Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer : 106.005.839/02
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : 292209/H 04.2008
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 juni 2013
inzake
de stichting
STICHTING DIENST LANDBOUWKUNDIG ONDERZOEK,
gevestigd te Wageningen,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat:
mr. C.C. Jongenste ‘s-Gravenhage,
mr. C.C. Jongenste ‘s-Gravenhage,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEIJMANS GRONDEXPLOITATIE B.V.,
gevestigd te Rosmalen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BIO SCIENCE PARK I B.V.,
gevestigd te Arnhem,
geïntimeerden,
tevens incidenteel appellanten,
advocaat:
mr. A.E.H. van der Voort Maarschalkte Amsterdam.
mr. A.E.H. van der Voort Maarschalkte Amsterdam.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna respectievelijk DLO en de beherende vennoten genoemd. Ook voor het overige hanteert het hof in dit arrest de benamingen zoals vermeld op de bladzijden 2 en 3 van zijn arrest van 17 juli 2008.
In deze zaak heeft het hof op 4 juni 2013 een (tweede) tussenarrest gewezen, waarnaar wordt verwezen voor het verloop van het geding tot die datum.
De beherende vennoten hebben daarna een akte met producties genomen, waarop DLO bij antwoordakte met producties heeft gereageerd. De beherende vennoten hebben zich daarna nog bij akte uitgelaten over de door DLO overgelegde producties.
Ten slotte is wederom arrest gevraagd.
2.Verdere beoordeling
2.1
Bij het tussenarrest van 4 juni 2013 heeft het hof herhaald dat DLO aansprakelijk is voor de schade die de beherende vennoten hebben geleden als gevolg van de onrechtmatige opzegging van de samenwerkingsovereenkomst door DLO, waarbij als uitgangspunt geldt dat als DLO de overeenkomst niet had opgezegd, geen winst zou zijn gemaakt en uitsluitend het KFI zou zijn gerealiseerd. Voorts heeft het hof overwogen dat het bepleitbaar is om bij de berekening van de aan het KFI toe te rekenen kosten/verliezen, zoals de beherende vennoten doen, al die kosten toe te rekenen aan het KFI zonder welke het KFI niet had kunnen worden gerealiseerd, maar evenzeer bepleitbaar is het argument van DLO dat op die manier wordt genegeerd dat ook de andere delen van het plangebied in meer of mindere mate van de gerealiseerde voorzieningen zouden profiteren en dat bij wetenschap dat alleen het KFI zou worden gerealiseerd andere, goedkopere, keuzes zouden zijn gemaakt. Het hof heeft overwogen dat een keuze voor de benadering van een van beide partijen of voor nog een heel andere benadering eerst kan worden gemaakt als duidelijk is van welk scenario bij de schadeberekening moet worden uitgegaan, dat wil zeggen: als duidelijk is wat de hypothetische situatie is die zou zijn ingetreden als de onrechtmatige opzegging achterwege was gebleven en die moet worden vergeleken met de situatie die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich bij akte over deze kwestie uit te laten.
2.2.
In het tussenarrest van 17 juli 2008 heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat zonder de opzegging van 2 april 2004 het KFI zou zijn gerealiseerd door een nieuw op te richten rechtspersoon, waarin het aan DLO gelieerde WUR (Wageningen University and Research Center) risicodragend zou hebben geparticipeerd. In haar akte na het laatste tussenarrest heeft DLO haar stelling dat zij/WUR niet risicodragend zou hebben geparticipeerd in de op te richten rechtspersoon, gehandhaafd. Het hof ziet echter geen grond terug te komen van zijn overwegingen dienaangaande in het eerste tussenarrest. Subsidiair gaat DLO, net als de beherende vennoten in hun laatste akten, ervan uit dat zonder de opzegging de voor de bouw van het KFI bestemde grond zou zijn verkocht aan die nieuw op te richten rechtspersoon. Partijen verschillen echter van mening over de vraag hoeveel grond zou zijn afgenomen en tegen welke prijs.
2.2.1
De beherende vennoten hebben zich beroepen op een verslag van een bespreking op 4 december 2003. Uit dit verslag blijkt, aldus de beherende vennoten, dat toen overeenstemming is bereikt over overname van 12.000 m2 grond tegen een prijs van € 135,=/m2. DLO heeft dit betwist; volgens haar bevat het verslag slechts een weergave van de standpunten en ideeën van de verschillende partijen, maar geen bindende afspraken. Het hof volgt haar daarin. Bij de stelling dat op 4 december 2003 al bindende prijsafspraken zijn gemaakt past niet dat onder 8 van het verslag is vermeld dat van de zijde van de beherende vennoten is toegezegd dat nog inzicht zou worden gegeven in de grondprijscalculatie/KFI-investeringen. Dat zou dan mosterd na de maaltijd zijn geweest. Bovendien is in het eerste deel van het verslag uitdrukkelijk vermeld dat de aanwezigen bijeen zijn zonder mandaat en in het slot van het verslag dat de aanwezigen zich zullen inspannen om de gemaakte afspraken van hogerhand vastgesteld te krijgen, waaruit blijkt dat de “afspraken” op dat moment in ieder geval nog niet bindend waren, terwijl niet in geschil is dat die toestemming van hogerhand voor wat betreft DLO nimmer is verleend.
2.2.2
Aan het voorgaande doet niet af dat de prijs van € 135,=/m2 is vermeld in het businessplan dat was gevoegd bij de subsidieaanvraag van 7 januari 2004, die door de Ontwikkelingsmaatschappij Flevoland (OMFL) mede namens WUR bij de provincie is ingediend. Uit het besprekingsverslag blijkt immers dat die aanvraag is ingediend om tijdsverlies te voorkomen en is gebaseerd op “globale gegevens van twee sporen”.
2.2.3
De constatering dat op 4 december 2003 geen bindende afspraken zijn gemaakt laat onverlet dat, zoals het hof in het arrest van 17 juli 2008 (in de andere zaak) heeft overwogen, het verhandelde tijdens die bijeenkomst bij Heijmans c.s. het gerechtvaardigde vertrouwen heeft doen postvatten dat de samenwerking zou worden voortgezet en het KFI zou worden gerealiseerd door de nieuw op te richten rechtspersoon. Dat gerechtvaardigde vertrouwen verplichtte DLO ertoe serieus te onderhandelen over de overname van de grond voor het KFI. Voor het hof staat niet voldoende vast dat dit serieuze overleg ertoe zou hebben geleid dat de nieuwe vennootschap de door de beherende vennoten genoemde prijs van € 135/m2 zou hebben betaald. Tegen die prijs pleitte immers de, ook in het verslag vermelde, uitkomst van de waardebepaling die in opdracht van OMFL door een externe partij was uitgevoerd en die uitkwam op een waarde van € 60/m2, terwijl de bereidheid van Meerschip de kloof tussen de vraagprijs van de beherende vennoten en de door OMFL genoemde maximumprijs te overbruggen afhankelijk was van voorwaarden waarvan niet voldoende aannemelijk is geworden dat DLO daarmee uiteindelijk zou hebben ingestemd. Een van de in het businessplan geschetste sporen betrof immers het niet overnemen van de door Meerschip ontwikkelde plannen. In dit verband is voorts van belang dat, naar ook de beherende vennoten erkennen, het KFI commercieel niet rendabel zou zijn, hetgeen niet alleen subsidiëring noodzakelijk maakte, maar ook scherpe onderhandelingen over de verwervingsprijs van de grond, omdat DLO/WUR niet gehouden was verliezen van de beherende vennoten over te nemen door een (te) hoge prijs te accepteren.
2.2.4
Tot welk resultaat de onderhandelingen zouden hebben geleid als die zouden zijn voortgezet valt niet met enige laat staan voldoende zekerheid te bepalen. Het hof zal voor dit deel van de schadeberekening derhalve zijn toevlucht moeten nemen tot een schatting, die bij gebreke van voldoende aanwijzingen in de ene of andere richting, uitkomt in het midden, bij een prijs van (afgerond) € 100,=/m2.
2.2.5
Vanwege de verwachting dat het KFI niet rendabel zou zijn, acht het hof evenmin aannemelijk dat de nieuwe rechtspersoon de volledige voor het KFI bestemde 1,2 ha. zou hebben afgenomen. Aannemelijker is dat de nieuwe rechtspersoon zou hebben gekozen voor de in het businessplan vermelde variant dat eerst 0,62 ha. zou worden afgenomen en een optie zou worden genomen op het restant, en dat van die optie uiteindelijk geen gebruik zou zijn gemaakt.
2.2.6
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat ervan moet worden uitgegaan dat de nieuwe rechtspersoon 0,62 ha. grond zou hebben afgenomen à € 100,=/m2. Na aftrek van de door beide partijen in aanmerking genomen kosten van afkoop erfpacht en woonrijp maken, resteert dan in de hypothetische situatie van het achterwege blijven van de nietige opzegging een opbrengst van (afgerond) € 425.000,=.
2.3.
De beherende vennoten hebben voorts aangevoerd dat bij de realisering van het KFI de ontwikkelingsmaatschappij OM Meerschip B.V. (hierna: Meerschip) de door haar voor het KFI gemaakte kosten ten bedrage van € 469.624,42 volledig vergoed had kunnen krijgen en zich niet zou hebben willen verhalen op de beherende vennoten. Nu doet zij dat echter - zo begrijpt het hof de beherende vennoten - wel. DLO heeft betwist dat de beherende vennoten aansprakelijk zijn gesteld voor deze kosten en dat daarvoor goede grond bestaat.
2.3.1
In reactie op het betoog van DLO dat de projectvennootschap Meerschip P.O. XIV B.V. (hierna: Meerschip XIV), ten laste waarvan de gemaakte ontwikkelingskosten zijn gekomen, inmiddels is ontbonden, hebben de beherende vennoten aangevoerd dat de interne financiële verhouding tussen Meerschip XIV en haar moedervennootschap Meerschip DLO niet regardeert en in dit geding vaststaat dat Meerschip het ontwerp voor het KFI heeft gemaakt. Dat deed zij niet in opdracht van BSP C.V. of Heijmans Infra, maar voor eigen rekening op grond van de samenwerking met BSP C.V., Heijmans Infra en Arcadis. Omdat in strijd met de afspraken van 4 december 2003 de samenwerking met Meerschip c.q. Meerschip XIV niet is voortgezet, zijn voornoemde partijen door Meerschip en Meerschip XIV aansprakelijk gesteld. Op de dag van de ontbinding heeft Meerschip XIV haar (deel van de) vordering gecedeerd aan haar moedervennootschap Meerschip zodat Meerschip die vordering kan innen, ook voor zover die zou toekomen aan Meerschip XIV, aldus de beherende vennoten.
2.3.2
Hiervoor werd al geoordeeld dat tijdens de bijeenkomst van 4 december 2003 geen bindende afspraken zijn gemaakt. Dat geldt ook voor Meerschip, die bij die vergadering was vertegenwoordigd. Dat in aanmerking genomen, moet het oordeel zijn dat de beherende vennoten onvoldoende hebben gesteld om aan te nemen dat het einde van de samenwerking tussen de hiervoor genoemde partijen - waaraan kennelijk geen formele overeenkomst ten gronde heeft gelegen - als gevolg van het terugtreden van DLO, als onrechtmatige daad kan worden toegerekend aan BSP C.V. of de beherende vennoten. Dat er in de vele jaren na 2004 kennelijk geen vervolg is gegeven aan de aansprakelijkstelling, behalve een stuiting van de verjaring jegens Heijmans Infra en Arcadis in 2008, zegt naar het oordeel van het hof veel over de door Meerschip zelf gepercipieerde gegrondheid van haar claim. Ten overvloede voegt het hof hieraan nog toe dat de beherende vennoten niet hebben betwist dat de vordering jegens BSP C.V. en de beherende vennoten bij gebreke van stuiting is verjaard. Het beroep op de verjaring mag een wilsrecht zijn, niet valt in te zien waarom de beherende vennoten het achterwege laten van de uitoefening van dat recht voor rekening van DLO zouden kunnen brengen. De aansprakelijkstelling door Meerschip zal het hof bij de schadeberekening dan ook buiten beschouwing laten.
2.4
Ook hebben de beherende vennoten betoogd dat bij achterwege blijven van de opzegging de overdracht door DLO van twee delen van het terrein aan Pro Rail B.V. in 2007 ten behoeve van de aanleg van de Hanzelijn niet had kunnen plaatsvinden zonder dat de beherende vennoten een vergoeding zouden ontvangen voor de door hen met betrekking tot die delen gemaakte kosten ten belope van (per saldo) € 633.640,=, aangezien DLO op grond van artikel 3.1 van de samenwerkingsovereenkomst gehouden was de gronden in te brengen in BSP C.V. DLO heeft aangevoerd dat deze post buiten de grenzen valt van de door het hof omschreven schadevergoedingsverplichting. Voorts voert zij aan dat de verplichting tot inbreng jegens Heijmans Infra en Arcadis gold en niet jegens de beherende vennoten en bovendien reeds op 9 januari 2006 is komen te vervallen, doordat de samenwerkingsovereenkomst op verzoek van beide partijen op die datum door de rechtbank is ontbonden.
2.4.1
Bij de bepaling wat de hypothetische situatie zou zijn geweest als de nietige opzegging van 2 april 2004 achterwege zou zijn gebleven, moet de ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst, die het gevolg is geweest van die nietige opzegging, worden weggedacht. Anderzijds rechtvaardigt het feit dat het hof in het arrest van 17 juli 2008 heeft geoordeeld dat de opzegging van 2 april 2004 nietig is, nog niet de gevolgtrekking dat bij de schadeberekening moet worden uitgegaan van de hypothetische situatie dat die overeenkomst volledig zou zijn uitgediend. In dat arrest is immers ook tot uitdrukking gebracht dat de nietigheid van de opzegging met name is gelegen in de omstandigheid dat ten tijde van de opzegging niets meer aan de realisering van het KFI in de weg stond en partijen daartoe al de nodige stappen hadden ondernomen. Daarnaast heeft het hof in dat arrest tot uitgangspunt genomen dat het KFI, kort gezegd, geen succes zou zijn geworden en de rest van het bedrijventerrein niet tot ontwikkeling zou zijn gekomen. Derhalve is de veronderstelling gerechtvaardigd dat ook zonder de nietige opzegging van 2 april 2004 de samenwerkingsovereenkomst op enig moment na de realisering van het KFI alsnog - rechtmatig - tot een einde zou zijn gekomen. Blijkens het aan de subsidieaanvraag van 7 januari 2004 gehechte businessplan was de ingebruikneming van het KFI gepland in de tweede helft van 2005. Omstreeks die tijd moet het mislukken van het KFI en daarmee van de rest van het bedrijventerrein, wel duidelijk zijn geweest. Gelet daarop bestaat zonder nadere stellingen, die ontbreken, ontoereikende grond voor de aanname dat DLO, de opzegging weggedacht, in 2007 nog aan haar inbrengverplichting gebonden zou zijn geweest. Er bestaat dan ook geen grond DLO tot betaling van het hier aan de orde zijnde bedrag te veroordelen.
2.5
Voorts stellen de beherende vennoten dat de realisering van het KFI als een vliegwiel zou hebben gefungeerd en zou hebben geleid tot een waardestijging van de overige gronden en daarmee tot extra inkomsten. DLO heeft dit vliegwieleffect betwist en gewezen op het in de tussenarresten geformuleerde uitgangspunt voor de schadeberekening, dat het gaat om de kosten/verliezen die zien op de realisatie van het KFI.
2.5.1
DLO voert terecht aan dat het door de beherende vennoten geponeerde vliegwieleffect zich niet verhoudt met de door het hof in het arrest van 17 april 2008 omschreven uitgangspunt dat, de opzegging weggedacht, het KFI geen succes zou zijn geworden en de rest van het bedrijventerrein niet tot ontwikkeling zou zijn gekomen. Derhalve kan bij de schadeberekening met deze bron van hypothetische bijkomende inkomsten geen rekening worden gehouden.
2.6
Ten slotte hebben de beherende vennoten aanspraak gemaakt op een klantvergoeding van in totaal € 100.000,= voor de diverse bedrijven waarmee voorafgaand aan de opzegging contact was gelegd en die zich nadien daadwerkelijk hebben gevestigd in het bestaande pand van DLO. DLO meent dat ook deze post buiten de door het hof in het tussenarrest geschetste kaders valt en voert daarnaast aan dat voor deze vergoeding geen rechtsgrond bestaat.
2.6.1
Met DLO is het hof van oordeel dat niet ervan kan worden uitgegaan dat de beherende vennoten in de hypothetische situatie dat de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst achterwege was gebleven, een klantvergoeding zouden hebben ontvangen voor de hiervoor bedoelde bedrijven. Daargelaten of kan worden aangenomen dat die bedrijven zich na realisering van het KFI in het KFI zouden hebben gevestigd, is door de beherende vennoten onvoldoende gemotiveerd waarop zij hun aanspraak op de onderhavige vergoeding zouden hebben kunnen baseren.
2.7
Hetgeen hiervoor werd overwogen leidt tot de tussenconclusie dat ervan moet worden uitgegaan dat in de hypothetische situatie dat op 2 april 2004 de overeenkomst niet was opgezegd, uit de realisering van het KFI door BSP C.V. een bedrag van € 425.000,= zou zijn ontvangen. Dit is in ieder geval het maximale bedrag dat aan schadevergoeding kan worden toegekend. De te beantwoorden vraag is dan of de beherende vennoten tot dat bedrag aan het KFI toe te rekenen kosten/verliezen hebben gemaakt.
2.8
Vastgesteld kan worden dat in de hypothetische situatie dat de samenwerking op 2 april 2004 niet zou zijn beëindigd, het hiervoor genoemde bedrag van € 425.000,= in zijn geheel in de kas van BSP C.V. zou zijn gevloeid en zou hebben kunnen worden aangewend om de voor rekening van de beherende vennoten gekomen kosten en verliezen, hoe ook ontstaan, gedeeltelijk te dekken. Onder die omstandigheden acht het hof het redelijk een ruime toerekeningsmaatstaf te hanteren, in die zin dat toegerekend worden aan het KFI alle kosten/verliezen zonder welke het KFI niet had kunnen worden gerealiseerd en voorbij te gaan aan de omstandigheid dat andere, goedkopere keuzes zouden zijn gemaakt als ten tijde van het maken van de kosten duidelijk zou zijn geweest dat alleen het KFI zou worden gerealiseerd. Die laatste situatie heeft zich nu eenmaal niet voorgedaan; partijen gingen uit van realisering van het hele bedrijventerrein en niet is gebleken dat de gemaakte keuzes in dat licht bezien onverantwoord zijn geweest.
2.9
Het hiervoor genoemde maximumbedrag aan schadevergoeding van € 425.000,= staat zo mijlenver af van het bedrag van bijna € 3 miljoen dat de beherende vennoten met toepassing van hun ruime, en nu door het hof aanvaarde, toerekeningsmaatstaf hebben berekend als de aan het KFI toe te rekenen schade/kosten, dat de kritiek van DLO op details van die berekening (een mogelijke besparing door openbare aanbesteding, de posten risicovoorziening, staartkosten meerwerk en aanbrengen menggranulaat, de gehanteerde eenheidsprijzen, de na de opzegging nog gemaakte kosten, de keuze voor een groot of een klein KFI en de - naar rato - aftrek van ontvangen subsidie) zelfs als die geheel gegrond zou zijn, niet tot een neerwaartse bijstelling van de toe te kennen schadevergoeding kan leiden. Die kritiek kan derhalve verder onbesproken blijven.
2.1
Over de schadevergoeding van € 425.000,= is de wettelijke rente toewijsbaar met ingang van 29 maart 2006, de datum van de conclusie waarbij de beherende vennoten hun schadevergoedingsvordering hebben ingesteld. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld worden de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie gecompenseerd. Ook de kosten van het geding in principaal hoger beroep worden om die reden gecompenseerd. Als de daarin in het ongelijk gestelde partij moeten de beherende vennoten de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep dragen, waarvan het belang van onbepaalde waarde is (schadestaat).
2.11
De door partijen nog gedane bewijsaanbiedingen worden gepasseerd, omdat die geen betrekking hebben op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.
3.Beslissing
Het hof:
veroordeelt DLO tot betaling aan de beherende vennoten ten titel van schadevergoeding van een bedrag van € 425.000,= (VIERHONDERDVIJFENTWINTIGDUIZEND EURO), vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 29 maart 2006 tot de voldoening;
compenseert de kosten van het geding in reconventie in eerste aanleg en in principaal appel aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
veroordeelt de beherende vennoten in de kosten van het geding in incidenteel appel, tot heden aan de zijde van DLO begroot op € 1.341,= voor salaris advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is door mrs. J.C.W. Rang, R.J.M. Smit en N. van Lingen gewezen op 27 mei 2014 en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 juni 2014.