ECLI:NL:GHAMS:2014:2216

• Datum uitspraak: 10 juni 2014
• Publicatiedatum: 13 juni 2014
• Zaaknummer: 200.114.188/01
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Toewijzend
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: D. Kingma; A.M.A. Verscheure; R.Tj. Terpstra
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 5 uitgaand · 1 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Onredelijke eenzijdige wijziging pensioenregeling door werkgever in economische crisis

Bot Bouw wijzigde eenzijdig de pensioenpremiebetaling voor haar werknemers vanwege economische crisis, waarbij werknemers vanaf 1 januari 2011 40% van de premie moesten betalen in plaats van de werkgever de volledige premie te laten dragen. De werknemers stelden dat deze maatregel onrechtmatig was en onvoldoende gecompenseerd.

De kantonrechter oordeelde dat de wijziging redelijk was en dat aanvaarding ervan van de werknemers in redelijkheid kon worden verlangd, mede vanwege een aangeboden winstdelingsregeling. De werknemers gingen in hoger beroep en betoogden dat de maatregel niet redelijk was en dat de kantonrechter ten onrechte de maatstaf van Stoof/Mammoet had toegepast.

Het hof bevestigde de toepasselijkheid van de maatstaf van goed werkgeverschap en oordeelde dat de economische crisis een tijdelijke aanleiding was voor de maatregel. De definitieve aard van de wijziging en de beperkte compensatie via de winstdelingsregeling maakten de maatregel onredelijk. Het hof vernietigde het vonnis en verklaarde de wijziging in strijd met goed werkgeverschap. Vorderingen tot betaling van achterstallige premies en buitengerechtelijke kosten werden afgewezen wegens onvoldoende onderbouwing.

Uitkomst: De eenzijdige wijziging van de pensioenregeling door Bot Bouw is in strijd met goed werkgeverschap en wordt vernietigd.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.114.188/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 380081/CV EXPL 11-4943

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 juni 2013

inzake

1. [APPELLANT SUB 1],

wonend te [woonplaats],

2.
[APPELLANT SUB 2] ,

wonend te [woonplaats],

3.
[APPELLANT SUB 3] ,

wonend te [woonplaats],

4.
[APPELLANT SUB 4] ,

wonend te [woonplaats],

5.
[APPELLANT SUB 5] ,

wonend te [woonplaats],

6.
[APPELLANT SUB 6] ,

wonend te [woonplaats],

7.
[APPELLANT SUB 7] ,

wonend te [woonplaats],

8.
[APPELLANT SUB 8] ,

wonend te [woonplaats],

9.
[APPELLANT SUB 9] ,

wonend te [woonplaats],

10.
[APPELLANT SUB 10] ,

wonend te [woonplaats],

11.
[APPELLANT SUB 11] ,

wonend te [woonplaats],

12.
[APPELLANT SUB 12] ,

wonend te [woonplaats],

13.
[APPELLANT SUB 13] ,

wonend te [woonplaats],

14.[APPELLANT SUB 14],

wonend te [woonplaats],

15.
[APPELLANT SUB 15] ,

wonend te [woonplaats],

16.
[APPELLANT SUB 16] ,

wonend te [woonplaats],

17.
[APPELLANT SUB 17] ,

wonend te [woonplaats],

appellanten,

advocaat: mr. G.J. Knotter te Utrecht,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOT BOUW BV ,

gevestigd te Heerhugowaard,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.N. Heeringa te Amsterdam.

1. Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna de werknemers (appellanten gezamenlijk) en Bot Bouw genoemd.

De werknemers zijn bij dagvaarding van 28 augustus 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Alkmaar, sector kanton, locatie Alkmaar (hierna: de kantonrechter), van 30 mei 2012, gewezen tussen (onder meer) de werknemers als eisers en Bot Bouw als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 13 december 2013 doen bepleiten, de werknemers door hun voornoemde advocaat en Bot Bouw door mr. A. van Reek, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Bot Bouw heeft nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De werknemers hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog het in eerste aanleg gevorderde zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.

Bot Bouw heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2. Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.12 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

3. Beoordeling

3.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.1.1.

Bot Bouw maakt onderdeel uit van Bot Bouwgroep B.V. De werknemers zijn allen in dienst van Bot Bouw. De arbeidsovereenkomsten tussen de werknemers en Bot Bouw bevatten geen eenzijdige wijzigingsbeding. De werknemers nemen allen deel aan de pensioenregeling van het Bedrijfspensioenfonds voor de Bouwnijverheid. In de toepasselijke CAO voor de Bouwnijverheid (verder: de cao) is bepaald dat de werkgever 60% en de werknemer 40% van de pensioenpremie betaalt. In het bedrijfsreglement van Bot Bouw was geregeld dat in afwijking van de cao de pensioenpremie volledig ten laste van de werkgever komt.

3.1.2.

Bot Bouw heeft bij brief van 24 juni 2009 aan haar werknemers meegedeeld dat ten gevolge van de economische crisis de orderportefeuille en het rendement voor 2010 onder grote druk staan en in verband daarmee een aantal maatregelen aangekondigd. Omtrent de pensioenregeling meldt de brief het volgende:

‘De wijziging moet op termijn leiden tot een pensioenpremiebetaling welke zowel voor de werkgever als werknemer in overeenstemming is met de dan geldende CAO. Hiermee vervalt het premievrije pensioen. Voor de huidige medewerkers betekent dit dat zij met ingang van 1 juli 2009 2% van de basispremie zullen betalen en dat zij bij premiestijgingen in de komende jaren zullen groeien naar een eigen bijdrage overeenkomstig de CAO. (...)

Voor nieuwe medewerkers welke na 30 juni 2009 in dienst treden geldt de in de dan geldende CAO opgenomen pensioenregeling en bijbehorende kostenverdeling/premiebetaling.’

Bot Bouw heeft de pensioenpremie voor haar werknemers tot 1 juli 2009 geheel zelf betaald. Vanaf 1 juli 2009 heeft Bot Bouw 2 % van de pensioenpremie als werknemersbijdrage bij de werknemers in rekening gebracht.

3.1.3.

De ondernemingsraad van Bot Bouw heeft bij haar - door de directie van Bot Bouw onverplicht gevraagde - advies van 11 oktober 2010 positief geadviseerd over het aanpassen van de werknemersbijdrage pensioenpremie naar het cao niveau, mits:

‘- Het zwaarwegend belang goed en begrijpelijk wordt uitgelegd aan het personeel. (...)

- Er een goede compensatieregeling kan worden gepresenteerd voor al het personeel op het moment dat de bouw in betere tijden is aangeland. Reeds ter sprake gekomen is een eventuele winstdelingsregeling. (…)

- Het invoeren van deze regeling stapsgewijs geschiedt zodat het personeel niet direct wordt geconfronteerd met een enorme terugval in netto inkomsten. (…)’ .

3.1.4.

Bot Bouw heeft bij brief van 26 november 2010 aan de Ondernemingsraad bericht dat de werknemersbijdrage in de pensioenpremie met ingang van 1 januari 2011 in één keer overeenkomstig het ter zake in de cao bepaalde zal worden vastgesteld, hetgeen betekent dat de werknemers daarvan 40 % dienden te betalen. Bot Bouw heeft dit op 7 december 2010 in een bijeenkomst aan haar werknemers meegedeeld. Zij heeft haar werknemers bij brief van 8 december 2010 schriftelijk op de hoogte gesteld van de aankomende wijziging per 1 januari 2011. Bot Bouw heeft ter compensatie van de wijziging van de pensioenregeling een regeling verkoop verlofdagen en deelname aan een winstdelingsregeling aangeboden aan haar werknemers. De werknemers van Bot Bouw konden door ondertekening van een verklaring akkoord gaan met de wijziging van de pensioenregeling en met de compensatieregeling. 117 van de 148 werknemers van Bot Bouw hebben de verklaring voor akkoord ondertekend. Bot Bouw heeft in het kader van de winstdelingsregeling in het voorjaar van 2011 aan degenen die de verklaring hadden ondertekend een winstuitkering over 2010 uitbetaald van € 750,-. In de loop van het geding in eerste aanleg heeft zij deze uitkering ook verstrekt aan de werknemers die de verklaring niet hebben ondertekend.

3.2.

De werknemers (en 12 andere werknemers van Bot Bouw die niet in dit geding in hoger beroep zijn betrokken) hebben in eerste aanleg gevorderd:

( a) te verklaren voor recht, primair, dat de eenzijdige wijziging van de pensioenregeling onrechtmatig is en dat de daaraan gekoppelde compensatiemaatregelen onvoldoende zijn en, subsidiair, de winstdelingsregeling van toepassing te verklaren voor het geval de kantonrechter vindt dat de eenzijdige wijziging van de pensioenregeling rechtmatig voorkomt,

( b) Bot Bouw te veroordelen tot betaling aan hen van het achterstallige werknemersdeel pensioenpremie vanaf 1 januari 2011 tot heden;

( c) Bot Bouw te veroordelen tot afdracht aan het Bedrijfspensioenfonds voor de Bouwnijverheid van het werknemersdeel pensioenpremie van hen vanaf heden tot de arbeidsovereenkomst voortduurt onder verbeurte van een dwangsom indien Bot Bouw in gebreke blijft daaraan te voldoen;

( d) Bot Bouw te veroordelen aan hen te betalen een bedrag van € 900 ter zake van buitengerechtelijke kosten.

Zij voerden daartoe aan, kort gezegd, dat Bot Bouw niet heeft aangetoond dat zij een zwaarwichtig belang heeft bij de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden en dat zij geen serieuze compensatiemaatregelen heeft aangeboden.

3.3.

De kantonrechter heeft overwogen dat partijen geen eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW zijn overeengekomen, maar dat dit niet wegneemt dat onder omstandigheden toch wijziging van de arbeidsvoorwaarden kan plaatsvinden. Er dient in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen. Vervolgens dient te worden onderzocht of aanvaarding van het voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemers gevergd kon worden. De kantonrechter overweegt dat Bot Bouw met cijfers heeft onderbouwd dat zij door de crisis werd geconfronteerd met aanzienlijk teruglopende bedrijfsresultaten. Bot Bouw heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij te kampen had met bedrijfseconomische problemen die het doorvoeren van een aantal kostenbesparende maatregelen noodzakelijk maakten. De kantonrechter acht het niet onaannemelijk dat de door Bot Bouw reeds genomen andere maatregelen onvoldoende soelaas boden. Onder deze omstandigheden bestond voor Bot Bouw, zo overweegt de kantonrechter, voldoende aanleiding om de pensioenregeling te wijzigen. Met de werknemers is de kantonrechter het eens dat de regeling verkoop van verlofdagen een ‘sigaar uit eigen doos’ is. De kantonrechter acht de aangeboden winstdelingsregeling wel een redelijke manier om de inkomensachteruitgang te compenseren en is van oordeel dat, omdat aan de werknemers compensatie is aangeboden door middel van de winstdelingsregeling en in aanmerking nemend dat er bij Bot Bouw geen ruimte is voor ruimhartiger compensatiemaatregelen, aanvaarding van het voorstel van de werknemers in redelijkheid gevergd kon worden. De kantonrechter heeft de vorderingen van de werknemers afgewezen. Tegen deze beslissing en de gronden waarop deze berust, richten zich de grieven van de werknemers.

3.4.

De werknemers klagen bij grief I over de maatstaf die de kantonrechter bij de beoordeling van hun vordering heeft gehanteerd. De kantonrechter lijkt het stappenplan uit het arrest Stoof/Mammoet (HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847) te hebben gevolgd. Dat is echter niet juist omdat het in casu gaat om een wijziging van een collectieve arbeidsvoorwaarde waarmee de werknemers niet hebben ingestemd. De kantonrechter had het onderhavige wijzigingsvoorstel moeten toetsen aan artikel 6: 248 lid 2 BW, zo betogen de werknemers in de toelichting op hun eerste grief.

3.5.

Het hof overweegt naar aanleiding van deze grief het volgende. De kantonrechter heeft getoetst aan de hiervoor onder 3.3 weergegeven en in onder meer Stoof/Mamoet aanvaarde, aan artikel 7:611 BW ontleende maatstaf. In dit geval is sprake van wijziging van een voor alle werknemers van Bot Bouw geldende arbeidsvoorwaarde. Het hof ziet, anders dan door de werknemers bepleit, daarin geen aanleiding om een andere maatstaf aan te leggen dan de door de kantonrechter gehanteerde maatstaf. Immers, ook in een dergelijk geval dient tot uitgangspunt dat tussen de werkgever en de werknemers - individueel dan wel collectief - overeenstemming moet worden bereikt over de wijziging, in verband waarmee de voor hen over en weer uit artikel 7: 611 BW voortvloeiende verplichtingen van belang zijn. In een geval van gewijzigde omstandigheden wordt aan de werknemers zowel individueel als collectief voldoende rechtsbescherming geboden door toepassing van bedoelde maatstaf. Daaraan doet niet af, zoals de werknemers bij hun grief nog aanvoeren, dat het resultaat van de wijziging is dat het nettoloon is verlaagd en dat het – volgens de werknemers – aldus zou gaan om wijziging van een primaire arbeidsvoorwaarde. Deze door de werknemers gestelde omstandigheid kan immers bij de te hanteren maatstaf worden meegewogen in het kader van de ingrijpendheid van de maatregel. De eerste grief faalt dan ook.

3.6.

In dit geschil dient dan ook te worden onderzocht of Bot Bouw als goed werkgever in de gewijzigde omstandigheden aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en zo ja, of het door haar gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede - naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming - de positie van de betrokken werknemers aan wie het voorstel wordt gedaan en hun belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Vervolgens dient, indien de hiervoor bedoelde vragen bevestigend zijn beantwoord, te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemers gevergd kon worden.

3.7.

De grieven 2 tot en met 5 richten zich tegen de beslissingen van de kantonrechter dat Bot Bouw in de gewijzigde omstandigheden als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van het onderhavige voorstel, dat dit voorstel redelijk is, en dat aanvaarding van dit voorstel in het licht van de omstandigheden in redelijkheid van de werknemers gevergd kon worden, en tegen de overwegingen die tot deze beslissingen hebben geleid. De werknemers betogen ter toelichting van deze grieven, kort gezegd, het volgende. Er is in verband met de crisis in de bouw sprake van een teruglopende orderportefeuille en steeds kleinere marges, maar Bot Bouw is nog steeds een gezond bedrijf. Gezien de bedrijfsresultaten, met name over de jaren 2009 en 2010, betwisten de werknemers primair de bedrijfseconomische noodzaak van de genomen maatregel. De winstdelingsregeling maakt de maatregel vooralsnog niet aanvaardbaar. De maatregel leidt immers tot een inkomensachteruitgang van netto € 80,- tot € 100,- per maand terwijl de winstdeling is gemaximeerd tot een bedrag van € 62,50 bruto per maand. De kantonrechter heeft de feiten en omstandigheden te eenzijdig in het voordeel van Bot Bouw uitgelegd. Niet is gebleken dat een andere, wellicht ruimhartiger vorm van compensatie onmogelijk was of is, aldus nog steeds de werknemers.

3.8.

Het hof overweegt naar aanleiding van dit betoog het volgende. Bot Bouw heeft de maatregel die zij bij haar brief van 24 juni 2009 heeft aangekondigd, gemotiveerd met het argument dat voor het jaar 2009 de orderportefeuille voor 80 % was gevuld en dat het verwerven van de overige 20 % onder grote druk stond. De verwachting was dat slechts door een eenmalige substantiële bate het jaar 2009 positief zou kunnen worden afgesloten. Door de economische crisis die de bouw en dus ook Bot Bouw trof staat de omvang van de orderportefeuille en het rendement voor het jaar 2010 onder grote druk. Het was niet uitgesloten dat ook in 2011 de crisis nog zijn negatieve invloed uitoefende op de orderportefeuille en het rendement, aldus Bot Bouw in voornoemde brief van 24 juni 2009. In de brief van 26 november 2010 aan haar ondernemingsraad, en overigens ook in de brief van 8 december 2010 die zij over deze maatregel aan haar werknemers heeft verzonden, heeft Bot Bouw de per 1 januari 2011 in te voeren aanpassing van de werkgeversbijdrage aan de pensioenpremie eveneens gemotiveerd met een verwijzing naar de economische crisis. Zij wees in de twee voornoemde brieven erop dat in 2010 projecten zijn aangegaan met verlies, dat de huidige verwachting was dat de jaren 2011 tot en met 2013 nog slechter worden en dat de situatie voor 2014 onduidelijk was. Het kostenniveau moet op dat moment worden aangepast ter voorbereiding op de toekomst, aldus Bot Bouw. Bot Bouw voerde in de brieven tevens aan dat de salariskosten bij haar onderneming hoger waren dan bij de concurrenten, die wel het werknemersdeel van de pensioenpremie conform de cao inhielden en dat door deze omstandigheid haar concurrentiepositie ernstig in gevaar kwam.

3.9.

De werknemers hebben deze argumenten van Bot Bouw bestreden, mede aan de hand van een analyse van de jaarcijfers van Bot Bouw zoals beschreven in de notitie van 2 februari 2012 opgesteld door [X], werkzaam bij FNV bouw, die zij bij hun memorie van grieven hebben overgelegd. [X] concludeert in zijn notitie dat 2010 voor Bot Bouw helemaal geen slecht jaar is geweest, dat 2011 wel een moeilijk jaar was, zij het dat er lichte tekenen van herstel van de orderportefeuille waren, en dat het in de verwachting lag dat de resultaten verder onder druk kwamen te staan en dat de jaren 2012 en 2013 verliesgevend zouden worden afgesloten. De werknemers voeren aan dat de prognose voor 2012 en 2013 bij de beoordeling van de maatregelen geen rol kan spelen omdat deze zijn genomen per 1 juli 2009 en per 1 januari 2011. Op de momenten waarop de besluiten zijn genomen was er geen bedrijfseconomische noodzaak tot het nemen van de litigieuze maatregelen.

3.10.

De werknemers voeren aldus in de eerste plaats aan, zo begrijpt het hof, dat bij het nemen van de besluiten de verwachting over te behalen resultaten geen rol mag spelen. Het hof gaat aan deze stelling voorbij. Bot Bouw dient immers mede in het belang van de werknemers de continuïteit van haar onderneming in het oog te houden en mag daarbij vooruit lopen op te verwachten omstandigheden. De werknemers hebben daarnaast onvoldoende gemotiveerd weersproken dat Bot Bouw in juni 2009 en - in meerdere mate - in december 2010 op grond van haar orderportefeuille de verwachting heeft gehad en heeft kunnen hebben dat door de economische crisis haar omzet en winst onder druk zouden komen te staan. In dit verband is van onvoldoende betekenis dat Bot Bouw in 2010 nog een goed jaar heeft gehad en pas in 2011 slechte resultaten heeft geboekt. Dat doet immers op zichzelf niet eraan af dat zij in juni 2009 kon verwachten dat de economische crisis haar omzet en resultaat zou treffen. Bij dit oordeel is van belang dat de in juni 2009 aangekondigde maatregel slechts van beperkte betekenis was; de werknemers dienden vooralsnog immers slechts 2 % van de pensioenpremie zelf te betalen. Pas in december 2010 is vervolgens besloten dat de werknemers 40 % van de pensioenpremie zouden moeten bijdragen. De werknemers erkennen dat 2011 - dus aansluitend aan het besluit van december 2010 - daadwerkelijk een moeilijk jaar is geworden voor Bot Bouw. Dat blijkt bovendien voldoende duidelijk uit de door Bot Bouw overgelegde en door de werknemers niet bestreden opstelling van omzet en resultaat over de afgelopen jaren (memorie van antwoord productie 1), waaronder 2011. In die opstelling is te lezen dat de omzet is gedaald van € 42 à 43 miljoen in de jaren 2007 tot en met 2009 naar omstreeks € 28 miljoen in het jaar 2011, terwijl de winst voor belasting is gedaald van omstreeks € 1,6 miljoen in 2009 en 2010 naar een bedrag van € 118.000,- in 2011. Ook erkennen de werknemers dat de verwachting was dat in de jaren 2012 en 2013 verlies zou worden geleden en bestrijden zij niet de prognose van Bot Bouw dat dit verlies jaarlijks omstreeks € 700.000,- zal bedragen. De werknemers voeren niet aan dat en waarom de verwachting voor de jaren 2012 en 2013 thans, althans ten tijde van het indienen van haar memorie van grieven, anders is dan ten tijde van het nemen van de besluiten. Het hof komt op grond van een en ander tot het oordeel dat Bot Bouw als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van voorstellen tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden als de onderhavige. De prognoses, die voor het jaar 2011 inmiddels daadwerkelijk zijn uitgekomen, gaven haar daartoe voldoende aanleiding.

3.11.

Voorts is gesteld noch gebleken dat Bot Bouw onvoldoende andere maatregelen heeft genomen om haar kosten terug te brengen. Bot Bouw heeft concreet aangevoerd dat zij heeft bezuinigd op divers kostenposten, waaronder onkostenvergoedingen en directiekosten. De werknemers hebben dit niet bestreden. Ook hebben zij bij hun grieven niet uitdrukkelijk en met redenen omkleed bestreden het oordeel van de kantonrechter dat het niet onaannemelijk is dat de al genomen maatregelen onvoldoende soelaas hebben geboden.

3.12.

Het hof is evenwel van oordeel dat het besluit van Bot Bouw om geen bijdrage in de pensioenpremie meer te verstrekken anders dan haar cao-verplichting die premie voor 60 % voor haar rekening te nemen en deze maatregel slechts te compenseren met de hiervoor reeds beschreven winstdelingsregeling, niet als een redelijk voorstel in de zin van de in rechtsoverweging 3.6. omschreven toepasselijke maatstaf kan worden aangemerkt. Het hof komt tot dit oordeel met name gelet enerzijds op de tijdelijke aard van de aanleiding die Bot Bouw ter motivering van haar besluiten heeft aangevoerd (mogelijk tijdelijke verslechtering van haar resultaten) en anderzijds de definitieve aard van de door Bot Bouw genomen maatregel. De aanleiding voor de maatregel is in hoofdzaak gelegen in de economische crisis en de gevolgen daarvan voor de bouwbranche in het algemeen en voor Bot Bouw in het bijzonder. Daarmee is gegeven dat de oorzaak tot het nemen van de maatregel een tijdelijke is. Ook Bot Bouw gaat er, blijkens de brieven waarin zij haar besluiten toelicht, immers van uit dat de economische crisis tijdelijk van aard is. Zij neemt in haar brief van 24 juni 2009 aan dat de crisis gevolgen heeft voor haar resultaten in de jaren 2010 en 2011 en in haar brief van 8 december 2010 in de jaren 2011 tot en met 2013 en mogelijk 2014 maar laat zich niet uit over de gevolgen in de daarna gelegen jaren. Bot Bouw heeft in elk geval niet uitdrukkelijk aangevoerd dat de economische crisis voor haar een definitieve wijziging van omstandigheden meebrengt.

3.13.

Bot Bouw heeft in de brieven waarmee zij haar besluiten heeft toegelicht nog gewezen op het verschil in beloning tussen haar werknemers en de werknemers van concurrenten. Zij heeft - zo stelt zij - hogere loonkosten waardoor haar concurrentiepositie ernstig in gevaar komt en zij streeft daarom naar een beloning conform de cao. Zij mist door haar hogere kostprijs bepaalde werken of verwerft projecten met hogere verliezen dan haar concurrenten zouden hebben, aldus onder meer haar brieven van december 2010. Het hof is van oordeel dat de - op zichzelf door de werknemers niet bestreden - hogere loonkosten dan die van de concurrentie kunnen worden gezien als een bijkomende omstandigheid die Bot Bouw te meer aanleiding heeft kunnen geven tot het nemen van maatregelen in verband met de economische crisis. Deze bijkomende omstandigheid kan echter, gelet op de hiervoor weergegeven maatstaf, niet worden aangemerkt als een zelfstandige grond om te komen tot een wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Bot Bouw heeft immers, zo voeren de werknemers onbestreden aan, al minstens 25 jaar de gehele pensioenpremie voor haar rekening genomen. Dat Bot Bouw hogere loonkosten heeft dan haar concurrenten die conform de cao slechts 60% van de pensioenpremie betalen, is dan ook geen wijziging van omstandigheden en kan aldus geen zelfstandige grond zijn tot het nemen van de door de werknemers gewraakte maatregel.

3.14.

Met het voorgaande is vast komen te staan dat de aanleiding tot de maatregel is gelegen in een tijdelijke wijziging van omstandigheden. Bot Bouw heeft daarin in redelijkheid aanleiding kunnen zien om haar werknemers een maatregel voor te stellen die leidt tot een tijdelijke vermindering van de loonkosten. De in dit geding aan de orde gestelde maatregel van Bot Bouw strekt echter verder dan dat. Bot Bouw heeft de maatregel dat zij niet meer een deel van de pensioenpremie betaalt, immers niet in tijd gelimiteerd door deze maatregel voor een bepaalde periode af te kondigen of de duur daarvan afhankelijk te stellen van bijvoorbeeld winstverwachting of gerealiseerde winst. Bot Bouw heeft nog aangevoerd dat zij het feitelijke inkomensverlies van haar werknemers compenseert met een winstdelingsregeling zodat, op het moment dat haar onderneming weer winstgevend wordt, haar werknemers daarvan meeprofiteren. De compensatie behelst echter - zo hebben de werknemers onbetwist gesteld - niet het volledige bedrag dat de werknemers hebben moeten inleveren, terwijl bovendien onvoldoende duidelijk is onder welke omstandigheden de werknemers daadwerkelijk recht kunnen doen gelden op een winstdelingsuitkering. Dat betekent dat ook indien de resultaten van Bot Bouw zich na de economische crisis herstellen, de werknemers blijvend te maken hebben met een achteruitgang in hun arbeidsvoorwaarden. Het hof acht de aard van de door Bot Bouw genomen maatregel dan ook niet in overeenstemming met de aard van de gewijzigde omstandigheden, ook niet indien daarbij in ogenschouw wordt genomen de compensatie die Bot Bouw haar werknemers heeft aangeboden. Daarbij komt dat de werknemers door de maatregel een aanmerkelijk lagere maandelijkse beloning ontvangen doordat Bot Bouw de gehele pensioenpremie inhoudt van hun salaris. Dit betekent dat de maatregel ingrijpende gevolgen heeft voor de werknemers. Het hof komt op grond van een en ander tot het oordeel dat de door Bot Bouw genomen maatregel in het licht van de hiervoor geschetste omstandigheden niet redelijk is en dus niet aan de toe te passen maatstaf voldoet. De vraag of aanvaarding van de maatregel, of beter gezegd aanvaarding van een voorstel tot het nemen van de maatregel, in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemers kon worden gevergd, hoeft daarom niet meer te worden beantwoord.

3.15.

De conclusie van het voorgaande is dat de grieven 2 tot en met 5 slagen. De door Bot Bouw voorgestelde, althans eenzijdig genomen maatregel is gelet op alle omstandigheden niet redelijk te noemen en voldoet daarom niet aan de daaraan op grond van artikel 7:611 BW te stellen en hiervoor onder 3.6 geformuleerde toetsingsmaatstaf en is aldus in strijd met goed werkgeverschap. Dit betekent dat de verklaring voor recht, zoals in de inleidende dagvaarding onder (a) primair gevorderd, zal worden toegewezen, met dien verstande dat voor recht zal worden verklaard dat de wijziging in strijd met goed werkgeverschap is.

3.16.

Bot Bouw heeft in haar conclusie van antwoord onder 40 aangevoerd dat het door de werknemers onder (c) gevorderde, te weten afdracht vanaf heden van het werknemersdeel van de pensioenpremie aan het pensioenfonds op straffe van verbeurte van een dwangsom, dient te worden afgewezen omdat zij het werknemersdeel van de pensioenpremie reeds, zij het vanaf 1 januari 2011 onder inhouding daarvan op het salaris van de werknemers, aan het pensioenfonds afdraagt en de werknemers daarom geen belang hebben bij dit onderdeel van hun vordering. Het hof constateert dat de werknemers niet hebben betwist dat Bot Bouw tot op heden de volledige pensioenpremie aan het pensioenfonds afdraagt. Er is dan ook geen grond om het door hen onder (c) gevorderde toe te wijzen.

3.17.

De werknemers hebben voorts onder (b) gevorderd Bot Bouw te veroordelen tot betaling aan hen van het achterstallig werknemersdeel van de pensioenpremie vanaf 1 januari 2011 tot heden. Uit hetgeen hiervoor onder 3.16 is overwogen volgt echter dat Bot Bouw niet achterstallig is in de betaling van de pensioenpremies. De werknemers hebben niet, althans niet in voldoende duidelijke bewoordingen, gevorderd dat Bot Bouw de inhoudingen van het werknemersdeel van de pensioenpremie op hun salaris alsnog aan hen dient uit te betalen. Zij hebben bovendien geen concrete bedragen per werknemer genoemd. Het hof zal de vordering onder (b) dan ook als onvoldoende duidelijk en concreet geformuleerd afwijzen. Het hof overweegt daarbij dat het oordeel dat de door Bot Bouw genomen maatregel gelet op de aanleiding daartoe niet kan worden aangemerkt als een redelijk voorstel, nog niet met zich meebrengt dat Bot Bouw niet alsnog een voorstel tot het tijdelijk beperken van de loonkosten kan doen .

3.18.

Bot Bouw heeft betwist (zie conclusie van antwoord onder 36) dat de werknemers buitengerechtelijke kosten hebben gemaakt en dat die zijn gemaakt in de omvang zoals door hen gevorderd. Het hof zal de vordering onder (d) met betrekking tot buitengerechtelijke kosten afwijzen nu de werknemers inderdaad niet hebben onderbouwd dat en tot welke omvang zij dergelijke kosten hebben gemaakt.

3.19.

Er is geen aanleiding Bot Bouw te veroordelen, zoals de werknemers in hoger beroep hebben gevorderd, tot terugbetaling van proceskosten van de eerste aanleg. In eerste aanleg zijn de proceskosten immers tussen partijen gecompenseerd.

3.20.

Partijen hebben geen bewijs aangeboden van concrete feiten die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden. Hun respectieve bewijsaanbiedingen worden daarom gepasseerd.

3.21.

De slotsom is dat grief 1 faalt en de grieven 2 tot en met 5 slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Het onder (a) primair gevorderde zal worden toegewezen als hierna aan te geven en de vorderingen van de werknemers zullen voor het overige worden afgewezen. Bot Bouw zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.

4. Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat de eenzijdige wijziging van de pensioenregeling in strijd met goed werkgeverschap is en dat de daaraan gekoppelde compensatiemaatregelen onvoldoende zijn;

veroordeelt Bot Bouw in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van de werknemers begroot op € 161,81 aan verschotten en € 450,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 381,64 aan verschotten en € 2.682,- voor salaris;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, A.M.A. Verscheure en R.Tj. Terpstra en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 juni 2013.