Uitspraak
parketnummer: 23-004163-10
datum uitspraak: 4 maart 2013
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen - na terugwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden bij arrest van 6 juli 2010 - op het hoger beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 november 2004 in de strafzaak onder parketnummer 13-993012-04 tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958,
adres: [adres] [woonplaats].
Procesgang
De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het onder als feit 1 en 2 primair ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf van 6 maanden waarvan 3 maanden voorwaardelijk met aftrek overeenkomstig artikel 27 van Pro het Wetboek van Strafrecht en met een proeftijd van 2 jaren en tot een geldboete van € 20.000,00 subsidiair 235 dagen hechtenis.
De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 30 mei 2007, de verdachte vrijgesproken van het als feit 1 en 2, primair ten laste gelegde, het als feit 2, subsidiair ten laste gelegde bewezen verklaard en geen straf of maatregel opgelegd.
De verdachte en het openbaar ministerie hebben tegen het arrest van het gerechtshof beroep in cassatie ingesteld.
De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 6 juli 2010 het bestreden arrest van het gerechtshof Amsterdam vernietigd, doch uitsluitend wat betreft de ten aanzien van het als feit 2, subsidiair ten laste gelegde gegeven beslissingen en de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teruggewezen teneinde deze in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 4, 5, 8, 9 en 15 november 2004 en, na terugwijzing op de terechtzitting van dit hof van 18 februari 2013.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
In hoger beroep, na terugwijzing, moet ervan worden uitgegaan dat aan een aantal bij en/of voor [naam B.V.] werkzame personen op 8 en 9 oktober 1998 optierechten zijn toegekend. Ter zake van de verlening van die optierechten was door [naam B.V.] over het tijdvak oktober 1998 loonbelasting verschuldigd. Vaststaat dat [naam B.V.] de verlening van die optierechten niet heeft verwerkt in de aangifte loonbelasting over het tijdvak oktober 1998, en dat er in zoverre sprake is van een onjuiste aangifte. Er is immers aangifte gedaan voor een te laag bedrag. Voorts staat vast dat de bedoelde optierechten alsnog zijn verwerkt in de aangifte loonbelasting over het tijdvak december 1998, derhalve twee maanden te laat.
De verdachte heeft erkend dat over het tijdvak oktober 1998 een onjuiste aangifte is gedaan, maar daarbij een beroep gedaan op de ‘inkeerbepaling’ van artikel 69, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, als gevolg waarvan aan het openbaar ministerie geen recht op strafvervolging meer zou toekomen.
Voor een geslaagd beroep op de inkeerbepaling is vereist dat alsnog een juiste aangifte wordt gedaan, dan wel, alsnog juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen worden verstrekt. Daarnaast dient zulks op een zodanige wijze te geschieden dat het voor de belastingdienst redelijkerwijs duidelijk is dat de eerdere onjuiste aangifte of verstrekte informatie daarmee wordt gerectificeerd. Met andere woorden, het alsnog voldoen aan de fiscale verplichtingen moet ook als zodanig kenbaar worden gemaakt aan de fiscus (vgl. HR 22 mei 2001, NJ 2001/699).
Het hof stelt voorop dat door [naam B.V.] over het tijdvak december 1998 eveneens een onjuiste aangifte loonbelasting is gedaan. De in het geding zijnde optierechten zijn immers toegekend in oktober en niet in december. In december is dus aangifte gedaan voor een te hoog bedrag, zodat over het tijdvak december (in zoverre) eveneens een onjuiste aangifte is gedaan. De aangifte over december 1998 kan aldus, anders dan de verdachte heeft gesteld, niet worden aangemerkt als een suppletieaangifte over het tijdvak oktober maar slechts als een (onjuiste, want te hoge) aangifte over het tijdvak december 1998.
Evenmin zijn bij de aangifte over het tijdvak december 1998 alsnog juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekt. Ter terechtzitting in hoger beroep op 18 februari 2013 heeft de verdachte bevestigd dat bij de aangifte over december 1998 geen nadere inlichtingen zijn verstrekt en over deze aangifte ook geen overleg heeft plaatsgevonden met de belastingdienst. Voor zover de aangifte over december 1998 was bedoeld ter correctie van de onjuiste aangifte in oktober 1998, is die intentie niet duidelijk kenbaar gemaakt aan de belastingdienst.
Nu niet alsnog de juiste aangifte over oktober 1998 is gedaan en evenmin alsnog juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen zijn verstrekt, faalt het beroep op de inkeerbepaling.
Het hof voegt hier aan toe dat verdachte door geen verbeterde aangifte in te dienen voor oktober 1998 en de inspecteur daarover niet nader te informeren, aan de belastingdienst controlemogelijkheden heeft onthouden, terwijl uitoefening van controle door de belastingdienst - gelet op de aan verandering onderhevige fiscale regelgeving ten aanzien van optieverlening destijds - in de rede zou hebben gelegen.
De verdachte heeft voorts aangevoerd dat het zonder nadere toelichting verwerken van eerder toegekende optierechten in de aangifte loonbelasting ter aanvulling van een eerder gedane onvolledige aangifte, destijds een gangbare en door de belastingdienst toegestane methode was. Dit verweer vindt geen steun in het recht. Evenmin is op enigerlei wijze aannemelijk geworden dat de gekozen methode (in ieder geval destijds) aanvaardbaar en voldoende was. Het had daarentegen op de weg van verdachte gelegen om de belastingdienst actief en in voldoende mate te informeren over de onjuiste aangifte over het tijdvak oktober 1998 en de aard en omvang van de aan te brengen correctie, door middel van een suppletieaangifte over oktober 1998, een bezwaar tegen de gedane aangifte, een verzoek om naheffing, of anderszins.
Het hof concludeert tot verwerping van het verweer en acht het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.
Tenlastelegging
Gelet op de in eerste aanleg door de rechtbank toegelaten wijziging is aan de verdachte ten laste gelegd – voor zover thans nog aan de orde - dat:
feit 2 subsidiair:
[naam B.V.] op of omstreeks 27 of 28 november 1998 te Utrecht, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer anderen, althans alleen, opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de loonbelasting en premie volksverzekeringen over de maand oktober 1998, (welke aangifte als bijlage D/16 is opgenomen in proces-verbaal 26203 van de FIOD-ECD), onjuist en/of onvolledig heeft gedaan,
immers heeft/hebben die [naam B.V.] en/of haar mededader(s) opzettelijk op het/de bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Utrecht ingeleverde aangiftebiljet/aangifte loonbelasting en premie volksverzekeringen over genoemde maand (telkens) een te laag bedrag aan totaal loon en/of aan ingehouden loonbelasting/premie volksverzekeringen en/of aan af te dragen loonheffing, althans loonbelasting/premie volksverzekeringen, opgegeven,
terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven,
tot het plegen van welk bovenomschreven strafbare feit verdachte tezamen en in verenging met één of meer ander(en), althans alleen, opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke verboden gedraging verdachte tezamen en in vereniging met één of meer ander(en), althans alleen, feitelijk leiding heeft gegeven.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
feit 2 subsidiair:
[naam B.V.] op 28 november 1998 te Utrecht opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de loonbelasting en premie volksverzekeringen over de maand oktober 1998 onjuist heeft gedaan, immers heeft [naam B.V.] opzettelijk op de aangifte over genoemde maand een te laag bedrag aan totaal loon en aan ingehouden loonbelasting/premie volksverzekeringen en aan af te dragen loonheffing opgegeven, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, aan welke verboden gedraging verdachte tezamen en in vereniging met een ander feitelijk leiding heeft gegeven.
Hetgeen onder 2 subsidiair meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 2 subsidiair bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het onder 2 subsidiair bewezen verklaarde levert op:
feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk onjuist doen van een bij de belastingwet voorziene aangifte, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven.
Ten aanzien van de straf
De advocaat-generaal heeft gevorderd het als feit 2 subsidiair ten laste gelegde bewezen te verklaren maar geen straf of maatregel op te leggen.
Het hof volgt de vordering van de advocaat-generaal en overweegt daartoe als volgt.
De verdachte heeft zich - als feitelijk leidinggevende - schuldig gemaakt aan het doen van onjuiste belastingaangifte. [naam B.V.] heeft in oktober 1998 optierechten verleend aan haar werknemers en bestuurders maar deze niet bij de aangifte loonbelasting en premie volksverzekeringen van die maand betrokken. Verdachte heeft door zijn handelen de belastingdienst gefrustreerd in de uitoefening van zijn taken.
Het hof overweegt dat het bewezen verklaarde feit in 1998, derhalve bijna 15 jaren geleden, heeft plaatsgevonden. Bovendien is de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 van Pro het EVRM ruimschoots overschreden, niet alleen bij de behandeling van het beroep in cassatie door de Hoge Raad maar ook na terugwijzing van de zaak naar het hof. De zaak is immers bij het arrest van de Hoge Raad van 6 juli 2010 teruggewezen naar het gerechtshof Amsterdam en het hof zal nadien zijn arrest wijzen op 4 maart 2013. Gelet op deze omstandigheden, en in aanmerking genomen dat zich geen incidenten meer hebben voorgedaan, zoals blijkt uit een ten name van de verdachte gesteld uittreksel Justitiële Documentatie van 29 januari 2013, is het hof van oordeel dat het belang van normmarkering door verdachtes strafvervolging en berechting in toereikende mate is gediend. Het hof acht het raadzaam te bepalen dat geen straf of maatregel wordt opgelegd.
BESLISSING
Het hof:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 2 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 2 subsidiair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Bepaalt dat ter zake van het onder 2 subsidiair bewezen verklaarde geen straf of maatregel wordt opgelegd.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M. Jurgens, mr. A.D.R.M. Boumans en mr. A. van Amsterdam, in tegenwoordigheid van mr. D. Hwang, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 4 maart 2013.
De jongste raadsheer is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.