ECLI:NL:GHAMS:2013:4865 - Gerechtshof Amsterdam - Gerechtshof vermindert bestuurdersaansprakelijkheid wegen...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 12/00216

5 december 2013

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X],te [Z], belanghebbende,

gemachtigde: mr. J.G. Wieringa (advocaat te Amsterdam)

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 11/1881 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

de ontvanger van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi/kantoor Utrecht-Orteliuslaan,

de ontvanger.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De ontvanger heeft bij op de voet van artikel 36 van Pro de Invorderingswet 1990 (hierna: de Wet) genomen beschikking met dagtekening 17 maart 2010 (hierna: de beschikking) belanghebbende aansprakelijk gesteld voor (i) onbetaald gebleven naheffingsaanslagen loonheffing (hierna ook: LH) voor het tijdvak 2007, alsmede de tijdvakken juli tot en met december 2007, maart 2008, juni 2008 en augustus 2008 tot en met november 2009; (ii) onbetaald gebleven naheffingsaanslagen omzetbelasting (hierna ook: OB) over de tijdvakken 2007 en 2008, alsmede de tijdvakken maart 2009 en juni 2009 tot en met november 2009; (iii) de in verband met de voornoemde naheffingsaanslagen opgelegde boetes en de tot aan de datum van de aansprakelijkstelling in rekening gebrachte kosten, heffingsrente en invorderingsrente; (iv) de met ingang van 1 mei 2010 verschuldigde invorderingsrente indien het bedrag van de aansprakelijkstelling niet vóór deze datum is voldaan.
De naheffingsaanslagen en beschikkingen zijn ten name gesteld van [A B.V.] Het totaalbedrag van de aansprakelijkstelling is € 59.134.

1.2.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de ontvanger bij uitspraak, gedagtekend 24 februari 2011, de beschikking gehandhaafd.

1.3. Bij uitspraak van 2 februari 2012 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de beschikking aansprakelijkstelling verminderd tot een bedrag van € 40.589. Voorts heeft de rechtbank de ontvanger veroordeeld in de proceskosten in beroep van belanghebbende voor een bedrag van € 874 en heeft de rechtbank bepaald dat de ontvanger het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 41 vergoedt.

1.4.

Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 8 maart 2012, aangevuld bij brief van 26 mei 2012. De ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 september 2013. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.Feiten

2.1.

Belanghebbende is sinds 29 juli 1988 bestuurder van [A B.V.] (hierna: de BV). In het handelsregister is als bedrijfsomschrijving van de BV opgenomen: “Beheermaatschappij, het leveren van computers, scanners en software, bedrijfsorganisatie-adviesbureau”.

2.2.

De BV was bestuurder en enig aandeelhouder van [B B.V.] (hierna: [B B.V.]). [B B.V.] was de werkmaatschappij van de BV. [B B.V.] is in maart 2010 in staat van faillissement verklaard; het faillissement is in februari 2011 opgeheven bij gebrek aan baten.

2.3.

In de loop van 2007 zijn bij [B B.V.] en de BV betalingsproblemen ontstaan. Vanaf medio 2007 hebben de BV en [B B.V.] (een deel van) de door hen aangegeven en verschuldigde loonheffing en omzetbelasting niet tijdig afgedragen respectievelijk voldaan. Om die reden zijn aan de BV en [B B.V.] naheffingsaanslagen LH en OB opgelegd, conform de door deze vennootschappen ingediende aangiften. Deze naheffingsaanslagen zijn voor een deel onbetaald gebleven.

2.4.

Vanaf medio 2007 heeft schriftelijk en telefonisch overleg plaatsgehad tussen belanghebbende en de ontvanger, onder andere naar aanleiding van diverse door de ontvanger gelegde beslagen (vanaf juli 2007) ten laste van [B B.V.]. In een door de ontvanger overgelegd overzicht van interne vastleggingen van gevoerde gesprekken c.q. ondernomen acties door de medewerker van de Belastingdienst die zich hiermee heeft bezig gehouden ([C]) is - voor zover hier relevant – het volgende vermeld:

“28/10/08 [C]

Tel cont met bs. [A B.V.] en prive daarin meegenomen. Hypotheek zou rond zijn, aangiften zijn onderweg en ook subsidie moet nog afgestemd worden.

30/6/08 [C]

Tel contact met [belanghebbende]. Komt subsidie vrij van € 33.000. Gaat gebruikt worden (…) voor inlopen schuld. Tevens herfinanciering per uiterlijk 1 september.

(…)

14/2/08 [C]

Geen verkoop ivm betaling

7/2/08 [C]

Nieuwe schuld en geen zekerheid. Nu gewoon voor plakker en verkoop. Bestuurder [A B.V.] BV heeft ook schuld. [Belanghebbende] heeft VT> [A B.V.] aansprakelijk stellen voor geringe schuld (…). Ik verwacht reactie van bs (…).

27/7/07 [C]

Telgesprek met bs (
het Hof begrijpt:belastingschuldige, vertegenwoordigd door belanghebbende). Wil regeling. Aangegeven dat zonder zekerheid geen regeling mogelijk is. Heeft grote debiteuren. Jaarstukken opgevraagd, evenals liq prognose en deb/cred lijst. (…) Gewezen op betonmacht maar was op de hoogte. (…)

25/7/07 [C]

Beslag gelegd. Tevens contactbrief gezonden. In entry nieuwe aanslagen opgevoerd.”

2.5.

Bij brief van 19 augustus 2008 schrijft belanghebbende onder meer het volgende aan de ontvanger:

“In de afgelopen maanden zijn door de Belastingdienst een groot aantal aanmaningen toegestuurd die met name betrekking hadden op de loonheffingen voor de jaren 2006 en 2007. De bedragen van deze aanmaningen (…) liepen soms op tot 60.000 Euro/maand. Dit is voor [de BV] bijzonder hoog, aangezien mijn gehele inkomen over die jaren elk 45.000 Euro per jaar bedroeg. (…) Gezien het tempo waarin de aangiftes over de jaren 2005, 2006 en 2007 voor [de BV] (…) zullen worden ingediend, verzoek ik u vriendelijk om voorlopig af te zien van het opleggen van ambtshalve aanslagen en/of het versturen van aanmaningen.”

2.6.

Bij beschikkingen van 17 maart 2010 is belanghebbende aansprakelijk gesteld voor onbetaald gebleven naheffingsaanslagen ten name van [B B.V.] voor een bedrag van € 181.812 en voor naheffingsaanslagen ten name van de BV, zoals weergegeven onder 1.1.

Belanghebbende heeft tegen beide beschikkingen bezwaar aangetekend.

2.7.

Bij uitspraak op bezwaar van 28 september 2010 is de ontvanger volledig tegemoet gekomen aan de bezwaren van belanghebbende tegen de beschikking aansprakelijkstelling inzake [B B.V.]; deze beschikking is verminderd tot nihil. Het bezwaar van belanghebbende tegen de beschikking inzake de BV is afgewezen.

2.8.

Tijdens de zitting in eerste aanleg van 10 november 2011 heeft de ontvanger onder andere het volgende verklaard:

“U vraagt mij wanneer verweerder op de hoogte is geraakt van betalingsonmacht bij [de BV]. Gelet op de brief van 19 augustus 2008, over de aangiften vennootschapsbelasting van [de BV], heb ik augustus ingezet als compromis. Op dat moment komt [de BV] steeds meer in beeld. Wanneer precies kan niet stellig gezegd worden. Het hele invorderingstraject bekijkend zou de ontvanger eind 2008 wellicht op de hoogte zijn geweest van aanslagen die niet betaald gaan worden. Het was een opeenstapeling van aanslagen. Het meldingsmoment is niet scherp vast te stellen. Met augustus 2008 is een compromis voorgesteld. Het meldingsmoment kan ook september of oktober 2008 zijn geweest. (…) De brief van [belanghebbende] van 19 augustus 2008 waarin [de BV] voor het eerst wordt genoemd, gaat over de vennootschapsbelasting. De correspondentie geeft niet aan dat in 2008 al echt over

betalingsproblemen bij [de BV] is gesproken. Eind 2008 zou dan het moment zijn dat verweerder op de hoogte is van betalingsonmacht bij [de BV]. De volledige aansprakelijkstelling handhaven, is dan niet juist. Ik heb voorgesteld om in der minne te schikken en daarom augustus 2008 voorgesteld. Als er een uitspraak komt, dan stel ik me op het standpunt dat ontvanger in oktober/november 2008 op de hoogte was van betalingsonmacht bij [de BV].”

2.9.

Bij brief van 11 november 2011 heeft de ontvanger op verzoek van de rechtbank schriftelijke inlichtingen verstrekt met daarin aanvullende informatie over de niet-betaalde naheffingsaanslagen waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld. Daarnaast heeft de ontvanger in een bijlage bij deze brief een nadere berekening verstrekt van het bedrag waarop de aansprakelijkstelling in zijn opvatting moet worden vastgesteld. In de brief van de ontvanger is hierover onder meer het volgende vermeld:

“De kolommen I en J [betreffen] de betalingen en de verminderingen op de aanslagen.

De betalingen zijn allen afgeboekt op de enkelvoudige belasting. De verminderingen zijn als volgt verwerkt. 3 x € 2.180 is afgeboekt van de enkelvoudige belasting, de overige kleine bedragen van de boete.

(…)

Kolom L betreft de in de aansprakelijkstelling begrepen enkelvoudige belasting. Deze laatste bedragen, kolom L, moeten dus de bedragen van de aansprakelijkstelling zijn, dus zonder de boete, renten en kosten, in totaal € 40.689.”

2.10.

De rechtbank heeft beslist dat het hiervoor vermelde bedrag van € 40.689 nog moet worden verminderd met € 100 en daartoe overwogen (waarbij belanghebbende wordt aangeduid als ‘eiser’ en de ontvanger als ‘verweerder’):

“4.4. Blijkens het na de zitting op 11 november 2011 ingediende stuk van verweerder dient de aansprakelijkstelling nader te worden vastgesteld op € 40.689. Eiser heeft tegen deze nadere berekening niets aangevoerd, zodat de rechtbank deze berekening in beginsel zal volgen. Wel dient naar het oordeel van de rechtbank op de aansprakelijkstelling nog een bedrag van € 100 in mindering te worden gebracht, omdat verweerder in zijn brief van 11 november 2011 aangeeft dat de betalingen zijn afgeboekt op de enkelvoudige belasting, terwijl uit de bij de brief overgelegde DACAS-prints blijkt dat voor de aanslag omzetbelasting over 2007 een betaling van € 100 is afgeboekt op de heffingsrente. De beschikking aansprakelijkstelling dient derhalve nog te worden verminderd met € 100 tot € 40.589.”

2.11.

Tijdens de zitting in hoger beroep is door de ontvanger – voor zover hier relevant – het volgende verklaard:

“Ik verschil van mening met belanghebbende over het antwoord op de vraag wanneer de betalingsonmacht is aangevangen. Op het moment dat aanslagen worden opgelegd en niet betaald worden kan er sprake zijn van betalingsonmacht, maar ook van onwil. Het is mogelijk dat er reeds sprake was van betalingsonmacht op het moment dat [A B.V.] bepaalde belastingverplichtingen niet meer voldeed, in juli 2007, maar daarvan heeft de Belastingdienst geen wetenschap.
(…)

In bijlage 8 van het verweerschrift in eerste aanleg is een overzicht opgenomen van contact dat [C] met belanghebbende heeft gehad. Bij de datum 25 juli 2007 staat dat beslag is gelegd. Ik heb het beslagexploot bijgevoegd. Er is bij [B B.V.] beslag gelegd. Bij de datum 27 juli 2007 staat dat er een telefoongesprek is geweest met de belastingschuldige en dat de belastingschuldige een regeling wil. Voorts is bij de datum 27 juli 2007 opgenomen: “Gewezen op [betalingsonmacht] maar was op hoogte. Zie ook brief in dossier.” Op uw vraag of dit de belastingschuldige [B B.V.] betreft, antwoord ik bevestigend. Ik heb de voor dit overzicht relevante correspondentie bijgevoegd.

U houdt mij de volgende passage voor die bij de datum 7 februari 2008 is opgenomen:

“Nieuwe schuld en geen zekerheid. Nu gewoon voor plakker en verkoop. Bestuurder [A B.V.] BV heeft ook schuld.”

U vraagt mij of deze passage erop zou kunnen duiden dat de situatie bij [A B.V.] aan de orde is geweest in de gesprekken tussen belanghebbende en de Belastingdienst. Voordat de aanslagen – waarop de aansprakelijkstelling ziet - zijn opgelegd, zijn in 2008 andere belastingaanslagen opgelegd. Er ontstond in dat verband een betalingsachterstand. Er zijn dwangbevelen betekend en aanmaningen gestuurd. Ik denk dat [C] daarop doelt. In de volgende zin van in voornoemde passage staat:

“[X] heeft [voorlopige teruggave] > [A B.V.] aansprakelijk stellen voor geringe schuld (voorstel naar [D]).”

Daarmee is denk ik bedoeld dat [A B.V.] aansprakelijk kan worden gesteld voor de schuld van [B B.V.]. U vraagt mij of een vennootschap aansprakelijk gesteld kan worden op de voet van artikel 36 Invorderingswet Pro 1990. Hierop antwoord ik dat je uiteindelijk bij een natuurlijk persoon uitkomt.

Degene die voormeld overzicht heeft opgesteld bekijkt slechts of iets aan het aansprakelijk-heidsteam moet worden doorgegeven. Degene van het aansprakelijkheidsteam die informatie doorkrijgt, beoordeelt de informatie op zijn merites. Het is niet juist te veronderstellen dat er naar de schuldpositie van [A B.V.] is gekeken op basis van voormelde passages.

Bij de datum 28 oktober 2008 is opgenomen dat er telefonisch contact is geweest en dat “[A B.V.] en priv[é] daarin [zijn] meegenomen”. U vraagt mij of hier bedoeld is [A B.V.] als bestuurder van [B B.V.] of uit andere hoofde. Ik ben er niet bij geweest, maar mijn collega [C] wel.

(…)

Het bedrag van de aansprakelijkstelling bedraagt op grond van de staffel, die als bijlage bij mijn brief aan de rechtbank van 11 november 2011 is opgenomen (hierna: de staffel) in totaal € 40.689. In dat bedrag zijn begrepen bedragen van de aansprakelijkstelling voor aanslagen van september tot en met december 2008. U vraagt mij of dit correct is indien ervan uitgegaan zou moeten worden dat ik mij bij de rechtbank op het standpunt heb gesteld dat de ontvanger vanaf oktober/november 2008 bekend was met de betalingsonmacht van [A B.V.]. Ik denk dat ik de desbetreffende bedragen heb opgenomen, omdat er geen compromis was bereikt. Het klopt dat indien ervan wordt uitgegaan dat de ontvanger vanaf 1 november 2008 bekend was met de betalingsonmacht, de bedragen van de aansprakelijkstelling voor aanslagen van september tot en met december 2008 niet meegenomen dienen te worden in de staffel. Om praktische redenen zou ook afgezien kunnen worden van de aansprakelijkstelling voor de aanslag omzetbelasting 2008, omdat in dat geval het tijdvak van een jaar is gehanteerd en dat tijdvak derhalve pas eindigt op 31 december 2008.

Het bedrag van € 40.689 omvat alleen de enkelvoudige belasting en niet tevens invorderingsrente. Het klopt dat tijdens de zitting bij de rechtbank is gebleken dat in het bedrag van de oorspronkelijke aansprakelijkstelling niet alleen belastingschulden waren begrepen maar ook bedragen aan invorderingsrente, kosten en verzuimboetes en dat ik daarop het standpunt heb ingenomen dat de aansprakelijkstelling voor die bedragen moet vervallen. Daarop is mijn nadere berekening van € 40.689 gebaseerd, zoals ik die aan de rechtbank heb toegezonden bij brief van 11 november 2011.

U vraagt mij hoe dit standpunt dat de aansprakelijkstelling voor invorderingsrente dient te vervallen, zich verhoudt tot mijn stellingname in het verweerschrift in hoger beroep dat belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld voor de invorderingsrente vanaf de vervaldatum van de beschikking aansprakelijkstelling. Het klopt dat ik daarmee doel op de zogenoemde fictieve aansprakelijkstelling. Mede gelet op het geringe belang in dit geval laat ik dit standpunt alsnog vallen.

In mijn brief aan de rechtbank van 11 november 2011 is het volgende opgenomen:

“De kolommen I en J [betreffen] de betalingen en de verminderingen van de aanslagen.
De betalingen zijn allen afgeboekt op de enkelvoudige belasting. De verminderingen zijn als volgt verwerkt. 3 x € 2.180 is afgeboekt van de enkelvoudige belasting, de overige kleine bedragen van de boete.”

U houdt mij voor dat als de naheffingsaanslag wordt verminderd, de vermindering van de belasting af gaat en vraagt mij of de kleine bedragen die in de staffel in mindering zijn gebracht op de boete niet in mindering moeten worden gebracht op het bedrag van de aansprakelijkstelling. Ik ben het hiermee eens.”

3.Geschil in hoger beroep

3.1.

Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of belanghebbende terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk is gesteld.

3.2.

Voor de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken, waaronder de processen-verbaal van de zittingen in eerste aanleg en hoger beroep.

4.Beoordeling van het geschil

4.1.

Niet in geschil is dat de onder 1.1 vermelde naheffingsaanslagen waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, conform de door de BV ingediende aangiften zijn vastgesteld, hetgeen tot gevolg heeft dat de meldingsregeling van artikel 7, eerste lid, Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: UB) van toepassing is. Evenmin is in geschil dat de BV haar betalingsonmacht ter zake van alle tijdvakken waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld en die in hoger beroep nog aan de orde zijn, niet tijdig heeft gemeld. Deze melding is namelijk gedaan in het najaar van 2009, terwijl belanghebbende het standpunt heeft ingenomen (bij welk standpunt de ontvanger zich ter zitting in hoger beroep heeft aangesloten, zo begrijpt het Hof uit de onder 2.11 geciteerde verklaring) dat sinds medio 2007 een situatie van betalingsonmacht is ontstaan welke – naar het Hof begrijpt – heeft voortgeduurd tot aan het tijdstip van de aansprakelijkstelling.

Dit betekent dat voor alle tijdvakken waarvoor belanghebbende (na vermindering van de beschikking door de rechtbank) aansprakelijk is gesteld, de betalingsonmacht van de BV te laat is gemeld.

4.2.

Volgens belanghebbende was de ontvanger echter in elk geval sinds juli 2007 op de hoogte van de betalingsonmacht van zowel [B B.V.] als de BV en had hij om die reden belanghebbende, die destijds niet door een deskundige werd bijgestaan, moeten wijzen op zijn meldingsverplichting. Nu de ontvanger dit heeft nagelaten, dient de aansprakelijkstel-ling te vervallen, zo stelt belanghebbende. Volgens hem dient deze conclusie ook te worden getrokken indien de ontvanger in juli 2007 uitsluitend van de betalingsonmacht van [B B.V.] op de hoogte zou zijn geraakt. Ook dan bestond met ingang van juli 2007 de genoemde informatieverplichting voor de ontvanger; er is een onmiskenbaar causaal verband tussen het niet-voldoen door de ontvanger aan zijn informatieverplichting en de omstandigheid dat belanghebbende de betalingsonmacht van de BV te laat heeft gemeld. Indien hij in juli 2007 was geïnformeerd over de meldingsverplichting inzake [B B.V.], had hij de betalingson-macht van de BV namelijk gemeld zodra deze zich had voorgedaan, zo stelt belanghebbende.

4.3.

De ontvanger heeft deze standpunten van belanghebbende betwist. Sinds juli 2007 is er weliswaar schriftelijk en telefonisch contact geweest met belanghebbende, maar deze contacten betroffen volgens de ontvanger uitsluitend [B B.V.]. Deze contacten hebben hoogstens kunnen leiden tot een informatieverplichting inzake [B B.V.], maar deze verplichting werkt niet door naar andere vennootschappen waarvan belanghebbende bestuurder is, zoals de BV, zo stelt de ontvanger, die betwist dat hij medio 2007 op de hoogte is geraakt van de betalingsonmacht van de BV.

4.4.

De rechtbank heeft over deze geschilpunten – voor zover hier relevant - als volgt geoordeeld (waarbij belanghebbende wordt aangeduid als ‘eiser’ en de ontvanger als ‘verweerder’):

“4.2. Voor zover eiser zich met zijn stelling dat verweerder hem had moeten wijzen op de meldingsverplichting beroept op onbekendheid met de meldingsplicht, overweegt de rechtbank dat eventuele onbekendheid van eiser met de meldingsregeling hem niet ontslaat van de op hem rustende verplichting. Voor zover eiser betoogt dat verweerder ten onrechte heeft nagelaten hem te informeren omtrent de op hem rustende verplichting, overweegt de rechtbank als volgt. Onder omstandigheden kan de vereiste zorgvuldigheid meebrengen dat de ontvanger een lichaam dan wel de bestuurder daarvan wijst op de meldingsverplichting. In het onderhavige geval acht de rechtbank evenwel niet aannemelijk dat verweerder, zoals eiser stelt, reeds in 2007 op de hoogte was van de betalingsonmacht van de BV. Eiser heeft hiertoe enkel gesteld dat er sinds juli 2007 schriftelijk en telefonisch contact is geweest tussen eiser en verweerder en dat daarbij niet alleen de betalingsproblemen van [B B.V.] aan de orde zijn geweest, maar dat ook de betalingsproblemen van de BV zijn besproken. Deze stelling heeft eiser evenwel niet onderbouwd met een nadere toelichting of schriftelijke stukken. Verweerder heeft daarentegen gemotiveerd ontkend dat ook over de BV is gesproken en heeft dit onderbouwd met onder meer gespreksnotities waarin voor het eerst in februari 2008 melding wordt gemaakt van de BV. Daarbij is volgens verweerder slechts aan de orde geweest dat de bestuurder van de BV een schuld heeft. Vervolgens heeft verweerder op 19 augustus 2008 een brief van eiser ontvangen inzake diverse aanslagen betreffende de BV en eiser persoonlijk en is er op 28 oktober 2008 telefonisch contact geweest met betrekking tot (onder meer) de BV. Voorts heeft verweerder een groot aantal schriftelijke stukken overgelegd waaruit blijkt dat er wel contact is geweest inzake [B B.V.] maar waarin niet over

de BV wordt gerept. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat niet alleen in 2007 verweerder niet op de hoogte was van eventuele betalingsonmacht van de BV, doch evenmin in 2008. In de brief van eiser van 19 augustus 2008 wordt slechts gesteld dat de bedragen van de aanmaningen voor de BV bijzonder hoog zijn. Voorts is niet gesteld of gebleken dat bij het telefonische contact op 28 oktober 2008 is gesproken over betalingsproblemen dan wel betalingsonmacht van de BV. De rechtbank volgt verweerder daarom in zijn stelling dat verweerder ook in 2008 niet op de hoogte was van het bestaan van eventuele betalingsonmacht en dat daarom de aansprakelijkstelling van eiser voor de onbetaalde aanslagen met betrekking tot de jaren 2007 en 2008 dient te worden gehandhaafd.

4.3.

De stelling van eiser dat verweerder hem niet heeft gewezen op de meldingsplicht van [B B.V.] leidt niet tot een ander oordeel. Zoals verweerder heeft toegelicht is de beschikking waarbij eiser aansprakelijk werd gesteld voor schulden van [B B.V.] vernietigd omdat verweerder op de hoogte was van de betalingsonmacht van [B B.V.]. In het midden kan blijven of – zoals eiser stelt en verweerder ontkent – verweerder heeft nagelaten om eiser op zijn meldingsverplichting met betrekking tot [B B.V.] te wijzen, omdat de gevolgen van dat eventuele nalaten beperkt zijn tot de aansprakelijkheid voor belastingschulden van [B B.V.] en niet doorwerken naar de aansprakelijkheid voor belastingschulden van de BV. Een andere opvatting zou miskennen dat er eerst aanwijzingen moeten zijn dat er betalingsproblemen zijn bij de vennootschap zelf, in casu de BV, alvorens er een informatieplicht van verweerder met betrekking tot de meldingsverplichting kan worden aangenomen.

4.4.

Blijkens het na de zitting op 11 november 2011 ingediende stuk van verweerder dient de aansprakelijkstelling nader te worden vastgesteld op € 40.689. Eiser heeft tegen deze nadere berekening niets aangevoerd, zodat de rechtbank deze berekening in beginsel zal volgen. Wel dient naar het oordeel van de rechtbank op de aansprakelijkstelling nog een bedrag van € 100 in mindering te worden gebracht, omdat verweerder in zijn brief van 11 november 2011 aangeeft dat de betalingen zijn afgeboekt op de enkelvoudige belasting, terwijl uit de bij de brief overgelegde DACAS-prints blijkt dat voor de aanslag omzetbelasting over 2007 een betaling van € 100 is afgeboekt op de heffingsrente. De beschikking aansprakelijkstelling dient derhalve nog te worden verminderd met € 100 tot € 40.589.

4.5.

Hetgeen partijen overigens in hun na de zitting overgelegde stukken hebben aangevoerd bevat geen nieuwe gezichtspunten en leidt niet tot een ander oordeel.

4.6.

Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard en de beschikking aansprakelijkstelling te worden verminderd tot een bedrag van € 40.589.”

4.5.1.

Vooropgesteld wordt dat de meldingsplicht van artikel 7, eerste lid, UB vervalt vanaf het moment dat de ontvanger van de betalingsonmacht van de BV op de hoogte is geraakt (vgl. onder meer HR 13 juli 1994, nr. 28.997, BNB 1995/201). Het Hof is – anders dan de rechtbank – van oordeel dat de ontvanger met zijn onder 2.8 weergegeven mededelingen ter zitting in eerste aanleg het uitdrukkelijke en ondubbelzinnige standpunt heeft ingenomen dat, indien tussen partijen geen compromis wordt bereikt, ervan moet worden uitgegaan – gelet op de tot de gedingstukken behorende correspondentie – dat hij “in oktober/november 2008” op de hoogte is geraakt van de betalingsonmacht van de BV. Mede in aanmerking genomen de onder 2.4 weergegeven notitie van een op 28 oktober 2008 met belanghebbende gevoerd telefoongesprek, waarin is vermeld dat tijdens dat gesprek “ook de BV daarin is meegeno-men”, is het Hof van oordeel dat ervan moet worden uitgegaan – gelet op de mededelingen daarover door de ontvanger ter zitting in eerste aanleg en hoger beroep – dat de ontvanger met ingang van 28 oktober 2008 op de hoogte was van de betalingsonmacht van de BV.

Dit betekent dat de meldingsplicht van de BV met ingang van deze datum is vervallen en dat belanghebbende niet aansprakelijk kan worden gesteld voor tijdvakken waarvan de betalingsonmacht nog rechtsgeldig kon worden gemeld op een na deze datum gelegen tijdstip.

4.5.2.

Vanwege het onder 4.5.1 overwogene dient, zoals ook de ontvanger ter zitting van het Hof heeft verklaard, de aansprakelijkstelling van belanghebbende inzake de BV te vervallen voor zover deze betrekking heeft op naheffingsaanslagen over de tijdvakken vanaf september 2008 (de betalingsonmacht ter zake de afdracht over deze maand kon immers nog rechtsgeldig worden gemeld op 14 november 2008). Verder sluit het Hof zich aan bij het standpunt van de ontvanger in hoger beroep dat, indien wordt uitgegaan van bekendheid bij de ontvanger van de betalingsonmacht bij de BV met ingang van 1 november 2008 (en dus a fortiori: met ingang van 28 oktober 2008), ook de aansprakelijkstelling voor de naheffingsaanslag omzetbelasting over het kalenderjaar 2008 dient te vervallen.

4.6.1.

Belanghebbende heeft geen feiten of omstandigheden aannemelijk gemaakt waaruit kan volgen dat de ontvanger op een eerder tijdstip dan 28 oktober 2008 op de hoogte is geraakt van de betalingsonmacht van de BV. De stelling van belanghebbende dat het enkele feit dat een vennootschap de haar opgelegde naheffingsaanslagen niet tijdig betaalt tot gevolg heeft dat sprake is van betalingsonmacht in de zin van artikel 36 van Pro de Wet, omdat slechts de keuze zou bestaan tussen tijdig betalen of melden, berust op een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 4 februari 2011, nr. 10/01660, BNB 2011/112). De omstandigheid dat de BV naheffingsaanslagen omzetbelasting over de maanden februari en april 2007 niet tijdig heeft betaald en dat de ontvanger de BV hiervoor aanmaningen heeft verzonden en (vanaf juli 2007) dwangbevelen heeft betekend, rechtvaardigt derhalve niet de conclusie dat de ontvanger reeds op die grond op de hoogte had moeten zijn van de betalingsonmacht van de BV. Belanghebbende heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat uit het niet (tijdig) betalen door de BV van naheffingsaanslagen, ook niet na aanmaningen en dwangbevelen, overigens valt af te leiden dat de ontvanger op enig moment vóór 28 oktober 2008 van de betalingsonmacht van de BV op de hoogte was of behoorde te zijn.

4.6.2.

Ook met hetgeen belanghebbende voorts heeft aangevoerd, is niet aannemelijk gemaakt dat de ontvanger eerder dan op 28 oktober 2008 op de hoogte is geraakt van de betalingsonmacht van de BV. Indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat de ontvanger vanaf medio 2007 op de hoogte was van de betalingsonmacht van [B B.V.], volgt daaruit niet dat de ontvanger daardoor tevens op de hoogte behoorde te zijn van de betalingsonmacht van de BV. Belanghebbende heeft tegenover de betwisting door de ontvanger niet aannemelijk gemaakt dat de ontvanger vóór 28 oktober 2008 op de hoogte was van feiten of omstandigheden die tot de conclusie leiden dat er sprake was van een zodanige verwevenheid in financieel en economisch opzicht tussen [B B.V.] en de BV dat (zoals belanghebbende stelt) wetenschap van betalingsonmacht bij [B B.V.] tevens leidt tot wetenschap van betalingsonmacht bij de BV. Dit volgt niet reeds uit de omstandigheid dat sprake was van gelieerdheid tussen de BV en [B B.V.], nu overigens niet aannemelijk is dat de ontvanger vóór 28 oktober 2008 bekend was met de door belanghebbende gestelde mate van financiële verwevenheid tussen [B B.V.] en de BV.

De onder 2.4 weergegeven notities leiden, mede gelet op hetgeen de ontvanger hierover ter zitting in hoger beroep ter toelichting heeft opgemerkt, evenmin tot de conclusie dat de ontvanger eerder dan op 28 oktober 2008 op de hoogte was of behoorde te zijn van de betalingsonmacht bij de BV.

4.7.1.

Wat betreft de stelling van belanghebbende dat de ontvanger op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (het zorgvuldigheidsbeginsel) gehouden was om belanghebbende te wijzen op de meldingsregeling ter zake van de BV, is het Hof van oordeel dat de rechtbank in onderdeel 4.2 van haar uitspraak het juiste toetsingskader heeft geformuleerd. Nu niet aannemelijk is geworden dat de ontvanger eerder dan 28 oktober 2008 op de hoogte is geraakt van de betalingsonmacht van de BV, bestond daarvóór voor hem geen verplichting om op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel belanghebbende te wijzen op de meldingsverplichting ter zake van eventuele betalingsonmacht van de BV.

4.7.2.

Deze conclusie wordt niet anders indien ervan wordt uitgegaan dat de ontvanger belanghebbende ter zake van [B B.V.] medio 2007 niet heeft gewezen op zijn meldingsverplichting, terwijl hij daartoe op grond van de algemene beginselen van bestuur wel gehouden was. De rechtbank heeft terecht overwogen dat een dergelijk nalaten hoogstens kan leiden tot vernietiging van de beschikking aansprakelijkstelling ter zake van [B B.V.] (welke beschikking door de ontvanger reeds tot nihil is teruggebracht). Met zijn stelling dat er een direct causaal verband bestaat tussen het niet-voldoen door de ontvanger aan zijn informatieverplichting ter zake van de meldingsregeling inzake [B B.V.] en de niet-tijdige melding betalingsonmacht ter zake van de BV, miskent belanghebbende dat de eigen verantwoordelijkheid van de BV om eventuele betalingsonmacht tijdig te melden voorop staat; onbekendheid met de regeling ontslaat de BV en haar bestuurder niet van deze verplichting.

4.8.

Belanghebbende heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat het niet aan hem is te wijten dat de BV niet tijdig aan de meldingsverplichting heeft voldaan van haar betalingsonmacht ter zake van de loonheffingschulden en omzetbelastingschulden waarvoor hij aansprakelijk is gesteld.

4.9.1.

Tijdens de zitting in hoger beroep heeft de ontvanger desgevraagd bevestigd dat hij tijdens de zitting in eerste aanleg het standpunt heeft ingenomen dat de aansprakelijkstelling moet worden verminderd met de daarin begrepen bedragen aan invorderingsrente, kosten en boetes en daaraan toegevoegd (zoals weergegeven onder 2.10) en dat bij nader inzien ook de zogenoemde fictieve aansprakelijkstelling (voor de met ingang van 1 mei 2010 verschuldigde invorderingsrente indien het bedrag van de aansprakelijkstelling niet vóór deze datum is voldaan) dient te vervallen. Voorts heeft hij verklaard dat de door hem aan de rechtbank bij brief van 11 november 2011 toegezonden nadere berekening nog moet worden gecorrigeerd voor zover door hem in aanmerking genomen verminderingen van de relevante naheffingsaanslagen niet in aftrek zijn gebracht op het bedrag van de belastingschuld waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld. Partijen hebben zich vervolgens ter zitting in hoger beroep eensluidend op het standpunt gesteld dat, indien het Hof van oordeel is dat ervan moet worden uitgegaan dat de ontvanger op 1 november 2008 op de hoogte is geraakt van de betalingsonmacht van de BV, het bedrag van de aansprakelijkstelling, zoals door de ontvanger nader berekend in de bijlage bij zijn brief van 11 november 2011, verder moet worden verminderd met de bedragen van vijf naheffingsaanslagen (naheffingsaansla-gen LH over september 2008 tot en met december 2008 en de naheffingsaanslag OB over 2008) en met de verminderingsbedragen (kolom J van de bijlage bij de brief van 11 novem-ber 2011) welke nog niet in aftrek waren gebracht op de (in kolom L vermelde)

belastingbedragen. Volgens partijen resulteert dit in een verdere vermindering van het bedrag van de aansprakelijkstelling tot € 30.430.

4.9.2. Het Hof sluit zich aan bij de door partijen toegepaste methode, aangezien het materieel geen verschil maakt of wordt uitgegaan van bekendheid van de ontvanger met de betalingsonmacht per 1 november 2008 dan wel – zoals het Hof thans van oordeel is – op 28 oktober 2008. Wel constateert het Hof een rekenfout in de ter zitting in hoger beroep door de ontvanger gemaakte berekening. Vermindering van het (door de rechtbank vastgestelde bedrag van) € 40.589 met de bedragen van de in kolom L van de bijlage bij de brief van 11 november 2011 vermelde bedragen betreffende de naheffingsaanslagen LH over september 2008 tot en met december 2008 en de naheffingsaanslag OB over 2008, alsmede de in kolom J vermelde verminderingsbedragen welke nog niet in aftrek waren gebracht op de in kolom L vermelde belastingbedragen, resulteert namelijk in een verdere vermindering tot € 30.328.

Slotsom

4.10.

De slotsom van het hiervoor overwogene is dat het hoger beroep van belanghebbende (gedeeltelijk) gegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank niet in stand kan blijven, althans voor wat betreft de beslissing inzake het vast te stellen bedrag van de beschikking aansprakelijkstelling. Het Hof zal de beschikking verder verminderen tot € 30.328.
De aansprakelijkstelling voor de boetes, kosten en de invorderingsrente (ook de na 1 mei 2011 belopen invorderingsrente) dient volledig te vervallen. Het Hof zal beslissen als hieronder weergegeven.

5.Kosten

Nu het hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig om de ontvanger te veroordelen in de proceskosten die belanghebbende ter zake van het hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, zoals bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt het Hof de te vergoeden proceskosten in hoger beroep als volgt vast: 2 (proceshandelingen: beroepschrift hoger beroep en verschijnen ter zitting) x € 472 (puntwaarde) x 1,5 (wegingsfactor) = € 1.416.

6. Beslissing

Het Hof:

vernietigt de uitspraak van de rechtbank, doch uitsluitend wat betreft de beslissing inzake het vast te stellen bedrag van de aansprakelijkstelling;
vermindert de beschikking aansprakelijkstelling tot een bedrag van € 30.328 en verstaat dat belanghebbende niet aansprakelijk wordt gesteld voor de met ingang van 1 mei 2010 verschuldigde invorderingsrente ter zake van de belastingaanslagen waarvoor hij aansprakelijk is gesteld;
veroordeelt de ontvanger in de proceskosten in hoger beroep van belanghebbende tot een bedrag van € 1.416; en
gelast de ontvanger aan belanghebbende het door hem in hoger beroep betaalde griffierecht van € 115 te vergoeden.

De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, H.E. Kostense en M.J. Leijdekker, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. B.J.E. Lodder als griffier. De beslissing is op 5 december 2013 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.