft uitgegeven en dat de rechten en verplichtingen uit de bewaarnemingovereenkomsten zijn overgedragen aan [B], zulks onder vermelding van feiten waaraan zij die betwisting ontlenen. Aldus rust de bewijslast ter zake van deze feiten, anders dan onderdeel IA betoogt, op HDI c.s. SGS heeft deze feiten op haar beurt (gemotiveerd) betwist. Het hof heeft het enkele feit dat [B] celen heeft uitgegeven niet voldoende geoordeeld om daaruit de aannemelijkheid van de stelling van HDI c.s. af te leiden. Wat betreft de contractsoverneming heeft het hof geoordeeld dat uit de brief van 1 juli 1999 niet met voldoende zekerheid valt af te leiden dat een contractsoverneming als bedoeld in art. 6:159 BW Pro werd beoogd, zodat van stilzwijgende medewerking daaraan van de bewaargevers geen sprake kan zijn. Deze oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn niet onbegrijpelijk. Het hof heeft kennelijk de stellingen van HDI c.s. in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door SGS onvoldoende concreet geacht om HDI c.s. tot nadere bewijsvoering te kunnen toelaten. Dit oordeel is mede gebaseerd op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken, die in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. De klachten van onderdeel IA, die ertoe strekken dat het hof van een andere uitleg had moeten uitgaan, miskennen dit een en ander en kunnen daarom niet tot cassatie leiden.
3.5 Onderdeel IB is gericht tegen de verwerping door het hof (in rov. 13) van de stelling van HDI c.s. dat op grond van aan [B] gerichte facturen en uit een verslag van de curator in haar faillissement moet worden aangenomen dat [B] de kosten van reiniging en verplaatsing van de zakken cacao diende te dragen. Het onderdeel bouwt voort op onderdeel IA en moet in het lot daarvan delen. Het hof heeft in de omstandigheid dat SGS de bewaarnemer is (gebleven) van de cacao, reden gevonden de door HDI c.s. gestelde aanwijzingen voor de juistheid van haar standpunt dat [B] de genoemde kosten diende te dragen, als ontoereikend aan te merken. Dit oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk. Voor bewijslevering was geen plaats meer.
3.6 Onderdeel IC bouwt voort op de hiervoor verworpen onderdelen IA en IB en kan daarom niet slagen.
3.7 Onderdeel II keert zich tegen rov. 17-21 van het hof, waarin het hof het verweer van HDI c.s. dat geen sprake is van bereddingskosten in de zin van art. 283 K. (oud), heeft verworpen. Het onderdeel bestrijdt niet de maatstaf die het hof in rov. 16 heeft vooropgesteld: op de voet van art. 283 komen Pro kosten die een verzekerde heeft gemaakt ter voldoening aan zijn verplichting om het intreden van schade te voorkomen voor vergoeding in aanmerking als de verzekerde in redelijkheid heeft mogen aannemen dat sprake was van een onmiddellijk dreigend gevaar dat slechts door het treffen van bijzondere maatregelen kon worden weggenomen en als die maatregelen, die, ook als daartoe een andere verplichting bestond, ten bate van de verzekeraar moeten zijn genomen, redelijk en doelmatig zijn. De overwegingen van het hof dat hiervan sprake was, kunnen als volgt worden samengevat. Op basis van de door HDI c.s. niet bestreden rapportages staat vast dat de cacaozakken, in ieder geval gedeeltelijk, waren besmet met asbesthoudend materiaal en dat, althans volgens het [C]-rapport, verplaatsing daarvan aangewezen was. Nu vaststaat dat door de cacao-eigenaren op ieder moment om afgifte van cacao kon worden verzocht en gedurende de periode van besmetting afgifte van schone zakken cacao niet mogelijk was, is voldoende aannemelijk dat sprake was van een onmiddellijk dreigend gevaar dat SGS door de eigenaren aansprakelijk zou worden gesteld. Daar komt bij dat op grond van de algemeen bekende gevaren van asbest en het gegeven dat het besmetting van levensmiddelen betrof, in combinatie met de (niet onaanzienlijke) kans dat de asbestvervuiling aan de eigenaren bekend zou worden, het temeer aannemelijk is dat van een onmiddellijke dreiging van aansprakelijkheid van SGS sprake was. De enkele omstandigheid dat de cacao al geruime tijd lag opgeslagen, doet daaraan niet af. Dat geldt ook voor het feit dat in een andere procedure de ontbinding van de huurovereenkomst met betrekking tot de loodsen is uitgesproken. Het verweer dat een zorgvuldig bewaarnemer de cacao niet in een vervuilde loods mag blijven bewaren en deze naar een andere loods dient te verplaatsen, wordt verworpen. Een verplichting tot het nemen van maatregelen uit anderen hoofde dan beredding staat immers niet in de weg aan het aannemen van de in art. 283 bedoelde Pro bijzondere verplichting. Er is geen aanleiding de reguliere schoonmaakkosten in mindering op de bereddingskosten te brengen. Ook het betoog dat geen sprake is van zaaksbeschadiging treft geen doel. Deze bereddingskosten zijn gericht geweest op het beperken van (het risico van aansprakelijkheid voor) schade als gevolg van een gedekt evenement. Het hof verwerpt de stelling van HDI c.s. dat geen overleg met hen zou hebben plaatsgevonden. (rov. 17) Het hof verenigde zich met het oordeel van de rechtbank dat de asbestvervuiling als oorzaak van dreigende schade voor 1 maart 2000 is ontstaan. De stelling dat de rechtbank de dreigende schadeoorzaak ten onrechte op één lijn heeft gesteld met een dreigende schadeclaim werd eveneens verworpen (rov. 18). SGS mocht aansluiting zoeken bij de verstrekte adviezen van deskundigen, zodat de gemaakte kosten als redelijk en doelmatig moeten worden beschouwd (rov. 19). Ook al heeft geen van de eigenaren om onmiddellijke uitlevering verzocht, toch was sprake van een "onmiddellijk dreigend gevaar" (rov. 21).
3.8 De onderdelen II.1 en II.2 bestrijden dat is voldaan aan het vereiste van een "onmiddellijk dreigend gevaar van (gedekte) schade". Onderdeel II.3 klaagt over ontoereikende motivering van de aanwezigheid van "bijzondere maatregelen" en onderdeel II.4 heeft betrekking op de omstandigheid dat HDI c.s. al vóór de kosten waren gemaakt, dekking daarvan heeft geweigerd.
3.9 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. De vordering van SGS ter zake van vergoeding van bereddingskosten is door het hof toewijsbaar geoordeeld op grond van de volgende door SGS aangevoerde omstandigheden:
a) de bewaargevers konden op ieder moment om afgifte van de cacao vragen en zouden SGS aansprakelijk stellen omdat zij daaraan niet kon voldoen;
b) de bewaargevers zouden op ieder moment de vervuiling met asbest van de opgeslagen cacao kunnen ontdekken en daaruit zouden dan claims en reputatieschade kunnen voortvloeien.
Wat de onder a) gestelde omstandigheid betreft betwistten HDI c.s. niet dat een eventuele aansprakelijkheid voor het niet tijdig kunnen uitleveren onder de dekking viel, maar hebben zij wel bestreden dat hier gesproken kan worden van een onmiddellijk dreigend gevaar. Daartoe hebben zij aangevoerd dat i) de asbestbesmetting van de zakken gering was en beperkt tot de bovenste laag, ii) deze besmetting restloos reinigbaar was, iii) dat met de verplaatsing van de zakken naar elders geen bijzondere haast geïndiceerd was, iv) nu geen afgifte van cacao is gevraagd en v) afgifte van gereinigde zakken cacao ook mogelijk was geweest. Wat de onder b) gestelde omstandigheid betreft, hebben HDI c.s. betwist dat de bedoelde aansprakelijkheid door de verzekering werd gedekt.
Voor beide omstandigheden hebben HDI c.s. bovendien als verweer aangevoerd dat SGS als bewaarnemer verplicht was de opgeslagen zakken cacao op een daartoe geschikte plaats te bewaren en de nodige voorzorgsmaatregelen te nemen om te voorkomen dat de opgeslagen goederen worden beschadigd of vergaan. Nu SGS al lange tijd bekend was met het fenomeen van asbest in de opslagloodsen, had zij die voorzorgsmaatregelen al eerder behoren te nemen.
3.10 Onderdeel II.1.a klaagt terecht dat de hiervoor in 3.7 vermelde overwegingen van het hof betreffende een "onmiddellijk dreigend gevaar" in het licht van de hiervoor in 3.9 vermelde verweren van HDI c.s. een ontoereikende motivering opleveren van de verwerping daarvan. Zonder nadere toelichting is in het bijzonder niet duidelijk op grond waarvan het hof tot zijn oordeel is gekomen dat afgifte van de cacao indien daarom was gevraagd, niet mogelijk was. Daarbij valt in aanmerking te nemen dat de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat gesteld noch gebleken is dat, als een van de bewaargevers daadwerkelijk om uitlevering op korte termijn van een gedeelte zou hebben gevraagd, aan die vraag niet tijdig zou kunnen worden voldaan. HDI c.s. hebben bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep (pleitnota nr. 21) aangevoerd dat de cacao die [B] moest uitleveren eenvoudig kon worden gereinigd en dat als al zou komen vast te staan dat in februari 2001 een of meer partijen zijn opgevraagd, kennelijk uitlevering heeft plaatsgevonden zonder dat de cacao eerst naar elders is verplaatst.
3.11 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 17 maart 2009;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam;
veroordeelt SGS in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van HDI c.s. begroot op € 6.327,43 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 15 april 2011.