Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer : 200.144.909/01 KG
zaaknummer rechtbank (Noord-Holland): 2632786 / VV EXPL 13-315
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 november 2014
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DELTACELL B.V.,
gevestigd te Velsen-Noord, gemeente Velsen,
appellante,
advocaat: mr. R. Verduijn te Haarlem,
tegen
[GEÏNTIMEERDE],
wonend te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. B.S. Hagemann te Den Haag.
Partijen worden hierna Deltacell en [geïntimeerde] genoemd.
1.Het verloop van het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 14 maart 2014 is Deltacell in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland, afdeling privaatrecht, sectie kanton, locatie Haarlem (verder: de kantonrechter) van 17 februari 2014, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer in kort geding gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en Deltacell als gedaagde.
Deltacell heeft bij memorie vier grieven geformuleerd, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, [geïntimeerde] zijn vorderingen zal ontzeggen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties alsmede in de nakosten.
[geïntimeerde] heeft bij memorie de grieven van Deltacell bestreden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van Deltacell in de proceskosten van het hoger beroep.
Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
2.De feiten
De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder het kopje ‘De feiten’ een aantal feiten vermeld en tot uitgangspunt genomen. Omdat die feiten – behoudens voor zover het gaat om de in de tweede zin onder 2 en om de onder 4 opgenomen feiten – tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof in zoverre daarvan uitgaan.
3.De beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak, voor zover thans relevant, om het volgende.
( i) Deltacell is een klein biotech bedrijf dat onderzoek doet naar processen in de long. De activiteiten van Deltacell zijn/waren een voortzetting van het onderzoek door prof. dr. [X] van het LUMC. Oprichter van Deltacell was [Y], die zelf aan longemfyseem leed.
(ii) [geïntimeerde] is van 1 maart 2003 tot 1 oktober 2013 in dienst geweest van Deltacell.
(iii) In de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] is in artikel 13 een Pro concurrentiebeding opgenomen dat, voor zover thans relevant, als volgt luidt:
“1. Het is werknemer verboden gedurende de periode van de arbeidsovereenkomst alsmede gedurende een tijdvak van een jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst in enigerlei vorm werkzaam te zijn bij een bedrijf gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van werkgever, hetzij tegen vergoeding hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard ook te hebben, of daaraan te adviseren, tenzij de werkgever daartoe voorafgaand schriftelijk toestemming heeft gegeven. Aan een eventuele toestemming kan de werkgever voorwaarden verbinden. (…)”
(iv) Op 13 mei 2013 heeft Deltacell aan het UWV toestemming gevraagd om alle werknemers van Deltacell te ontslaan wegens de voorgenomen bedrijfssluiting van Deltacell.
( v) [geïntimeerde] heeft in de zomer van 2013 onderzocht of een nieuwe financier zou kunnen worden gevonden. Met [Z] van Resem B.V. (verder: Resem) zijn meerdere gesprekken gevoerd, maar deze hebben niet tot overeenstemming geleid.
(vi) Op 18 juni 2013 heeft het UWV een ontslagvergunning verleend voor alle werknemers. Deltacell heeft bij brief van 28 juni 2013 de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] opgezegd tegen 1 oktober 2013. Aan [geïntimeerde] is geen financiële compensatie aangeboden in verband met de beëindiging van zijn dienstverband.
(vii) Na beëindiging van het dienstverband hebben partijen overleg gepleegd met betrekking tot (algehele of gedeeltelijke) ontheffing van [geïntimeerde] uit het concurrentiebeding, wat echter niet tot resultaat heeft geleid.
(viii) Ten tijde van de mondelinge behandeling van het kort geding in eerste aanleg (17 januari 2014) hebben partijen verklaard dat er geen overeenstemming was bereikt over overname van Deltacell door Resem en dat dit evenmin op korte termijn te verwachten viel. [geïntimeerde] heeft verklaard dat er geen concreet aanbod ligt van Resem voor hem om daar in dienst te treden, en dat Resem – daarentegen – steeds heeft verklaard eerst de overname met Deltacell rond te willen hebben voordat zij met [geïntimeerde] in gesprek zou gaan over diens eventuele indiensttreding bij haar.
(ix) [geïntimeerde] heeft geen andere baan en heeft sinds zijn uitdiensttreding geen loonvormende werkzaamheden verricht.
3.2.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, dat de kantonrechter bij wege van voorlopige voorziening primair het concurrentiebeding schorst en subsidiair aan [geïntimeerde] een vergoeding per maand toekent voor de resterende duur van het concurrentiebeding, in beide gevallen met veroordeling van Deltacell in de proceskosten. Hij heeft daartoe gesteld dat zijn functie bij Deltacell door het vertrek van [X] ingrijpend is gewijzigd – waardoor het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken en opnieuw had moeten worden overeengekomen – maar dat hij, nu in kort geding geen verklaring voor recht kan worden gegeven dat het concurrentiebeding op die grond niet meer van toepassing is, schorsing daarvan vordert omdat voor hem van belang is – gelet op de periode dat hij niet zou kunnen werken alsmede op zijn leeftijd – op korte termijn duidelijkheid te verkrijgen omtrent zijn mogelijkheden op de arbeidsmarkt, mede in aanmerking genomen de aanzienlijke boete die is gesteld op overtreding van het concurrentiebeding. Het belang dat Deltacell daartegenover stelt is volslagen onduidelijk, aldus [geïntimeerde], omdat zij geen klanten heeft en geen omzet en zelf(s) heeft gesteld dat zij de onderneming gaat staken. Deltacell heeft hiertegen verweer gevoerd.
3.3.
De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep, kort samengevat en voor zover thans relevant, als volgt overwogen. De vraag of het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken kan in het midden blijven, nu uit de stukken en het verhandelde ter zitting niet is gebleken dat Deltacell enig redelijk belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding. Een concurrentiebeding strekt ter bescherming van het bedrijfsdebiet van de (voormalige) werkgever, maar nu Deltacell feitelijk niet meer actief is, kan niet worden gezegd dat sprake is van enig te beschermen bedrijfsdebiet. Ook is ter zitting niet gebleken dat ontheffing van [geïntimeerde] uit het concurrentiebeding Deltacell in enig opzicht zou benadelen in eventuele lopende onderhandelingen. Tegen deze achtergrond en gelet op alle omstandigheden – waaronder het feit dat de bedrijfsactiviteiten van Deltacell zijn gestaakt, dat sinds aanvang van de werking van het concurrentiebeding vijf maanden zijn verstreken, dat vaststaat dat de arbeidsmarkt voor vergelijkbare functies voor [geïntimeerde] krap is en dat Deltacell geen enkel concreet belang heeft gesteld bij handhaving van het beding – is aannemelijk dat het concurrentiebeding, indien en voor zover dit al geldig is, in een bodemprocedure zal worden gematigd. Op grond van een en ander heeft de kantonrechter het concurrentiebeding en het daaraan gekoppelde boetebeding geschorst en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.
3.4.
De grieven van Deltacell strekken ertoe (zie met name de toelichting op de derde grief) de beslissing van de kantonrechter om de primaire vordering van [geïntimeerde] toe te wijzen en de gronden die daartoe zijn gebezigd, geheel aan het oordeel van het hof te onderwerpen. Bij de beoordeling van de vraag of een of meer grieven tot het daarmee beoogde resultaat leiden zal het hof, als in kort geding beslissende rechter, zich hebben te richten naar de waarschijnlijke uitkomst van de bodemprocedure.
3.5.
De primaire vordering van [geïntimeerde] is gericht op schorsing van het concurrentiebeding en gaat dus van de geldigheid van dat beding uit. Daarom laat het hof de stelling van [geïntimeerde] dat zijn functie bij Deltacell door het vertrek van [X] ingrijpend is gewijzigd – waardoor het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken en opnieuw had moeten worden overeengekomen – buiten bespreking. Dit betekent dat het hof in het bijzonder heeft te onderzoeken of voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het concurrentiebeding op de voet van artikel 7:653 lid 2 BW Pro geheel of gedeeltelijk zal vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van Deltacell, [geïntimeerde] door dat beding onbillijk wordt benadeeld.
3.6.
[geïntimeerde] heeft reeds in eerste aanleg (inleidende dagvaarding onder 26 en 27) gesteld dat het voor hem, mede gelet op de aanzienlijke boete die is gesteld op overtreding van het concurrentiebeding, van groot belang is op korte termijn duidelijkheid te verkrijgen over zijn mogelijkheden op de arbeidsmarkt, dat hij door de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst (per 1 oktober 2013) ernstig financieel is getroffen en thans een WW-uitkering ontvangt, dat als hij tot 1 oktober 2014 aan het concurrentiebeding wordt gehouden en daardoor werkloos blijft zijn kansen om nieuw werk te vinden sterk worden verminderd na deze periode, gelet op zijn leeftijd (dan inmiddels ruim 51 jaar) en zijn dan verouderde wetenschappelijke kennis. Het hof acht deze stellingen, die ertoe strekken dat het concurrentiebeding wordt geschorst, voorshands voldoende aannemelijk. Daarbij tekent het hof aan dat van [geïntimeerde] niet mag worden gevergd, zoals Deltacell heeft voorgesteld, dat hij zijn mogelijke sollicitaties afhankelijk maakt van voorafgaande instemming daarmee van de kant van Deltacell, omdat hem dit in concrete gevallen vooraf geen enkele zekerheid biedt. Bovendien hecht het hof geen waarde aan de stelling van Deltacell dat [geïntimeerde] in de procedure bij het UWV heeft gesteld dat zijn kansen op een soortgelijke functie als hij had bij Deltacell nihil zijn (memorie van grieven onder 35), reeds omdat deze stelling in een geheel andere procedure is geponeerd en daarom niet zonder meer in de onderhavige procedure kan gelden. Dit geldt eveneens voor stellingen die [geïntimeerde] in de bodemprocedure wegens kennelijk onredelijk ontslag heeft aangevoerd (memorie van grieven onder 36 en 37).
3.7.
Deltacell heeft in eerste aanleg vooral aangevoerd dat zij groot belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding omdat er nog gesprekken werden gevoerd met een concurrerend bedrijf, dat het bij een mogelijke overdracht vooral gaat om de sinds oktober 2002 vergaarde kennis en kunde en dat zij ernstig zal worden gehinderd in haar onderhandelingspositie als deze kennis en kunde grotendeels ‘binnengehaald’ zou kunnen worden door een of meer werknemers van Deltacell in dienst te nemen (pleitaantekeningen Deltacell in eerste aanleg onder 3). Vaststaat dat onderhandelingen tussen Deltacell en Resem omtrent een mogelijke overname van de bedrijfsactiviteiten van Deltacell hebben plaatsgevonden. Eveneens staat vast dat Deltacell niet met enig ander bedrijf dan Resem heeft gesproken, nu [geïntimeerde] dit heeft gesteld en Deltacell deze stelling niet heeft weersproken door andere bedrijven te noemen met wie zij in gesprek is of is geweest. Niet aannemelijk is dan ook dat Deltacell ten tijde van het wijzen van het bestreden vonnis nog een reëel belang bij het concurrentiebeding had. Dit beding is inmiddels uitgewerkt.
3.8.
Uitgaande van de hiervoor (onder 3.6) genoemde belangen aan de kant van [geïntimeerde] en het hiervoor (onder 3.7) overwogene met betrekking tot het belang aan de kant van Deltacell in aanmerking nemend, acht het hof voldoende aannemelijk dat de bodemrechter het concurrentiebeding op de voet van artikel 7:653 lid 2 BW Pro geheel of gedeeltelijk zal vernietigen op de grond dat [geïntimeerde] door dat beding onbillijk is benadeeld.
3.9.
Het voorgaande betekent dat de primaire vordering van [geïntimeerde] terecht is toegewezen. Bij deze uitkomst van het geschil in hoger beroep bestaat geen grond de proceskosten van de eerste aanleg ten laste van [geïntimeerde] te brengen.
3.10.
De slotsom luidt dat het hoger beroep faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Deltacell zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep.
4.De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Deltacell in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerde] gevallen, op € 308,= aan verschotten en € 894,= aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, R.J.M. Smit en D.J. van der Kwaak, en is in het openbaar uitgesproken op 18 november 2014 door de rolraadsheer.