Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
kenmerk 11/00408
23 mei 2013
uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[A] te [P], belanghebbende,
gemachtigde mr. D.M. Drok en mr. F.H.H. Sijbers (Wladimiroff advocaten N.V. te Den Haag),
tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 10/2850 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Holland-Noord/kantoor Alkmaar,
de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 25 oktober 2007 aan belanghebbende voor het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd, berekend op € 97.858. Bij beschikking is een boete van € 23.742 opgelegd. Voorts is bij beschikking heffingsrente ad € 10.949 in rekening gebracht. Belanghebbende heeft tegen de naheffingsaanslag en de beschikkingen bezwaar gemaakt. Bij uitspraak van 11 juni 2010 heeft de inspecteur het bezwaar afgewezen.
1.2. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de inspecteur beroep ingesteld bij de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank). Bij uitspraak van 14 april 2011 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar voor zover betrekking hebbend op de boetes, vernietigd, de boetes met tien procent verminderd tot € 21.367, de inspecteur veroordeeld in de proceskosten ad € 874 en de inspecteur gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht ad € 298 te vergoeden.
1.3. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 23 mei 2011, aangevuld bij brieven van 27 juni 2011 en 1 augustus 2011. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.4. Bij brieven van 16 juli 2012 en 22 augustus 2012 heeft belanghebbende aangekondigd getuigen mee te brengen naar de zitting. Bij brieven van 31 augustus 2012 en 6 september 2012 heeft belanghebbende nadere stukken ingediend. Deze zijn in afschrift verstrekt aan de inspecteur.
1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 september 2012. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat bij brief van 25 september 2012 aan partijen is gezonden.
1.6.1. Aan het einde van de zitting heeft de voorzitter het onderzoek geschorst en medegedeeld dat het vooronderzoek zal worden hervat teneinde partijen in de gelegenheid te stellen nadere informatie te verstrekken. In dit kader hebben de volgende briefwisselingen plaatsgevonden:
1.6.2. Briefwisseling A:
- A.1. Brief van 13 september 2012 van het Hof aan belanghebbende.
- A.2. Reactie van 25 september 2012 van belanghebbende.
- A.3. Brief van 26 september 2012 van het Hof aan de inspecteur.
- A.4. Reactie van 9 oktober 2012 van de inspecteur.
- A.5. Brief van 11 oktober 2012 van het Hof aan belanghebbende.
1.6.3. Briefwisseling B:
- B.1. Brief van 13 september 2012 van het Hof aan de inspecteur.
- B.2. Reactie van 21 september 2012 van de inspecteur.
- B.3. Brief van 25 september 2012 van het Hof aan belanghebbende.
- B.4. Reactie van 8 oktober 2012 van belanghebbende.
- B.5. Brief van 9 oktober 2012 van het Hof aan de inspecteur.
- B.6. Brief van 10 oktober 2012 van belanghebbende.
- B.7. Brief van 11 oktober 2012 van het Hof aan de inspecteur.
- B.8. Brief van 15 oktober 2012 van belanghebbende.
- B.9. Brief van 16 oktober 2012 van het Hof aan de inspecteur.
1.7. Belanghebbende heeft bij faxbericht van 15 oktober 2012 aan het Hof een kopie verzonden van haar brief van 15 oktober 2012 aan [D] op het adres van de inspecteur.
1.8. Het nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 oktober 2012. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. Ter zitting heeft een getuigenverhoor plaatsgevonden. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
1.9. Aan het einde van de tweede zitting heeft de voorzitter het onderzoek geschorst, meegedeeld dat het onderzoek in de periode januari/februari 2013 zal worden hervat, en dat het Hof [D] als getuige zal oproepen. Belanghebbende heeft bij brief van 23 oktober 2012 een nader stuk ingediend. De inspecteur heeft hierop gereageerd bij brief van 26 november 2012.
1.10. Het Hof heeft bij brief van 6 december 2012 mevrouw [D] opgeroepen als getuige te verschijnen op 11 februari 2013, 14.00 uur
1.11. Het voortgezette onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 februari 2013. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. Ter zitting heeft een getuigenverhoor plaatsgevonden. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. Vervolgens is het onderzoek ter zitting gesloten.
1.12. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting heropend en dit met toelichting op 14 februari 2013 aan partijen meegedeeld. De inspecteur heeft bij brief van 13 maart 2013 een nader stuk ingediend. Een afschrift daarvan is aan de wederpartij gezonden.
1.13. Het voortgezette onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 april 2013. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2. Feiten
2.1. Belanghebbende, opgericht op 9 oktober 2002, is ondernemer in de zin van artikel 7 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Zij exploiteert met ingang van april 2003 een tuincentrum.
2.2. De aandelen in belanghebbende zijn voor 50 procent in handen van [X] en voor 50 procent in handen van [Y]. [Y] is gevolmachtigd bestuurder, alleen/zelfstandig bevoegd, van belanghebbende. Enig aandeelhouder en tevens alleen/zelfstandig bevoegd directeur van [Y] is [B].
2.3. [Y] en [X] houden ieder 50 procent van de aandelen in [ opsomming bedrijven] De hiervoor vermelde besloten vennootschappen exploiteren elk een tuincentrum.
2.4. Belanghebbende verkoopt goederen die onder het algemene tarief van de omzetbelasting vallen en goederen die onder het verlaagde tarief vallen.
2.5. Belanghebbende diende bij brieven van achtereenvolgens 5 juli 2005, 1 maart 2006 en 3 augustus 2006 verzoeken in tot het opleggen van naheffingsaanslagen over de tijdvakken jaren 2003, 2004 en 2005. De te suppleren bedragen aan omzetbelasting bedroegen achtereenvolgens € 11.916, € 17.245 en € 18.462.
2.6. Bij belanghebbende is een boekenonderzoek ingesteld, aangekondigd op 8 maart 2006. In het met dagtekening 25 september 2007 hieromtrent uitgebrachte rapport is – voor zover van belang – vermeld:
“1 Reikwijdte van het onderzoek
In de aankondigingsbrief van 8 maart 2006 is aangekondigd een deelonderzoek omzetbelasting over de jaren 2003 tot en met 2005, waarbij de aandacht gericht zal zijn op de tarifering omzet verkopen.
(…)
3 Algemeen
3.1 Ondernemer en onderneming
(…)
[A] maakt sinds de start in 2003 gebruik van elektronische kasregisters. In 2005 is overgestapt op computerkassa’s. Zowel de kasregisters als de computerkassa’s zijn gekoppeld aan de computer op het hoofdkantoor. De gegevens uit de kasregisters worden ‘s-nachts via (automatische) datatransmissie opgehaald. De kassa’s worden vervolgens vanuit het hoofdkantoor ‘genuld’ en staan dan weer klaar voor de eerste klant.
3.2 Administratie
De voor dit onderzoek relevante administratie bestaat ondermeer uit:
• dagelijks Z-verslag per kasregister;
• dagelijks cumulatief Z-verslag van de gezamenlijke kasregisters;
• dagelijkse kasafsluitingsstaat per kassa;
• dagelijks kasoverzicht van de gebruikte kassa’s;
• lijsten ‘Kas journaalpost’ per week;
• Uitdraaien ‘Omzet gesorteerd op artikelgroep’.
De maandelijkse aangiften omzetbelasting worden ‘in eigen huis’ verzorgd, de accountant draagt zorg voor de suppletieaangifte.
(…)
4 Bevindingen
4.1 Beoordeling wijze van vaststelling verschuldigde omzetbelasting
Zoals reeds vermeld bij het onderdeel ‘Ondernemer en onderneming’, wordt in tuincentrum [A] gebruik gemaakt van elektronische kasregisters danwel computerkassa’s.
Ondanks de aanwezigheid van deze apparatuur wordt de verschuldigde omzetbelasting berekend met behulp van methodeberekening II zoals bedoeld in artikel 16 van Pro het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968, danwel door middel van een mengpercentage gebaseerd op de uitkomsten van een dergelijke in (een) voorgaand(e) ja(a)r(en) uitgevoerde berekening.
Het onderzoek heeft zich met name gericht op de rechtmatigheid van toepassing van de methodeberekening of een afgeleide daarvan.
(…)
Het tuincentrum beschikt gedurende de controleperiode over kasregisters danwel computerkassa’s die het mogelijk maken de verkopen te scheiden in artikelgroepen. Uit de administratie blijkt dat van deze mogelijkheid ook gebruik is gemaakt. De ‘voeding’ van het kassageheugen met artikelgegevens en dergelijke vindt plaats door middel van datacommunicatie centraal vanuit het hoofdkantoor. In veel gevallen wordt daarbij door leveranciers bijgeleverde software ingelezen en waar nodig aangevuld/aangepast.
Uit de Z-verslagen van de kassa’s komen voor wat betreft de belastbare verkopen (ondermeer) de volgende artikelgroepen naar voren:
8001 Omzet Dier Food 8008 Omzet Gereedschappen
8002 Omzet Dier Food Hoog 8009 Omzet Hout
8003 Omzet Dier Non Food 8012 Omzet Meststoffen/Bestrijding
8004 Omzet Levende Have 8014 Omzet Vijver
8005 Omzet Kamerplanten 8018 Omzet Kerst
8006 Omzet Potterie 8020 Omzet Decoratie
8007 Omzet Tuinplanten
Aan de hand van deze indeling is op eenvoudige wijze een splitsing in algemeen en laag tarief aan te brengen. Overigens, ook het kassasysteem zelf is kennelijk in staat tot het rechtstreeks weergeven van de verschuldigde omzetbelasting: uit in de administratie aangetroffen retourbonnen komt de omzetbelasting gespecificeerd -gesplitst in algemeen en laag tarief- naar voren.
(…)
Het zal duidelijk zijn dat de uit de aangiften blijkende verlaging van het percentage niet door wijzigingen in het verkooppatroon valt te rechtvaardigen. Wij hebben in de administratie ook geen stukken aangetroffen welke de daling van de BTW-afdracht tot de uiteindelijk gehanteerde percentages zouden kunnen onderbouwen. Dat de gehanteerde percentages niet reëel zijn -ook niet indien zij zouden worden genomen over de omzet inclusief omzetbelasting-, blijkt overtuigend uit onze berekeningen, de toelichting daarop én uit het feit dat het uit onze berekening over 2004 blijkende mixpercentage slechts weinig afwijkt van de door de accountant zelf berekende mix 2001 van de drie vestigingen waarvoor wel een percentage werd berekend.
Uit het in dit rapport opgenomen onderdeel ‘Berekening correctie’ van het belastingjaar 2004 komt een mixpercentage naar voren van 12,05% van de omzet inclusief omzetbelasting., Dit percentage is goed in lijn met de door accountant berekende mixpercentages 2001 van [bedrijf 1](12,21%) en [bedrijf 2] (12,1%). Onze berekening is gebaseerd op de output van de kasregisters.
(…)
4.2 Belastingjaar 2004
4.2.1 Aansluiting
De huurontvangsten en de daarover verschuldigde omzetbelasting zijn niet apart in de suppletie opgenomen.
Het saldo van de omzetrekeningen 8001 tot en met 9010: 1.072.733
Af: (…) - 188.426
Bij: 8300 (BTW in omzet) 88.094
BTW over de huur 76
972.477
Omzet inclusief OB volgens suppletie 971.824
Verschil (te verwaarlozen) 653
(…)
4.2.2 Uitsplitsing omzetbelasting
De verhouding omzet laag tarief-omzet hoog tarief volgens de suppletieaangifte is volledig tegengesteld aan de verhouding welke blijkt uit de uitsplitsing op basis van de kassaregistratie.
(…)
Omzetbelasting in % van de omzet inclusief OB 12,05%
4.2.3 Berekening correctie
Voor de berekening van de correctie baseren wij ons op de ingediende suppletie. Totaal aangegeven inclusief omzetbelasting € 971.824. Hierin begrepen aan huurontvangsten € 477. resteert voor de verkopen een bedrag van € 971.347.
Omzetbelasting verkopen 12,05% van € 971.347 117.047
Omzetbelasting inzake ontvangen huur t.b.v. € 400,84 76
Totaal verschuldigde omzetbelasting 117.123
Aangegeven op suppletie 96.307
Meer verschuldigde omzetbelasting 2004 20.816
4.2.4 Omzetbonus
Uit de administratie blijkt, dat [A] in 2004 van [C] en [E] omzetbonussen heeft ontvangen tot een totaalbedrag van € 85.000. Er is ten onrechte geen rekening gehouden met omzetbelasting.
Correctie 2004: 6/106 x € 85.000 = € 4.811
4.3 Belastingjaar 2005
4.3.1 Aansluiting
Het saldo van de omzetrekeningen 8031 tot en met 8990: 880.902
Bij: 8200 (Omzet op rekening)* 1.828
8300 (BTW in omzet) 89.326
972.056
Omzet inclusief OB volgens suppletie 972.056
Verschil 0
* (…)
4.3.2 Uitsplitsing omzetbelasting
Zoals reeds eerder opgemerkt bij onderdeel 4.1, blijkt uit de suppletieaangifte 2005 een mixpercentage van 9,09% van de omzet inclusief omzetbelasting. Dat dit percentage ook bij vestiging [A] niet overeenstemt met de realiteit, blijkt uit het volgende.
(…)
Totaal omzet exclusief omzetbelasting 861.535
Totaal omzetbelasting 121.702
Totaal ontvangsten verkopen 983.237
Omzetbelasting in % van de omzet inclusief OB 12,38%
Het over 2005 berekende percentage valt enigszins hoger uit dan het percentage 2004. Wellicht een onderbouwing voor de bij 2004 geopperde ‘stelling’dat in de laatste maanden van het jaar de nadruk met name ligt op verkopen algemeen tarief.
4.3.3 Berekening correctie
Omzetbelasting verkopen 12,38% van € 972.056 120.340
Aangegeven op suppletie 88.369
Meer verschuldigde omzetbelasting 2005 31.971
4.4 Belastingjaar 2003
4.4.1 Aansluiting
Het saldo van de omzetrekeningen 8000 tot en met 8990 bedraagt: 957.089
Bij: 8300 (BTW in omzet) 100.942
BTW over de huur (…) 2.068
Af: 8982 (Schadeuitkeringen) -33.425
1.026.674
Omzet inclusief OB volgens suppletie 1.031.553
Verschil 4.879
De oorzaak van het (positieve) verschil is wellicht grotendeels te vinden in de (debet-)post kasverschillen van € 4.845,62.
(…)
4.4.3 Berekening correctie
Totale omzet verkopen inclusief omzetbelasting volgens de suppletie: € 1.018.597.
Omzetbelasting verkopen 12,05% van € 1.018.597 = € 122.740
Aangegeven - 100.942
Meerverschuldigde omzetbelasting 2003 € 21.798
(…)
7 Boete
(…)
Vooralsnog willen wij aannemen, dat de omzetbelasting niet opzettelijk tot een te laag bedrag is vastgesteld en afgedragen. Van belastingplichtige en adviseur mag echter wel worden verwacht dat zij zich overtuigen van de fiscale aanvaardbaarheid van ingediende aangiften. Dit is kennelijk niet of althans in onvoldoende mate gebeurd. Daarom is er sprake van grove schuld.
In verband met het vorenstaande zullen wij de aanslag verhogen met een boete.
De boete is gebaseerd op artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de paragrafen 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998. De boete bedraagt 25% van de verschuldigde belasting.
Voor wat betreft de suppletie 2005 geldt het volgende.
Het onderzoek is op 8 maart 2006 schriftelijk aangekondigd, de suppletieaangifte 2005 is met dagtekening 3 augustus 2006 verzonden. Gelet op het vorenstaande is er geen sprake van een vrijwillige verbetering als bedoeld in paragraaf 28, lid 3 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1968.
Uit de ‘reguliere’ aangiften over het jaar 2005 blijkt een bedrag aan voorbelasting van € 107.979. De suppletie maakt melding van voorbelasting tot een bedrag van € 79.255. In eerste instantie is dus € 28.724 te veel aan voorbelasting geclaimd. De voorbelasting kan op eenvoudige wijze aan de hand van ontvangen facturen worden bepaald. Voor wat betreft de aanzienlijk te hoge claim kan daarom worden gesteld dat er sprake is van (voorwaardelijke) opzet.
In verband met het vorenstaande zullen wij het uit de suppletie 2005 voortvloeiende deel van de aanslag verhogen met een vergrijpboete.
De boete is gebaseerd op artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de paragrafen 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998. De boete bedraagt 50% van de verschuldigde belasting.
Aangezien door belastingplichtige/adviseur zelf het initiatief is genomen om melding te maken van het teveel terugontvangen bedrag, matigen wij de boete op grond van paragraaf 44 van eerdergenoemd Besluit tot 25%.
Voor wat betreft de correctie voorbelasting (bonus) zien wij af van het opleggen van een vergrijpboete. Wel wordt op grond van artikel 67c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen een verzuimboete belopen. De boete bedraagt 10% van de terzake verschuldigde belasting.”
2.7.1. Het in de naheffingsaanslag begrepen bedrag dat betrekking heeft op het jaar 2003, bedraagt € 21.798 (onderdeel 4.4.3 rapport).
2.7.2. Het in de naheffingsaanslag begrepen bedrag dat betrekking heeft op het jaar 2004, bedraagt {€ 20.816 (onderdeel 4.2.3 rapport) + € 4.811 (onderdeel 4.2.4 rapport) =} € 25.627.
2.7.3. Het in de naheffingsaanslag begrepen bedrag dat betrekking heeft op het jaar 2005, bedraagt {€ 31.971 (onderdeel 4.3.3 rapport) + € 18.462 (suppletie-aangifte van 3 augustus 2006) =} € 50.433.
2.7.4. Het totaal van de op 25 oktober 2007 opgelegde naheffingsaanslag bedraagt {€ 21.798 + € 25.627 + € 50.433 =} € 97.858.
2.7.5. Tevens is bij beschikking een boete opgelegd van € 23.742.
2.8.1. Na de indiening van een bezwaarschrift wordt op 12 augustus 2008 overleg gevoerd tussen [ naam en [D] voornoemd van de belastingdienst en [B] voornoemd, [ namen medewerkers] namens belanghebbende over het probleem van scannen en het probleem van het kassasysteem van belanghebbende bij het bepalen van een juiste verdeling van de omzet voor de toepassing van de omzetbelastingtarieven.
Tot de stukken behoort een brief van[D] gedagtekend 25 augustus 2008 waarin onder meer het volgende wordt vermeld:
“In navolging van het gesprek op 12 augustus jl., waarbij aanwezig waren de heren [B], [ namen medewerkers en namens de belastingdienst [naam] en ondergetekende, wil ik graag de gemaakte intentie-afspraak schriftelijk aan u bevestigen.
We hebben afgesproken dat op korte termijn een controlerend ambtenaar met u contact op zal nemen om de uitgangspunten voor de berekening van af te dragen omzetbelasting voor zowel het heden als de toekomst in samenspraak met u en eventueel een accountant van de belastingdienst vast te stellen.
Afhankelijk van de dan te maken afspraken zullen de naheffingsaanslagen omzetbelasting, zoals opgelegd na het boekenonderzoek heroverwogen worden.”
2.8.2. Op 18 september 2009 vindt wederom overleg plaats tussen[D] van de belastingdienst en [A], [namen medewerkers] namens belanghebbende. De brief van naam medewerker] aan [D] van 18 september 2009 bevat een gespreksverslag van dit overleg en daarin wordt onder meer het volgende vermeld:
“Sedert eind mei- begin juni 2009 worden de producten individueel met de hand gestickerd zodat de BTW administratie op directe basis kan worden gevoerd. Daarmede is dan een
eind gekomen aan de hantering van forfaitaire methode.
Naar aanleiding van de plaatsgehad hebbende rapportages en steekproeven in 2009 is gebleken dat de daaruit volgende percentages BTW hoog/laag op gelijk niveau uitkomen als de uitkomsten in het verleden op basis van de forfaitaire methode.
Op die grond heeft u besloten dat de sedert 2002 door [Z]Accountants op basis van de forfaitaire methode ingediende aangiften en suppleties worden gevolgd.
U begrijpt dat dit cliënt en ook zijn accountant die deze benadering van den aanvang af consistent heeft gevolgd doch eerder geen luisterend oor trof een pak van het hart is. Het doet cliënt goed te vernemen dat uit uw dossier niet blijkt van enige verwijt jegens cliënt opgekomen uit het verleden, op grond waarvan cliënt in de (naheffings)aanslagfase zo door de fiscus is bejegend zoals hij is bejegend.
2.8.3. Bij brief van 21 september 2009 heeft belanghebbende [D] een aantal stukken doen toekomen. In deze brief staat voor zover hier van belang het volgende vermeld:
“Naar aanleiding van onze bespreking van vrijdagmorgen, doe ik u hierbij het toegezegde BTW overzicht toekomen. Ik heb deze bijgewerkt met alle relevante gegevens zoals besproken.”
2.8.4. Bij brief van 24 september 2009 bericht [D] belanghebbende als volgt:
“Op 22 september ontving ik uw brief waarin u een weergave geeft van de gevoerde bespreking op 18 september 2009 inzake het boekenonderzoek over de jaren 2001 tot en met 2005 bij de diverse Tuincentra [A].
Naar mijn mening behoeft uw weergave van het besprokene enige nuancering. Eerst na bestudering van de aangeleverde cijfers zal ik beslissen of de nu gehanteerde methodiek ook voor het verleden toegepast kan worden. Ik heb de cijferopstellingen inmiddels van de [ naam medewerker] ontvangen.
Ik heb contact opgenomen met de Ontvanger. Deze heeft mij laten weten dat terugstorting van de zekerheidsstelling pas mogelijk is na beslissing op bezwaar.”
2.8.5. In de pleitnota van de inspecteur voor de zitting bij het Hof van 22 oktober 2012 is een staat opgenomen van gegevens die uit in de administratie van belanghebbende opgenomen kassalijsten volgen. Deze staat luidt als volgt:
jun-09 jul-09 aug-09 sep-09 okt-09 nov-09
Diverse laag incl. 7.033 8.558 10.097 23.131 23.264 29.916
In % van totaal 6,35% 9,06% 10,78% 34,56% 35,28% 49,26%
Totaal omzet incl. 110.679 94.505 93.629 66.924 65.944 60.734
Totaal BTW 12.308 10.741 9.744 6.091 6.118 5.512
In % van omzet incl. 11,12% 11,37% 10,41 % 9,10% 9,28% 9,08%
3. Het oordeel van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende gegrond verklaard, waarbij zij – voor zover van belang – heeft overwogen:
“Berekening verschuldigde omzetbelasting
(…)
4.3. (…) Eiseres (Hof: belanghebbende) voert aan dat de berekeningsmethode in het verleden is gemeld bij de Belastingdienst en zij verwijst naar een overleg dat op 30 januari 2006 heeft plaatsgevonden tussen [ naam ambtenaar] van de Belastingdienst en [ naam medewerkers belanghebbende] van eiseres over de aangifte omzetbelasting december 2005.
Verweerder (Hof: de inspecteur) heeft dit standpunt van eiseres gemotiveerd weersproken en ter zitting een faxbericht overgelegd van eiseres aan [ naam ambtenaar] van 30 januari 2006. (…)
4.4. De rechtbank is van oordeel dat eiseres, op wie in dezen de bewijslast rust, tegenover de gemotiveerde weerspreking door verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij een mededeling heeft gedaan als bedoeld in artikel 19 van Pro het Uitvoeringsbesluit OB. Eiseres heeft geen enkel stuk overgelegd waaruit het doen van een dergelijke mededeling blijkt en evenmin op andere wijze aannemelijk gemaakt dat een dergelijke mededeling toch bij de Belastingdienst bekend zou zijn. De stelling dat de mededeling in 1998 voor een zustermaatschappij zou zijn gedaan, kan eiseres evenmin baten. De rechtbank stelt voorop dat eiseres niet heeft aangetoond dat destijds een dergelijke mededeling is gedaan. Zelfs indien een dergelijke mededeling wel is gedaan, geldt dat eiseres pas in 2003 is begonnen met de exploitatie van het tuincentrum en dat zij met de desbetreffende zustermaatschappij geen fiscale eenheid vormt zoals bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Wet OB. Voorts leidt de rechtbank uit de gedingstukken af dat de [A]-groep in 2002 op een andere methode is overgestapt, zodat de melding van 1998 – zo deze al gedaan zou zijn – haar gelding op dat moment heeft verloren. Het vorenstaande leidt ertoe dat eiseres voor de splitsing van de omzetbelastingtarieven geen gebruik mocht maken van (een van) de forfaitaire methoden van artikel 16 van Pro het Uitvoeringsbesluit OB. Verweerder heeft de door eiseres over de omzet verschuldigde omzetbelasting derhalve in beginsel terecht vastgesteld op basis van de kasregisters.
(…)
4.6. (…) De rechtbank is van oordeel dat op eiseres, die in afwijking van het algemene tarief het verlaagde tarief wil toepassen, de last rust te bewijzen dat de door haar gemaakte berekeningen juist zijn. De rechtbank acht eiseres niet in het leveren van dit bewijs geslaagd. Zoals verweerder heeft aangevoerd, heeft eiseres telkens andere berekeningen en percentages gepresenteerd, terwijl de cruciale gegevens voor het hanteren van de forfaitaire methode – te weten de winkelwaarde van de goederen, zijnde volgens methode II de winkelwaarde van de goederen die onder het algemene tarief vallen – ontbreken. De berekeningen van eiseres zijn gebaseerd op de brutowinstpercentages die eiseres wilde behalen op de goederen die aan het verlaagde tarief zijn onderworpen, welke percentages – zoals de gemachtigden ter zitting hebben verklaard – als gevolg van voortschrijdend inzicht in de loop der tijd zijn aangepast. De rechtbank is er niet van overtuigd dat de door eiseres gemaakte berekeningen een juister beeld geven van de door eiseres over haar omzet verschuldigde omzetbelasting dan de berekening op basis van de door haar gebruikte kasregisters.
Vertrouwensbeginsel
(…)
4.8. De rechtbank is van oordeel dat eiseres, op wie in dezen de bewijslast rust, niet aannemelijk heeft gemaakt dat bij haar het in rechte te beschermen vertrouwen is gewekt dat zij op basis van een met mevrouw[D] gemaakte afspraak toch de forfaitaire methode mocht toepassen. Zo tijdens de bespreking al bij eiseres de indruk zou zijn gewekt dat de forfaitaire methode mocht worden toegepast tijdens het onderhavige tijdvak, is deze indruk tijdig weggenomen door de brief van mevrouw[D] van 24 september 2009. De door een van de gemachtigden aangebrachte aantekening op deze brief is een eenzijdige notitie naar aanleiding van een telefoongesprek met mevrouw[D]. Deze aantekening is dermate vaag en voor verschillende uitleg vatbaar, dat de rechtbank deze – mede gelet op de gemotiveerde betwisting door verweerder – van onvoldoende gewicht acht om het standpunt van eiseres te honoreren.
4.9. De gemachtigden van eiseres hebben ter zitting een getuigenaanbod gedaan. Zij wensen in de gelegenheid te worden gesteld om mevrouw[D] tijdens een nadere zitting te horen over de strekking van de gemaakte afspraak. De rechtbank passeert dit getuigenaanbod, omdat zij de brief van mevrouw[D] en de via de vertegenwoordigers van verweerder ter zitting namens mevrouw[D] gedane uitlatingen voldoende duidelijk acht. De rechtbank ziet niet in wat het horen van mevrouw[D] ter zitting hieraan kan toevoegen. Bovendien kan eiseres, zelfs indien mevrouw[D] wel zou verklaren dat is overeengekomen dat eiseres de forfaitaire methode mocht toepassen, hieraan niet het in rechte te beschermen vertrouwen ontlenen dat de verschuldigde omzetbelasting voor de onderhavige jaren volgens haar berekeningen wordt vastgesteld. Verweerder heeft immers verklaard dat hij ook de door eiseres in latere jaren gevolgde methode niet goedkeurt. Uit het door eiseres aangehaalde voorstel kan worden afgeleid dat bij gebrek aan overeenstemming over de in latere jaren gevolgde methode voor de onderhavige periode evenmin een forfaitaire berekening kan worden toegepast.
Vergrijpboetes
4.10. Verweerder heeft op grond van artikel 67f van de AWR een (eerste) vergrijpboete opgelegd voor de correctie wegens de uitsplitsing van de omzetbelasting. Verweerder stelt zich op het standpunt dat er sprake is van grove schuld, welk standpunt eiseres bestrijdt. Voorts heeft verweerder een (tweede) vergrijpboete opgelegd op grond van artikel 67f van de AWR over de suppletie voor het jaar 2005. Verweerder stelt zich op het standpunt dat er sprake is van (voorwaardelijk) opzet nu de voorbelasting op eenvoudige wijze aan de hand van de ontvangen facturen kan worden bepaald en dat het verschil van € 28.724 dat te veel aan voorbelasting is geclaimd, niet zomaar ontstaat. Omdat de gemachtigde de suppletie zelf heeft ingediend, is de boete gematigd. Eiseres stelt zich op het standpunt dat er sprake is van een vrijwillige verbetering. Zij dient ieder jaar rond dezelfde tijd een vrijwillige verbetering in zodra de jaarstukken klaar zijn.
(…)
4.12. De rechtbank is van oordeel dat verweerder, op wie in dezen de bewijslast rust, erin is geslaagd te bewijzen dat ten aanzien van de correctie wegens de uitsplitsing van de omzet sprake is van grove schuld. Eiseres heeft, ondanks dat uit haar eigen kasregisters hogere bedragen aan verschuldigde omzet bleken, lagere bedragen aangegeven op basis van een methode die niet is toegestaan op grond van artikel 16 van Pro het Uitvoeringsbesluit OB. Bij de toepassing van deze methode is zij niet uitgegaan van de winkelwaarde van de goederen, maar heeft zij – zo leidt de rechtbank uit de gedingstukken af – bewust toegerekend naar een lager resultaat omdat zij de bedragen die uit de kasregisters bleken, te hoog vond. Deze handelwijze is dermate laakbaar slordig c.q. nalatig dat kan worden gesproken van grove schuld. De rechtbank acht de opgelegde boete van 25% gelet op de ernst van het vergrijp in beginsel passend en geboden.
4.13. De belasting waarop het vergrijp betrekking heeft, vormt de grondslag voor de boete. Nu het bedrag aan verschuldigde belasting is gebaseerd op de kasregisters van eiseres, ziet de rechtbank geen aanleiding voor een vermindering van de vergrijpboete omdat onzekerheid zou bestaan over de grondslag voor de berekening van de boete (vgl. Hoge Raad, 18 januari 2008, 41832, BNB 2008/165).
4.14. De rechtbank is van oordeel dat verweerder, op wie in dezen de bewijslast rust, erin is geslaagd te bewijzen dat ten aanzien van de suppletie sprake is van (voorwaardelijk) opzet. Voor het aannemen van voorwaardelijk opzet is niet alleen vereist dat belanghebbende ten tijde van het doen van de aangifte wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat daardoor te weinig belasting zou worden geheven, maar ook dat hij die kans toen bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen) (vgl Hoge Raad 29 februari 2008, nr. 43.274, LJN: BC5346, BNB 2008/156). Eiseres heeft in haar reguliere aangiften dusdanig hoge bedragen aan voorbelasting opgenomen dat niet uitsluitend sprake kan zijn geweest van slordigheid, zoals dubbeltellingen van inkoopfacturen. Eiseres moet zich, gelet op de verhouding tussen de voorbelasting volgens de inkoopfacturen en die volgens de aangiften, ervan bewust zijn geweest dat de bedragen aan voorbelasting schattingen waren en zelfs veel te hoge schattingen. Dat eiseres na de aanvang van het boekenonderzoek een vrijwillige verbetering heeft ingediend, doet aan het voorgaande niet af. Zodra de belastingplichtige weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de inspecteur bekend is of zal worden met het feit dat niet of gedeeltelijk niet is betaald, kan geen sprake meer zijn van een vrijwillige verbetering. Dit betekent dat eiseres na de aankondiging van het boekenonderzoek geen vrijwillige verbetering meer kon doen. Dat eiseres ieder jaar een suppletie indient, maakt het voorgaande niet anders. Ten tijde van het doen van de aangiften heeft eiseres door haar handelwijze bewust het risico genomen dat zij te veel voorbelasting zou aftrekken en als gevolg hiervan te weinig belasting op aangifte zou voldoen. De rechtbank acht de opgelegde boete van 25% in beginsel passend en geboden.
4.15. Het bedrag van de correctie staat niet ter discussie, zodat de rechtbank hier evenmin aanleiding ziet de vergrijpboete te verminderen.
Verzuimboete
(…)
4.17. De verzuimboete heeft tot doel een gebod tot nakoming van fiscale verplichtingen in te scherpen. Voor het opleggen van een dergelijke boete is niet vereist dat er sprake is van opzet of grove schuld. Alleen bij afwezigheid van alle schuld (avas) dient oplegging van een boete achterwege te blijven. Naar het oordeel van de rechtbank is in het onderhavige geval geen sprake van avas, nu eiseres met haar aangiften afgeweken is van de in haar eigen kasregisters genoemde bedragen.
Redelijke termijn
4.18. De rechtbank dient echter nog wel te onderzoeken of er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Daarbij neemt de rechtbank het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008 (nr. 42763, LJN: BD0191) als leidraad. De strafvervolging ter zake van de boetes is aangevangen op 25 september 2007. Tussen dit tijdstip en het tijdstip waarop de rechtbank uitspraak doet is een periode van 3 jaar en 7 maanden. Voor de vraag of en zo ja in hoeverre sprake is van overschrijding van de redelijke termijn dient gelet op het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37 984 BNB 2005/337, te worden beoordeeld in hoeverre bijzondere omstandigheden, zoals bedoeld in 4.5 van dit arrest, een langere termijn dan 2 jaar rechtvaardigen.
4.19. Verweerder stelt dat de zaak erg ingewikkeld is en dat eiseres voor een belangrijk deel verantwoordelijk is voor de lange behandeling van het bezwaarschrift door ziekte van de heer [A], het geven van gelegenheid om berekeningen te maken, overleggen om eiseres ter wille te zijn en vertraging bij de beantwoording van vragen. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de meeste vertraging niet door haar handelen is veroorzaakt. Ook aan de zijde van verweerder was sprake van ziekte en traag handelen.
4.20. De rechtbank is van oordeel dat in ieder geval de vertraging tussen november 2009 – toen eiseres verweerder verzocht het doen van uitspraak op bezwaar op te schorten – en mei 2010 – het doen van uitspraak op bezwaar – aan eiseres dient te worden toegerekend. Rekening houdend met alle overige omstandigheden, komt de rechtbank tot de conclusie dat de redelijke termijn met hooguit één jaar is overschreden. De rechtbank zal de boetes met 10% verminderen.”
4. Geschil in hoger beroep
In hoger beroep is in geschil of de naheffingsaanslag terecht is opgelegd. Meer in het bijzonder is in geschil de correctie inzake de splitsing tussen leveringen verricht tegen het verlaagde tarief en leveringen verricht tegen het algemene tarief voor de heffing van omzetbelasting. Voorts is in geschil de door de inspecteur opgelegde boete.
5. Standpunten van partijen
Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken. Voor het verhandelde ter zittingen wordt verwezen naar de processen-verbaal van de zittingen.
6. Beoordeling van het geschil
Met betrekking tot de omzetsplitsing
6.1. Het geschil betreft de splitsing van de omzet in verkopen belast naar het verlaagde tarief van de omzetbelasting en verkopen belast naar het algemene tarief. Met de rechtbank is het Hof van oordeel dat belanghebbende niet een forfaitaire methode als bedoeld in artikel 16 van Pro het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (hierna: het Besluit) heeft toegepast. Daarvan uitgaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat het op de weg van belanghebbende ligt de door haar toegepaste splitsing van de omzet naar de omzetbelastingtarieven bij betwisting door de inspecteur aannemelijk te maken.
6.2. Belanghebbende heeft voor de berekening van de verschuldigde omzetbelasting een zogenoemd mengpercentage toegepast op de omzet, welk percentage volgens belanghebbende volgt uit de verhouding verkopen belast naar het verlaagde tarief tot verkopen belast naar het algemene tarief. Dit percentage is op ervaringsgegevens is gebaseerd. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur is belanghebbende ook naar het oordeel van het Hof niet in de op haar rustende bewijslast inzake de splitsing naar tarieven geslaagd. In zoverre heeft de inspecteur derhalve terecht de werkelijke splitsing benaderd op basis van de beschikbare gegevens. Daarbij is de inspecteur met name uitgegaan van de gegevens uit het door belanghebbende gehanteerde kassasysteem en de uitkomsten van de omzetsplitsing bij zusterbedrijven van belanghebbende en die van andere vergelijkbare bedrijven, die door de inspecteur niet verder zijn toegelicht. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat de door belanghebbende destijds gehanteerde kassasystemen niet voldoende betrouwbaar zijn om een juiste uitsplitsing van de omzet te maken, leidt de berekening van de inspecteur naar het oordeel van het Hof tot een aanvaardbare benadering van de werkelijke splitsing van de omzet. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat deze splitsing onjuist is. In zoverre is het hoger beroep van belanghebbende derhalve ongegrond.
Met betrekking tot gewekt vertrouwen
6.3. Vaststaat dat in elk geval sedert medio 2008 door partijen serieuze pogingen zijn gedaan om het geschil omtrent de splitsing van de omzet tot een oplossing te brengen, niet alleen voor zover het betreft de in geding zijnde naheffingsaanslag, maar ook voor alle andere tijdvakken en alle andere zustermaatschappijen van belanghebbende. Deze pogingen waren, naar het Hof afleidt uit de stukken van het geding, gericht op een aanpassing van de door belanghebbende gehanteerde kassasystemen ten einde daaruit een betrouwbare omzetsplitsing te kunnen afleiden en zolang daarvan nog geen sprake was, andere maatregelen te nemen om tot een betrouwbare omzetsplitsing te komen. Mede naar aanleiding van de bevindingen van een door de inspecteur ingeschakelde deskundige zijn partijen het erover eens geworden dat een dergelijke splitsing vooralsnog kon worden gevonden door het met de hand stickeren van de ten verkoop aangeboden goederen. De kleur van de sticker zou dan het omzetbelastingtarief aanduiden.
6.4. Tussen partijen is niet in geschil dat de resultaten van de ‘stickermethode’ ook zouden kunnen worden toegepast voor tijdvakken in het verleden. Vaststaat dat op 18 september 2009 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen[D] namens de belastingdienst en [B], [ namen medewerkers] namens belanghebbende, waarbij de resultaten van de stickermethode tot dan toe zijn besproken. Tussen partijen is niet in geschil dat de inzet van de bespreking mede was om tot te komen tot een afwikkeling van de heffing van omzetbelasting voor alle toen verstreken tijdvakken en voor alle tot het [A] -concern behorende vennootschappen. Belanghebbende stelt dat zij aan evenbedoeld gesprek het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat de inspecteur alle opgelegde naheffingsaanslagen zou vernietigen en de reeds op die aanslagen betaalde bedragen zou terugontvangen. De inspecteur betwist dit.
6.5. Het Hof acht aannemelijk dat tijdens het gesprek op 18 september 2009 door[D] is toegezegd dat de resultaten van de stickermethode uitgangspunt zouden kunnen zijn voor de afdoening van onder meer de in geding zijnde naheffingsaanslag. Belanghebbende heeft tegenover de betwisting door de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat dit zonder enige voorwaarde zou plaatsvinden.
Het Hof acht aannemelijk dat[D] de voorwaarde heeft gesteld dat een cijfermatige onderbouwing van de berekening van het mengpercentage zou worden verstrekt. Vaststaat dat tijdens het gesprek is afgesproken dat belanghebbende een dergelijke berekening schriftelijk zou verstrekken en dat belanghebbende onmiddellijk na het gesprek,[D] stukken heeft doen toekomen. Bij brief van 24 september 2009 heeft[D] de ontvangst van ‘de cijferopstellingen’ bevestigd en daarbij tevens heeft vermeld dat zij over de afdoening van tijdvakken in het verleden, eerst na bestudering van de aangeleverde cijfers zou beslissen.
6.6. De inspecteur stelt, naar het Hof begrijpt, dat belanghebbende niet de door[D] gevraagde stukken heeft toegezonden en aldus niet aan de voorwaarde voor toepassing van de resultaten van de stickermethode op tijdvakken in het verleden heeft voldaan.
Vaststaat in dit verband dat belanghebbende bij brief van 21 september 2009 aan[D] een aantal stukken heeft doen toekomen. Bij brief van 24 september 2009 heeft[D] belanghebbende bericht de stukken te hebben ontvangen. Als getuige heeft[D] verklaard dat zij denkt in het gesprek van 18 september 2009 kassagegevens te hebben gevraagd. In een eerdere, tot de stukken behorende, ambtsedige verklaring stelt zij de gevraagde informatie nooit van belanghebbende te hebben ontvangen. In een tot de stukken behorende handgeschreven notitie van [F] voornoemd, is vermeld dat[D] gevraagd heeft om de ‘huidige’ kassagegevens, dus mei/september en dat die dan in principe zouden kunnen worden toegepast op het verleden. Uit een en ander leidt het Hof af dat de communicatie tussen de inspecteur en belanghebbende op dit punt te wensen overliet. Dat klemt temeer nu[D], blijkens evenbedoelde notitie van [F, de door belanghebbende verstrekte stukken aan de controlerende ambtenaren ter verificatie ter hand heeft gesteld, zodat[D], in elk geval globaal, heeft kunnen beoordelen of dat de stukken waren die zij op het oog had. Vaststaat in elk geval dat[D] daarover geen contact heeft opgenomen met belanghebbende, waardoor belanghebbende er niet op is gewezen dat zij andere stukken diende te overleggen. Eerst in de loop van november 2009 heeft [F], die de behandeling van de zaak inmiddels in verband met ziekte van[D] had overgenomen, belanghebbende benaderd.
6.7. Gelet op de onder 6.6. vermelde feiten en omstandigheden, in hun onderling verband bezien, is het Hof van oordeel dat belanghebbende een beroep op het vertrouwensbeginsel niet kan worden onthouden op grond van de omstandigheid dat zij andere stukken heeft ingezonden dan door de inspecteur wellicht zijn bedoeld.
6.8. Met betrekking tot de in acht te nemen periode waarin het resultaat van de stickermethode door belanghebbende in de administratie is verwerkt, is zoals hiervoor aangegeven[D] kennelijk uitgegaan van de periode mei tot en met september 2009. De inspecteur heeft dienaangaande gesteld dat de maand mei buiten aanmerking moet blijven, nu het stickeren eerst op 31 mei 2009 is aangevangen. Belanghebbende heeft erkend dat het stickeren eind mei of begin juni is aangevangen. Nu voor beide partijen duidelijk moet zijn geweest dat het voor een mogelijke afspraak omtrent de afdoening ging om het resultaat van de stickermethode, dient de maand mei als het gaat om bij belanghebbende gewekt vertrouwen buiten aanmerking te blijven. Het Hof zal in dit geval dan ook uitgaan van de periode juni tot en met september 2009.
6.9. Met inachtneming van hetgeen uit de tot de stukken van het geding behorende correspondentie en verslagen omtrent een minnelijke afdoening van het geschil met betrekking tot de omzetsplitsing over de omzetbelastingtarieven en het dienaangaande door de getuigen verklaarde en ter zittingen verhandelde, acht het Hof, in het licht van het met betrekking tot die afdoening hiervoor overwogene, aannemelijk dat belanghebbende erop mocht vertrouwen dat het onderhavige geschilpunt zou worden afgedaan uitgaande van de op basis van de stickermethode, in de administratie van belanghebbende opgenomen gegevens inzake de omzetsplitsing in de periode van juni tot en met september 2009.
6.10. Resteert de vraag wat belanghebbende in dit kader heeft moeten begrijpen inzake het door[D] gemaakte voorbehoud van bestudering van de door belanghebbende verstrekte informatie. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende dit voorbehoud zo mogen opvatten dat de splitsing van de omzet overeenstemde met de in de administratie van belanghebbende opgenomen resultaten van de stickermethode. Die resultaten zijn onder de feiten vermeld. Voor zover belanghebbende bedoelt te stellen dat zij op een gunstiger afdoening heeft mogen rekenen dan uit die resultaten blijkt, heeft zij deze stelling niet aannemelijk gemaakt. In dit verband merkt het Hof nog op dat van gewekt vertrouwen geen sprake kan zijn indien belanghebbende met betrekking tot de aan de inspecteur verschafte informatie kwade trouw kan worden verweten, in die zin dat belanghebbende wist of had moeten weten dat die informatie onjuist was. Naar het oordeel van het Hof is dat niet aannemelijk geworden. Weliswaar is naar aanleiding van een later vanwege de inspecteur boekenonderzoek betreffende het tijdvak 2006 tot en met 2010 tussen partijen een geschil gerezen omtrent de juistheid van de wijze van stickeren in die jaren, maar dat betekent op zichzelf niet dat belanghebbende, die de stellingen van de inspecteur dienaangaande gemotiveerd betwist, destijds te kwade trouw geweest in bij het verschaffen van informatie aan de inspecteur.
6.11. Uit al het vorenoverwogene volgt dat belanghebbende erop mocht vertrouwen dat de in geding zijnde naheffingsaanslag zou worden verminderd op basis van de onder 6.3.8 vermelde gegevens voor de periode juni tot en met september 2009. Voor zover belanghebbende bedoelt te stellen dat zij aan het gesprek met[D] op 18 september 2009 het verdergaande vertrouwen mocht ontlenen dat de naheffingsaanslagen zouden worden vernietigd, heeft belanghebbende dit, tegenover de betwisting door de inspecteur niet aannemelijk gemaakt. Evenbedoelde gegevens leiden tot een gewogen gemiddeld omzetbelastingpercentage van 10,6. Dit leidt voor de naheffingsaanslag tot de volgende berekening, uitgaande van het onder 2.6.vermelde controlerapport:
2003
Naheffingsaanslag was € 21.798
Berekening omzetbelastingverkopen was 12,05% x 1.018.597 = € 122.740
Nieuwe berekening omzetbelastingverkopen 10,6% x 1.018.597 = € 107.971
Vermindering € 14.769
Herberekening naheffingsaanslag € 7.029
2004
Naheffingsaanslag was € 25.627
Berekening omzetbelastingverkopen was 12,05% x 971.347 = € 117.047
Nieuwe berekening omzetbelastingverkopen 10,6% x 971.347 = € 102.962
Vermindering € 14.085
Herberekening naheffingsaanslag € 11.542
2005
Naheffingsaanslag was € 50.433
Berekening omzetbelastingverkopen 12,38% x 972.056 = € 120.340
Nieuwe berekening omzetbelastingverkopen 10,6% x 972.056 = € 103.037
Vermindering € 17.303
Herberekening aanslag € 33.130
6.12. De naheffingsaanslag dient derhalve te worden verminderd met een bedrag van € 46.157 tot een bedrag van € 51.701.
Met betrekking tot boete
6.13. Met de rechtbank is het Hof van oordeel dat belanghebbende met betrekking tot de te weinig op aangifte voldane omzetbelasting grove schuld kan worden verweten. De rechtbank heeft naar het oordeel van het Hof op goede gronden aangenomen dat een vergrijpboete van 25 procent c.q. een verzuimboete van 10 procent passend en geboden is. Voor zover belanghebbende bedoelt te stellen dat bij het maken van afspraken omtrent het ter zake van de omzet verschuldigde bedrag aan omzetbelasting geen plaats is voor een boete, is die stelling ongegrond. Een dergelijke afspraak ontneemt immers op zichzelf niet het karakter van grove schuld aan het te weinig voldoen van omzetbelasting op aangifte tot het bedrag dat op grond van de afspraak meer verschuldigd is dan aangegeven. Een vermindering van 10 procent van de boete wegens overschrijding van de redelijke termijn, zoals door de rechtbank toegepast, acht het Hof juist.
6.14. Belanghebbende stelt, naar het Hof begrijpt, dat belanghebbende, in de persoon van haar directeur, is afgegaan en heeft mogen afgaan op adviezen met betrekking tot de omzetsplitsing die door (gerenommeerde) adviseurs zijn verstrekt. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof die stelling niet aannemelijk gemaakt. In dit verband merkt het Hof op dat in een brief van 8 februari 2010 van [naam] namens belanghebbende aan de inspecteur is medegedeeld dat de verlaging van het door belanghebbende gehanteerde mengpercentage op instructie van [B] is geschied.
6.15. Uitgaande van het onder 6.13 en 6.14. overwogene dient het bedrag van de boete te worden verminderd met 22,5 procent van het onder 6.12 vermelde bedrag van € 46.157, ofwel met € 10.386 tot € 10.981.
Slotsom
De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd.
7. Proceskosten
Het Hof acht termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van Pro het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit).
Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatige verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 4,5 [hoger beroep (1), 1x zitting (1), 3 x nadere zitting (1,5), schriftelijke inlichtingen en zienswijze na inlichtingen (2x 0,5)] x € 472 x 2 (wegingsfactor) = € 4.248.
8. Beslissing
Het Hof:
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank behoudens voor zover deze de vergoeding van de proceskosten en het griffierecht betreft;
- verklaart het beroep gegrond;
- vermindert de boetebeschikking tot een bedrag van € 10.981;
- vermindert de naheffingsaanslag tot een bedrag van € 51.701;
- veroordeelt de inspecteur tot vergoeding van proceskosten tot een bedrag van € 4.258;
- gelast dat de inspecteur het door belanghebbende in hoger beroep betaalde griffierecht ad € 454 aan belanghebbende vergoedt.
Aldus gedaan door mrs. E.M. Vrouwenvelder, voorzitter, D.B. Bijl en G.D. van Norden, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. R.J.M. Bosch als griffier. De beslissing is op 23 mei 2013 in het openbaar uitgesproken. De uitspraak is door het oudste lid van de belastingkamer ondertekend.
R.J.M. Bosch D.B. Bijl
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.