Uitspraak
parketnummer: 23-001623-12
datum uitspraak: 8 februari 2013
TEGENSPRAAK
Arrest van het gerechtshof [plaats] gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 13 januari 2012 in de strafzaak onder parketnummer 13-031570-11 tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],
adres: [straat, huisnummer, woonplaats].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
25 januari 2013, en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat
hij op 31 januari 2011 te 05.20 uur te [plaats] opzettelijk niet heeft voldaan aan een krachtens artikel 172 en Pro/of 177 van de Gemeentewet en/of 2.9 van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008, in elk geval krachtens wettelijk voorschrift, door of namens de burgemeester van [plaats] (zijnde een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast) gegeven bevel, inhoudende - zakelijk weergegeven - om zich uit het overlastgebied 1 Centrum, althans uit een door de burgemeester aangewezen gebied, te verwijderen en zich daar gedurende 24 uur niet meer te bevinden, terwijl tijdens het plegen van dit misdrijf nog geen twee jaren waren verlopen sedert een vroegere veroordeling van verdachte wegens een gelijk misdrijf onherroepelijk was geworden (10 maart 2009).
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.
Vordering van het openbaar ministerie
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden met een proeftijd van twee jaar.
Vrijspraak
1. Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken. Het hof overweegt daartoe het volgende.
2. Het onderhavige verwijderingsbevel is feitelijk door de verbalisant [verbalisant] op 31 januari 2011 om 04.12 uur gegeven. [verbalisant], in uniform gekleed, zag enige minuten daarvoor dat drie personen zich in een portaal met een pinautomaat aan de [straatnaam, huisnummer] te [plaats] ophielden.
Van dat portaal was het [verbalisant] ambtshalve bekend dat zwervers, alcoholisten en drugsgebruikers het veelvuldig gebruiken als gebruikersplaats, slaapplaats en plaats waar gepoept en geplast wordt. Buurtbewoners, aldus [verbalisant], klagen met grote regelmaat over deze overlast. Een van de mannen bleek de latere verdachte te zijn. In het portaal lagen diverse sigarettenpeuken en resten van zogenaamde bolletjes waarin hard drugs worden verpakt. [verbalisant] reikte een proces-verbaal ter zake van overtreding van artikel 2.18 lid 1 en 2 van de Algemene plaatselijke verordening 2008 van de gemeente [plaats] (hierna: APV) uit.
De plaats waar de verdachte zich op dat moment bevond, maakt deel uit van het Overlastgebied 1 Centrum en ondergrondse metrostations. Dit gebied is bij besluit van 5 oktober 2007 als overlastgebied aangewezen. [verbalisant] gaf de verdachte op grond van artikel 2.9 lid 1 APV een bevel om zich gedurende 24 uur uit dit overlastgebied te verwijderen. Deze bepaling luidt als volgt:
Artikel 2.9 Verblijfsverbod
1. Degene die in een op grond van artikel 2.8, eerste lid, aangewezen overlastgebied:
a. artikel 2.2, eerste lid;
b. artikel 2.5, eerste lid;
c. artikel 2.7, eerste of tweede lid;
d. artikel 2.8, tweede lid;
e. artikel 2.12, eerste lid;
f. artikel 2.18;
g. artikel 2.21 overtreedt of
h. harddrugs koopt of verkoopt;
i. geweldsdelicten pleegt of diefstallen uit auto’s op of aan de weg pleegt of
j. openlijk wapens als bedoeld in artikel 2 van Pro de Wet wapens en munitie voorhanden heeft,
is verplicht zich onmiddellijk uit dat overlastgebied te verwijderen en zich daar voor de duur van 24 uur niet meer te bevinden, wanneer de burgemeester hem een daartoe strekkend bevel heeft gegeven.
3. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat het bevel in de onderhavige zaak door de burgemeester zelf is gegeven, die daarbij van zijn bevoegdheid ingevolge artikel 172, lid 2 Gemeentewet gebruik heeft gemaakt, en dat de politie het bevel van de burgemeester slechts heeft uitgereikt.
Het hof verwerpt dit betoog. Uit de hierna in nummer 5 beschreven gang van zaken – ontleend aan het proces-verbaal van de genoemde verbalisant - moet worden afgeleid dat het verwijderingsbevel door een politieambtenaar is gegeven die daartoe door de burgemeester zou zijn gemandateerd.
4. Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of artikel 2.9 APV de bevoegdheid tot het geven van 24-uurs verwijderingsbevelen inhoudt. Weliswaar verwijst artikel 2.9 APV naar het bestaan van een bevel doch deze bepaling, in het bijzonder de zinsnede “wanneer de burgemeester hem een daartoe strekkend bevel heeft gegeven”, houdt niet uitdrukkelijk in dat de burgemeester gerechtigd is tot het geven van een bevel. Het hof beantwoordt de geformuleerde vraag derhalve ontkennend.
5. De volgende vraag die het hof heeft te beantwoorden, is of de verbalisant [verbalisant] ter zake mogelijk op een andere grond bevoegd was. De burgemeester heeft bij mandaatbesluit van 31 oktober 2008 aan onder meer de districtchef van District 1 per 1 november 2008 in dezen mandaat verleend, waarbij de burgemeester heeft toegestaan dat de districtchef aan door de districtchef aan te wijzen politieambtenaren een ondermandaat verleent. Dit ondermandaat dient conform de instructiebrief van de burgemeester van 31 oktober 2008 te worden uitgevoerd. [verbalisant] vermeldt in het proces-verbaal (doorgenummerde pagina 11 van het dossier) dat de districtchef van District 1 de in zijn district werkzame en in de overlastgebieden dienstdoende politieambtenaren per 1 november 2008 ondermandaat heeft verleend om conform genoemde instructiebrief dergelijke verwijderingsbevelen te geven. [verbalisant] verklaart dat hij, in overeenstemming met de voorwaarden, een toegespitste instructie heeft gekregen en dat hij als zodanig is geregistreerd. Hij heeft verklaard dat hij “krachtens het bovenstaande” bevoegd is namens de burgemeester aan de verdachte/betrokkene een bevel te geven zich uit het overlastgebied te verwijderen en zich daarin gedurende 24 uur niet meer te bevinden.
Het Mandaatbesluit verwijderingsbevelen van de burgemeester van 31 oktober 2008 luidt voor zover hier van belang als volgt:
De burgemeester van [plaats],
(…)
Overwegende:
(…)
b. dat op grond van artikel 2.9 APV bevelen kunnen worden gegeven aan personen die de in deze bepaling vermelde voorschriften overtreden om zich terstond uit de aangewezen overlastgebieden te verwijderen en zich daarin gedurende 24 uur niet meer te bevinden;
(…)
Brengt ter algemene kennis, dat hij bij zijn besluit van 31 oktober 2008 heeft besloten:
(…)
II. aan de chef en diens als zodanig aangewezen plaatsvervanger van het eerste en derde district van het politiekorps [plaats] mandaat te verlenen om namens hem in geval van een overtreding dan wel een gedraging genoemd in artikel 2.9 eerste lid APV, een bevel te geven zich uit een overlastgebied te verwijderen en zich daarin gedurende 24 uur niet meer te bevinden. (…).
Blijkens het onder b in het mandaatbesluit geformuleerde ligt aan het onderhavige mandaatbesluit de opvatting ten grondslag dat de daarbij door de burgemeester gemandateerde bevoegdheid een bevoegdheid betreft die de burgemeester ontleent aan artikel 2.9 APV.
Deze opvatting is evenwel onjuist, zoals hierboven onder nummer 4 is overwogen. Ook de tweede vraag wordt daarom ontkennend beantwoord.
6. Het hof voegt hieraan toe dat de burgemeester weliswaar ingevolge artikel 172, lid 2 Gemeentewet bevoegd is overtredingen van wettelijke voorschriften die betrekking hebben op de openbare orde te beletten of te beëindigen en daartoe de noodzakelijk te achten bevelen te geven, maar op die bevelsbevoegdheid heeft het genoemde mandaatbesluit blijkens de bewoordingen daarvan – en overigens in overeenstemming met het bepaalde in artikel
177, lid 2 Gemeentewet – geen betrekking.
7. Het voorgaande voert het hof tot de conclusie dat in de onderhavige zaak niet sprake is van een “krachtens wettelijk voorschrift” gegeven bevel.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. N.F. van Manen, mr. R.J.F. Thiessen en mr. A.S. Arnold, in tegenwoordigheid van mr. D. Ket, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 8 februari 2013.