Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer : 200.144.317/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : CV 12-13334
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van23 juni 2015
inzake
1.[appellant sub 1],
wonend te [woonplaats],
2. [X] BEHEER B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellanten,
tevens incidenteel geïntimeerden,
advocaat: mr. O. Hammerstein te Amsterdam,
tegen
[Y] INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. P.J. de Jong Schouwenburg te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant sub 1] en [Y] genoemd.
[appellant sub 1] is bij dagvaarding van 24 maart 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 21 januari 2014, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant sub 1] als eiseres en [Y] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met
producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel;
Partijen hebben de zaak ter zitting van 25 maart 2015 doen bepleiten, [appellant sub 1] door mr. Hammerstein voornoemd, en [Y] door mr. P. de Jong Schouwenburg, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant sub 1] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, primair voor recht zal verklaren dat de rechtsverhouding tussen partijen is te kwalificeren als een arbeidsovereenkomst en [Y] zal veroordelen tot betaling van het loon van € 20.300,- bruto per maand verhoogd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro vanaf januari 2012 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, subsidiair [Y] te veroordelen aan [X] Beheer BV de provisie te betalen als bedoeld in artikel 7:431 lid 2 BW Pro, voorts aan [X] Beheer BV te betalen de over het boekjaar 2011 verschuldigde provisie ad € 112.509,- (nog te vermeerderen met btw) en een schadevergoeding op grond van artikel 7:439 lid 1 BW Pro ten bedrage van € 243.600,- te vermeerderen met de wettelijke rente. Alles met veroordeling van [Y] in de kosten van de procedure.
[Y] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en het afwijzen van de vorderingen van [appellant sub 1] en restitutie van een bedrag van € 152.490,25 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 maart 2014, met veroordeling van [appellant sub 1] in de kosten van het geding in beide instanties, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in het - verder niet - bestreden tussenvonnis van 13 november 2012 onder de gronden van de beslissing de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt voor de beoordeling heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, dienen ook het hof als uitgangspunt, en komen neer op het volgende.
( i) [Y] heeft op 17 december 1998 een agentuurovereenkomst gesloten met [Z] DIS. TIC. AS. ([Z]), een Turkse onderneming waarvan de aandeelhouder [X] Beheer B.V. is.
(ii) Op 3 december 1999 heeft [A] een brief met de volgende inhoud geschreven aan, naar het hof aanneemt, de toenmalige advocaat van [Y], de heer mr. M. Geleyns, waarvan de inhoud luidt als volgt:
“Hierbij ontvangt u de informatie over de V.O.F. die ik telefonisch noemde. De V.O.F. moet als domicilie hebben [adres 1]. De naam van de V.O.F. mag zijn “[naam VOF]”.
De partners in de V.O.F. zijn voor vijftig procent [Y] International
B.V. en voor vijftig procent [X] Beheer B.V.
Uitvoerend directeur in de V.O.F. is de heer [appellant sub 1] doch tevens directeur in de V.O.F. is de heer [Y]. Beiden zijn alleen bevoegd tot een maximum van fl. 250.000,- per transactie, voor een bedrag daarboven zijn twee handtekeningen verreist.
De inkomsten van de V.O.F. bestaan uit verkopen gecoördineerd door de heer [appellant sub 1] o.a. met behulp van de Turkse organisatie van [Y] International B.V. (rep. Office) en [Z], een dochteronderneming van [X] Beheer B.V.
De V.O.F. krijgt de provisie over voornoemde omzetten uitbetaald door [Y]
International B. V. en wordt door [Y] International B.V. belast voor de kosten van het rep. office van [Y] International B.V. in Turkije Istanbul en de door [Y] International BV. aan [Z] betaalde provisie.
De heer [appellant sub 1] zal in de V.O.F. een salaris genieten.
De winst, het verschil tussen de ontvangen provisie en alle betaalde kosten en salarissen, wordt fifty fifty verdeeld tussen [Y] International B.V. en [X] B.V. , [adres 2].
De administratie van de V.O.F. wordt gedaan door de boekhouding van [Y]
International B.V.”
(iii) In vervolg daarop zijn een drietal overeenkomsten gesloten, alle getekend op 30 december 1999, te weten:
a. een overeenkomst tussen [Y] en [X] Beheer B.V. genaamd V.O.F.
Akte “[naam VOF]” inhoudende de oprichting van de vennootschap onder firma V.O.F. [naam VOF]; de naam van deze V.O.F. is later veranderd in [naam VOF];
b. een Business Agent Agreement genaamde overeenkomst tussen [Y] en de vennootschap onder firma VO.F. [naam VOF];
c. Een overeenkomst tussen [Y] en [Z] eveneens genaamd Business Agent Agreement.
(iv) De akte onder a bevat de gebruikelijke bepalingen welke behoren bij een overeenkomst tot het aangaan van een vennootschap onder firma. Uit deze akte worden de considerans alsmede de volgende bepalingen geciteerd.
De considerans luidt:
“in aanmerking nemende:
- dat partijen in het kader van de exploitatie van een handelsonderneming, welke zal opereren middels de locale vestiging van [Y] International in Istanbul, Turkije enerzijds en [Z], zijnde een dochteronderneming van […] ([X] Beheer B.V., hof) anderzijds, met elkaar een samenwerkingsverband wensen aan te gaan;
- dat partijen ervan overtuigd zijn dat samenwerking in dezen, gelet op ieders specifieke deskundigheid en inbreng, in een vennootschap onder firma voor elk van hen tot voordeel zal strekken;”
De onderdelen 4 en 5 van artikel 3 luiden Pro als volgt:
“4. Indien de liquiditeit van de vennootschap zulks rechtvaardigt, kunnen de vennoten bij unanimiteit besluiten de inbreng van de vennoten geheel of gedeeltelijk in geld terug te betalen.
5. De vennoten zullen in onderling overleg en afhankelijk van de financieringsbehoefte van de vennootschap afspraken maken met betrekking tot de financiering van de vennootschap, terwijl de vennootschap vanwege de middels haar tussenkomst gerealiseerde verkopen van KI een nader door de vennoten vast te stellen verkoopprovisie zal ontvangen.
Een tekort, respectievelijk een overschot op de verplichte inbreng en alle andere schulden en vorderingen van de vennoten aan, respectievelijk op de vennootschap zullen worden geboekt op afzonderlijke rekeningen- courant.
Over het credit-, respectievelijk debetsaldo van deze rekeningen-courant wordt een rente berekend ad > procent (>%)“
In artikel 3 van Pro de overeenkomst is verder geregeld dat de administratie van [naam VOF] zal worden gedaan door [Y]. In artikel 4 is Pro bepaald dat als eerste uitvoerend directeur van de V.O.F. zal optreden [appellant sub 1] en als directeur de (indirect) aandeelhouder van [Y], de heer [Y].
In artikel 1 van Pro de beide overeenkomsten verklaart [Y] International dat [Z] respectievelijk [naam VOF] worden aangewezen als agent voor Turkije.
( v) De artikelen 2 en 3 van de overeenkomst tussen [Y] International en [Z] luiden als volgt
“Article 2
2.1
The AGENT will enjoy a commission based on the costs occuring in the proces of sales plus 1 % of these costs.
These costs include all costs for maintaining a showroom and handling asminsitrative costs.
The commission is due every month for the duration of the agreement.
Article 3.
3.1
AGENT commits itself to supply [Y] with a written statement within one month after the end of each month, for the commission due on the past month, stating the information on which the calculation is based including copies of the concerning invoices and payments.”
(vi) De artikelen 2 en 3 van de overeenkomst tussen [Y] en [naam VOF] luiden als volgt:
“Article 2
2. 1 The AGENT will enjoy a commission based on the net sales price
invoiced to [Y]’s customer.
The net sales price as part of this agreement means: the net invoiced value of the Product to [Y]’s customer after deducting e.g. freight cost etc.
The commission is calculated in conformance with the enclosure attached to this agreement, which enclosure is an integral part of this agreement.
The commission is due after [Y] has carried out the order and the customer has paid [Y] for the order. This concerns the sales through the AGENT in the area described above for the duration of this agreement.
2.2
The AGENT has no right to a commission for deliveries that have been returned and for which credit notes have been sent to [Y].
2.3
The AGENT has a right to a commission for ex factory deliveries in case of sales price I 7%, in case of sales price II 10%, for any amount on top of sales price II 50%, i.e. the actual sales price minus sales price II of the deliveries to customers for the above described area in which the AGENT is active, who have placed an order with [Y] without mediation of the AGENT, independently and directly, even in case the AGENT brou[g]ht customers in for [Y] for a previous order,
The commission referred to in this subsection is calculated on the ex works sales price of the Product.
Article 3.
3. 1 [Y] commits itsetf to supply the AGENT with a written statement within one month after the end of each quarter, for the commission due on the past quarter, stating the information on which the calculation is based inciuding copies of the concerning invoices.”
(vii) Artikel 8 van Pro de overeenkomst tussen [Y] International en [naam VOF] luidt als volgt:
“Article 8.
8.1
the AGENT wilt have full responsibility for the Representation office of [Y] International b.v. and [Z], TIC AS. in Istanbul.
8.2
The AGENT will carry all cost of the Representation office in Turkey and of the commission paid to [Z] TIC A.S. in Istanbul.
8.3
[Y] will invoice the above mentioned commission on a monthly basis.
8:4 The cost of the Representation office of [Y] and the commission paid to [Z] will be deducted from the sales commission due. The balance will be paid.
8.5
[Y] International B.V. will bear the costs of samples and exhibitions.”
Een dergelijk artikel komt niet voor in de overeenkomst tussen [Z] en [Y].
De artikelen 8 en 9 in de overeenkomst tussen [Y] en [Z] zijn gelijk aan de artikelen 9 respectievelijk 10 in de overeenkomst tussen [naam VOF] en [Y] International.
(viii) [X] Beheer B.V. en [Y] hebben een op augustus 2010 gedateerde overeenkomst gesloten, door hen Agenturen overeenkomst genoemd. De considerans alsmede de belangrijkste bepalingen uit deze overeenkomst luiden als volgt:
‘Overwegende dat [appellant sub 1] en [Y] een V.O.F. hadden voor de verkoop aan Turkse, Griekse en Turks etnische klanten. (Deze V.O.F. droeg de kosten van lokale agenten en vestigingen van [Y] en de overwinst werd gedeeld door [appellant sub 1] en [Y]) Dat door verschuiving van de omzet van Nederland naar rechtstreekse import uit China de werking van de V.O.F. zijn kracht heeft verloren en partijen hun samenwerking op een meer effectieve manier willen voortzetten,
Komen partijen het volgende overeen:
1. Duur van de overeenkomst.
a. Het is de intentie van beide partijen om deze overeenkomst voor langere tijd te laten gelden.
b. Deze overeenkomst gaat in op 1 januari 2010 en wordt telkens automatisch met een jaar verlengd tenzij de overeenkomst is opgezegd conform het bepaalde in lid c van dit artikel.
c. Deze overeenkomst kan worden opgezegd met een opzegtermijn van één jaar of met
instemming van beide partijen met een opzegtermijn van drie maanden. Indien sprake is van een dringende reden zoals faillissement, surseance kan de overeenkomst onmiddellijk beëindigd worden.
d. (..)
2. Werkzaamheden
a. [appellant sub 1] werkt als agent voor de volgende principalen:
i. [Y] International B.V. ,gevestigd in [vestigingsplaats],
ii. (..)
c. [appellant sub 1] geeft gedurende zijn agentschap leiding aan de vestiging van [Y] in Turkije en aan agenten in het bewerkingsgebied van, [appellant sub 1]
d. Gedurende de overeenkomst werkt [appellant sub 1] exclusief voor [Y].
3. Vergoedingen
a. [appellant sub 1] ontvangt een vaste jaarlijkse vergoeding van bruto € 156.000 excl. Btw, uit te betalen in 12 maandelijkse termijnen
b. Van de in [Y] Turkije gerealiseerde netto bruto winst (bruto winst na aftrek van directe kosten) bij wederverkoop ontvangt [appellant sub 1] 10% van genoemde bruto winst.
c. Van de omzet vanuit Nederland rechtstreeks naar Turkse klanten ontvangt [appellant sub 1] een 1/2 procent van de netto omzet (d.w.z. de omzet minus vracht en eventuele inklaringskosten en provisies derden)
d. Van de omzet in Kazachstan ontvangt [appellant sub 1] 1 procent van de netto omzet (d.w.z. de omzet minus vracht en eventuele inklaringskosten en provisies derden)
e. Van de omzet naar andere landen binnen het bewerkingsgebied, waaronder thans Albanië ontvangt [appellant sub 1] 1 1/2 procent van de netto omzet (d.w.z. de omzet minus vracht en eventuele inklaringskosten en provisies derden)
f. Van de omzet in Griekenland ontvangt [appellant sub 1] een ½ % provisie.
g. Bij beëindiging van de overeenkomst zijn partijen elkaar geen schadevergoeding ter zake van de beëindiging verschuldigd.
4. Kosten
a. Alle kosten van de koopmanvestiging in Turkije, de provisie van in het bewerkingsgebied werkzame agenten en de reis en verblijfkosten van, [appellant sub 1] zijn voor rekening van [Y].
b. Alle kosten voor beurzen en promotiekosten zijn voor rekening van [Y].
c. De autokosten van de heer [appellant sub 1] blijven voor zijn rekening.
5. Rechtsgeldige verbintenissen
b. Voorstellen worden pas bindend nadat principalen daar schriftelijk mee hebben ingestemd
c. [appellant sub 1] heeft geen recht op schadevergoeding wanneer principalen hun verbintenissen naar klanten niet (kunnen)nakomen.”
(ix) Op 24 januari 2012 heeft de directeur en eigenaar van [Y], [Y], in een gesprek met [appellant sub 1] laten weten dat het functioneren van laatstgenoemde in het kader van deze samenwerkingsrelatie hem niet beviel. Daaropvolgend is [appellant sub 1] per 27januari 2012 ontheven van zijn functie bij e-mail van die datum. Dat is aan de relaties van [Y] bevestigd bij e-mail van 31 januari 2012.
( x) Op 9 februari 2012 heeft [Y] International een brief met de volgende inhoud geschreven aan [X] B.V. ter attentie van [appellant sub 1]:
“Zoals u mondeling is toegelicht in de week van 20 januari jl. en schriftelijk bevestigd op 27 januari j.l. is [Y] International zeer ontevreden over uw functioneren in Turkije. Wij hebben u aangekondigd de samenwerking te willen beëindigen.
Uw tekortschieten bestaat onder meer uit het stelselmatig te weinig toezicht houden en
negeren van signalen met als gevolg dat personeel kon worden geterroriseerd door de door u aangestelde kantoor leider, de showroom er niet presentabel uitziet, gebrekkige
communicatie, slechte financiële discipline, verkeerde aankopen van handelsgoederen en oninbare vorderingen door niet geautoriseerde verkopen. De verliezen hierdoor zijn naar het zich laat aanzien fors. Het was uw taak als enig en verantwoordelijk directeur van onze vestiging in Turkije om hierop toe te zien. Wij zijn van mening dat dit tekortschieten een onmiddellijke beëindiging van onze overeenkomst wegens een dringende reden rechtvaardigt als bedoeld in artikel 1 onder Pro c. Wij onderzoeken met name de financiële situatie op dit moment nog nader.
Mede gelet op het feit dat wij u erkentelijk zijn voor de samenwerking in het verleden zijn wij bereid u ondanks de onmiddellijke opzegging - onverplicht en coulancehalve - te compenseren in die zin dat wij u een tegemoetkoming willen betalen die overeenkomt met de positie waarin u zou verkeren indien een opzegtermijn van drie maanden in acht zou worden genomen. Concreet betekent dit dat u conform artikel 3.a nog een bedrag van EUR 39.000,- zult ontvangen in drie maandelijkse termijnen. Ter zake van de onder b. tot en met f. genoemde vergoedingen zullen wij aan na ommekomst van de drie maanden met u afrekenen.
Graag verzoeken wij u deze brief ”voor akkoord” te ondertekenen en binnen twee werkdagen aan ons te retourneren zodat wij op bovengenoemde wijze tot een afwikkeling kunnen komen.
Voor het geval wij op bovengenoemde wijze niet tot een afwikkeling kunnen komen
behouden wij ons alle rechten voor. Voor dat geval dient u deze brief te beschouwen als een onmiddellijke beëindiging.”
(xi) De gemachtigde van [appellant sub 1] heeft bij brief van 13 februari 2012 laten weten dat volgens hem de overeenkomst op onrechtmatige wijze is beëindigd. De gemachtigde van [Y] International heeft een en ander bestreden bij brief van 20 februari 2012 onder bevestiging dat gedurende drie maanden telkens € 13.000,00 per maand zal worden betaald.
3.Beoordeling
In het principaal en incidenteel appel
3.1
[appellant sub 1] grondt zijn vorderingen in de eerste plaats op het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Dit volgt volgens hem uit de aard van de relatie zoals die tussen partijen heeft gegolden. Die overeenkomst is op onrechtmatige wijze beëindigd, nu voor de opzegging geen toestemming is verkregen en [appellant sub 1] er evenmin mee heeft ingestemd. Mocht er niettemin sprake zijn van een agentuurovereenkomst dan heeft hij volgens hem (nog) aanspraak op provisie en een schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:439 lid 1 BW Pro.
[Y] heeft betwist dat er ooit sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst. [appellant sub 1] is volgens haar (in ieder geval) sedert 2010 werkzaam voor [Y] in Turkije in het kader van een overeenkomst van opdracht inhoudende het leiding geven aan de Turkse activiteiten van [Y] International. [appellant sub 1] heeft zich van deze taak niet deugdelijk gekweten doordat hij een door hem aangestelde leidinggevende in Turkije ([B]) ondanks waarschuwingen van enkele personeelsleden, de vrije hand heeft gelaten, waardoor deze een waar schrikbewind heeft kunnen uitvoeren, terwijl er voorts zakelijk van alles is misgegaan met grote verliezen als gevolg. Om die reden was een onmiddellijke beëindiging van de overeenkomst uit 2010 gerechtvaardigd.
3.2.
In het tussenvonnis van 13 november 2012 heeft de kantonrechter, kort samengevat, geoordeeld dat er geen feiten zijn aangedragen die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat [appellant sub 1] voor 2010 ooit in een gezagsrelatie met [Y] heeft gestaan. Hij overweegt daartoe het volgende. Voor de periode nadien geldt dat de Agenturenovereenkomst daartoe geen aanwijzing biedt, terwijl evenmin uit de wijze van samenwerken (uitsluitend) een arbeidsovereenkomst kan worden afgeleid. Ook de financiële afwikkeling tussen partijen is niet op een arbeidsovereenkomst geschoeid. Betalingen zijn slechts gedaan door [Y] International aan [X] Beheer BV. De kantonrechter oordeelde verder dat hij nadere informatie wenste om te kunnen beoordelen hoe de aard van de samenwerking tussen partijen moest worden geduid (agentuurovereenkomst, overeenkomst van opdracht of een mengvorm). In het daarop volgende tussenvonnis van 26 maart 2013 heeft de kantonrechter geoordeeld dat er sprake was van een overeenkomst van opdracht en dat [Y] werd toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat de redenen welke aan de beëindiging van de overeenkomst door [Y] ten gronde zijn gelegd, een dringend karakter hebben in de zin van de overeenkomst. Dienaangaande overwoog de kantonrechter
”dat hij een beëindiging van de opdrachtovereenkomst gerechtvaardigd acht indien [appellant sub 1] zijn taken met een volstrekt onaanvaardbare inzet heeft uitgevoerd, bijvoorbeeld door deze taken grotendeels aan [B] over te laten, en voorts indien hij wetende van malversaties van [B] deze ongemoeid heeft gelaten, dan wel deze heeft afgedekt en daarover geen informatie aan [Y] heeft verstrekt”(rov. 11 tussenvonnis van 13 november 2012).
”dat hij een beëindiging van de opdrachtovereenkomst gerechtvaardigd acht indien [appellant sub 1] zijn taken met een volstrekt onaanvaardbare inzet heeft uitgevoerd, bijvoorbeeld door deze taken grotendeels aan [B] over te laten, en voorts indien hij wetende van malversaties van [B] deze ongemoeid heeft gelaten, dan wel deze heeft afgedekt en daarover geen informatie aan [Y] heeft verstrekt”(rov. 11 tussenvonnis van 13 november 2012).
In het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat onvoldoende is gebleken van de door [Y] gestelde dringende redenen voor een onmiddellijke opzegging van de overeenkomst, dat aldus [Y] de geldende opzegtermijn van één jaar niet in acht heeft genomen en dat [appellant sub 1] daarom aanspraak kan maken op de overeengekomen vergoeding van € 156.000,- verminderd met de (eventuele) betaalde bedragen (drie maandelijkse termijnen), als blijkend uit de beëindigingsbrief van 9 februari 2012. Ook is de wettelijke rente over dit bedrag toegewezen. [Y] is veroordeeld in de proceskosten.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant sub 1] met zijn grieven op. In incidenteel appel komt [Y] op tegen toewijzing van enig bedrag aan [appellant sub 1] en vordert zij terugbetaling van hetgeen zij inmiddels op grond van het vonnis in eerste aanleg heeft voldaan.
3.3.1.
De eerste grief in het principaal appel ziet op het oordeel van de kantonrechter dat de rechtsverhouding tussen partijen niet als een arbeidsovereenkomst moet worden beschouwd. Ter toelichting op deze stelling heeft [appellant sub 1] erop gewezen dat hij zich altijd als een werknemer van [Y] heeft beschouwd, dat hij gedurende 11 jaar ook uitsluitend voor [Y] heeft gewerkt, dat hij in zijn functie leiding gaf aan een aantal personen die allen in dienst waren bij [Y] en dat hij alle aanwijzingen van [Y] diende op te volgen. Ook de aard van de hem gemaakte verwijten wijzen op een arbeidsovereenkomst evenals de omstandigheid dat hij alle aanwijzingen van [Y] diende op te volgen. Daaraan doet niet af dat hij een extra vergoeding kreeg in de vorm van provisie en evenmin dat de beloning voor de door hem geleverde prestatie werd betaald aan [X] Beheer BV, nu hij enig aandeelhouder was en daarmee dus kan worden vereenzelvigd, aldus steeds [appellant sub 1].
3.3.2.
Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of de rechtsverhouding tussen partijen als een arbeidsovereenkomst dient te worden aangemerkt, moet worden getoetst of de inhoud van die rechtsverhouding voldoet aan de criteria die gelden voor het bestaan daarvan als vervat in art. 7:610, eerste lid, BW: er moet sprake zijn van arbeid, tegen loon, gedurende zekere tijd, op basis van een gezagsverhouding. Tevens moet daarbij acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Daarbij is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in onderling verband worden bezien. Ook de maatschappelijke positie van een persoon die tegen loon arbeid verricht speelt een rol.
3.3.3.
het hof stelt allereerst vast dat aan geen van de tussen partijen gesloten overeenkomsten in de periode dat zij hebben samengewerkt (zoals hiervoor genoemd onder de vastgestelde feiten) een kennelijke bedoeling van partijen kan worden ontleend om deze overeenkomsten aan te merken als een arbeidsovereenkomst. De wijze van inrichting van deze overeenkomsten ziet veeleer op een vorm van gemeenschappelijk ondernemen, waarbij [appellant sub 1] zijn kennis van de markt in onder meer Turkije en omringende landen inbrengt met het doel de producten van [Y] aldaar af te zetten. Ook de laatstelijk in 2010 gesloten Agenturenovereenkomst tussen [Y] enerzijds en [X] Beheer BV anderzijds bevat geen bewoordingen, die zouden kunnen duiden op het aangaan van een arbeidsovereenkomst. Partijen hebben kennelijk ook nimmer de bedoeling gehad om een arbeidsovereenkomst te sluiten, waarbij voor [appellant sub 1] in ieder geval had te gelden dat daar – blijkens zijn verklaring ter zitting – mede de wens aan ten grondslag lag dat hij aldus de nodige compensabele verliezen in de eigen vennootschap kon onderbrengen.
Resteert aldus de vraag of de wijze waarop uitvoering werd gegeven aan deze laatste overeenkomst – waarbij de feitelijke werkwijze aldus [appellant sub 1] al die jaren inhoudelijk hetzelfde is gebleven – niettemin het oordeel zou kunnen rechtvaardigen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Die vraag beantwoordt het hof ontkennend. Uitgaande van de omstandigheid dat de wijze van samenwerken in de loop der jaren niet wezenlijk is gewijzigd, zoals door [appellant sub 1] gesteld en door [Y] niet betwist, waarbij wijziging in de juridische vormgeving ervan slechts verband hield met nieuwe ontwikkelingen op de markt, kan het volgende worden opgemerkt.
De financiële afwikkeling tussen partijen als neergelegd in de Agenturenovereenkomst (maandelijkse vergoeding te vermeerderen met eventuele provisies) heeft plaatsgevonden op basis van met btw belaste facturen afkomstig van [X] Beheer BV. Enige vorm van vergoeding door [Y] voor sociale verzekeringen en pensioen ontbreekt daarbij. [appellant sub 1] betoogt dat er wél een gezagsrelatie tussen partijen bestond, maar hij heeft nagelaten dit voldoende nader te onderbouwen. Zo heeft hij niet aangegeven welke bindende instructies hem door [Y] zijn verstrekt, die zouden kunnen duiden op een enige vorm van ondergeschiktheid. De omstandigheid dat [Y] de Agenturenovereenkomst heeft beëindigd omdat zij niet tevreden was over de wijze waarop [appellant sub 1] laatstelijk leiding heeft gegeven aan de vestiging van [Y] in Turkije, maakt niet dat aan die taak inherent een gezagsrelatie met [Y] ten grondslag lag en hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat [Y] daaraan voorafgaand gedurende enige tijd [Y] van zijn taak heeft ontheven. Deze maatregelen passen immers heel wel ook in een andere juridische relatie dan (uitsluitend) een arbeidsovereenkomst. [appellant sub 1] heeft verder nog gesteld dat de regie van de financiële afwikkeling van de transacties, waarbij klanten producten kochten van [Y] en deze ook rechtstreeks aan [Y] betaalden, wijst op het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen partijen, maar ook die omstandigheid maakt nog niet dat [appellant sub 1] handelde in ondergeschiktheid. Veeleer was sprake van een werkverdeling, waarbij [appellant sub 1] de producten van [Y] in Turkije en andere nabijgelegen landen aan de man bracht. Niet van doorslaggevend belang is dat het financiële risico bij [Y] lag.
De grief faalt.
3.4.1.
Het hof komt vervolgens toe aan de beoordeling van de eerste grief in het incidenteel appel, waarmee [Y] betoogt dat de kantonrechter door de overeenkomst tussen partijen aan te merken als een overeenkomst van opdracht, buiten de rechtsstrijd is getreden.
Ter toelichting heeft [Y] aangevoerd dat [appellant sub 1] uitdrukkelijk de grondslagen van zijn vordering heeft beperkt tot aanspraken gebaseerd op het bestaan van een arbeidsovereenkomst dan wel een agentuurovereenkomst, zodat bij die stand van zaken het de kantonrechter niet vrij stond de rechtsverhouding van partijen anders te kwalificeren.
3.4.2.
De grief faalt. De kantonrechter heeft in hetgeen door partijen naar voren is gebracht aanleiding gezien in het tussenvonnis van 13 november 2012 te oordelen dat de overeenkomst tussen partijen zowel elementen van agentuur en als van opdracht bevat en dat hij daarover nadere voorlichting van partijen wenste. De kantonrechter heeft vervolgens in het tussenvonnis van 26 maart 2013 geoordeeld dat er sprake was van een overeenkomst van opdracht. Daarmee heeft de kantonrechter de rechtsgronden aangevuld als bedoeld in artikel 25 Rv Pro. Hij was ambtshalve gehouden om zelfstandig en in beginsel onafhankelijk van hetgeen partijen hadden aangevoerd, na te gaan of en zo ja, op welke juridische grondslag, de ten processe vastgestelde feiten de vordering konden dragen of het verweer kon doen slagen, ook indien partijen zelf deze rechtsregels niet of onjuist naar voren hadden gebracht. Vergelijk HR 15 mei 1998, NJ 1998/625. Daarbij is wel van belang dat de desbetreffende partij de rechter daartoe de vrijheid laat. Dat nu is hier aan de orde. Niet van belang is dat [appellant sub 1] zelf van mening was dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst dan wel een agentuurovereenkomst, maar of [appellant sub 1] zich heeft verzet tegen het beoordelen van zijn vorderingen op grond van een overeenkomst van opdracht. Die situatie doet zich niet voor, getuige ook de reactie van [appellant sub 1] op de incidentele grief onder punt 13, waarin hij aangeeft dat hij in meest subsidiaire zin de kantonrechter heeft gevolgd en zich heeft beroepen op de verplichtingen die voortvloeien uit de rechtsverhouding tussen partijen wanneer deze wordt aangemerkt als een overeenkomst van opdracht.
3.4.3.
Nu de hiervoor besproken grieven in het principaal appel en het incidenteel appel falen gaat ook het hof uit van het bestaan van een overeenkomst van opdracht. Dat wordt, zoals gezegd, door [appellant sub 1] (meer) subsidiair niet meer bestreden, terwijl ook [Y] dat standpunt huldigt. De vordering gebaseerd op artikel 7:431 lid 2 BW Pro komt daarom niet meer aan de orde.
3.5.1.
De derde grief in het principaal appel ziet op het achterwege blijven van een beslissing door de kantonrechter op de vordering van [appellant sub 1] tot betaling van de hem over 2011 toekomende maar nog niet betaalde provisie ad € 112.509,-.
3.5.2.
De grief slaagt. De kantonrechter heeft inderdaad niet op deze vordering beslist. Dat wordt door [Y] niet betwist en evenmin dat de berekening van het gevorderde bedrag op zich juist is. [Y] stelt slechts dat zij niet gehouden is om te betalen “omdat [appellant sub 1] na beëindiging van overeenkomst geen activiteiten voor [Y] heeft ontplooid”. Verder zo begrijpt het hof de stellingen van [Y], beroept zij zich op verrekening, omdat in de loop der jaren € 16.816,- te veel aan provisie zou zijn betaald. Het hof passeert deze stellingen. Dat [appellant sub 1] na beëindiging van de overeenkomst in februari 2012 niet meer voor [Y] heeft gewerkt, maakt niet dat hij geen aanspraak kan maken op - de reeds verdiende - provisie over het jaar 2011. Voor zover [Y] zich beroept op verrekening met te veel betaalde provisie over de jaren daaraan voorafgaand, geldt het volgende. [appellant sub 1] heeft betwist dat er in de jaren voorafgaand aan 2011 te veel provisie is betaald. [Y] heeft een berekening overgelegd als productie 24 bij memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel. Onderliggende stukken waaruit het gelijk van [Y] zou kunnen worden afgeleid zijn verder niet overgelegd. Aldus is de gegrondheid van dit (verrekenings-)verweer niet eenvoudig vast te stellen. Dit wordt van de hand gewezen.
3.6.1.
De tweede grief in het incidenteel appel ziet op het oordeel van de kantonrechter dat [Y] onvoldoende zwaarwichtige redenen had de overeenkomst met [appellant sub 1] met onmiddellijke ingang te beëindigen. [Y] heeft ter toelichting op deze grief gewezen op haar stellingen als ingenomen in de conclusie van antwoord onder 2.6. meer in het bijzonder de gedragingen van de heer [B], waarbij zij [appellant sub 1] verwijt dat hij zijn taken vrijwel geheel had gedelegeerd aan deze [B], terwijl [appellant sub 1] ook na gewaarschuwd te zijn heeft nagelaten in te grijpen. Voorts heeft [Y] gewezen op de reactie van [A] als neergelegd in productie 19 bij akte uitlating van 3 september 2013 onder punt 30 en verder. Daarnaast heeft [Y] nog gewezen op een aantal verklaringen van medewerkers in Turkije van [Y], waaronder [C], [D] en [E]. [Y] heeft aangeboden hen desgewenst als getuigen te doen horen.
3.6.2.
Het hof stelt voorop dat uitgangspunt is dat [Y] gerechtigd is de overeenkomst op grond van artikel 1 onder Pro c ingeval van een dringende reden zonder opzegtermijn te ontbinden. De kantonrechter heeft als een dringende reden in dit geval aangemerkt
” (…) indien [appellant sub 1] zijn taken met een volstrekt onaanvaardbare inzet heeft uitgevoerd, bijvoorbeeld door deze taken grotendeels aan [B] over te laten, en voorts indien hij wetende van malversaties van [B] deze ongemoeid heeft gelaten, dan wel deze heeft afgedekt en daarover geen informatie aan [Y] heeft verstrekt”(rov. 11 tussenvonnis van 13 november 2012).
” (…) indien [appellant sub 1] zijn taken met een volstrekt onaanvaardbare inzet heeft uitgevoerd, bijvoorbeeld door deze taken grotendeels aan [B] over te laten, en voorts indien hij wetende van malversaties van [B] deze ongemoeid heeft gelaten, dan wel deze heeft afgedekt en daarover geen informatie aan [Y] heeft verstrekt”(rov. 11 tussenvonnis van 13 november 2012).
Dat uitgangspunt, neergelegd in een bewijsopdracht in het tussenvonnis van 26 maart 2013, is door [Y] niet aangevochten en komt het hof ook juist voor.
Niet of nauwelijks is betwist dat [B] zich na zijn aanstelling als leider van de vestiging van [Y] in Turkije in januari 2011 in toenemende mate is gaan gedragen als een alleenheerser, die het verder in toenemende mate minder nauw nam met de binnen [Y] te betrachten regels van zorgvuldige zaaks voering, zowel op het personele vlak, als op het financiële vlak als in het aangaan van zakelijke relaties met derden. Voordien had [B] kennelijk zonder problemen zijn taken, zij het op een ander niveau binnen [Y] uitgevoerd. Er bestaat ook geen kritiek van partijen op de aanstelling van [B] als zodanig, hoogstens twisten zij over de vraag wie nu verantwoordelijk is voor de benoeming, maar dat acht het hof niet relevant, nu in ieder geval vaststaat dat [Y] kennelijk geen aanleiding heeft gezien in die benoeming in te grijpen.
[appellant sub 1] heeft, zoveel staat wel vast, [B] min of meer de vrije hand gegeven om de vestiging in Turkije te leiden, terwijl hij zelf, zoals ook voorheen, op afstand bleef en zich vooral richtte op de klantcontacten en een meer algemeen toezicht, waartoe hij een aantal keren per jaar naar Turkije afreisde. Dat die werkwijze wezenlijk verschilde van de situatie dat de voorgangster van [B], mevrouw [F], als vestigingsleidster optrad is niet gebleken. Van enige kritiek op de wijze waarop aldus jarenlang op afstand de vestiging van [Y] werd gestuurd door [appellant sub 1] van de zijde van [Y] is ook niet gebleken. Uit de door [Y] ingebrachte getuigenverklaringen valt af te leiden dat in ieder geval op twee momenten in 2011 het handelen van [B] onderwerp van gesprek is geweest tussen [appellant sub 1] en een of meer van deze medewerkers. Het betreft een bezoek aan Amsterdam van [E] en [C] op 13 september 2011, waarbij zij tot twee keer kort met [appellant sub 1] spraken en aangaven dat [B] persoonlijke problemen had en dat er ook zakelijk het een en ander misliep. Hierop heeft [appellant sub 1] gereageerd door zijn vertrouwen in [B] uit te spreken, daarmee kennelijk de discussie verder beslechtend. Een tweede keer heeft [C] (volgens hem bij gelegenheid van een bezoek in november 2011 aan Amsterdam) gesproken met [appellant sub 1] en hem toen verteld over de “loading promises to Praktiker Romania, [B]’s selling goods to his company en issuing payment vouchers, dead stocks and taxes of the Christmas products” Hij verklaart erbij dat hij op dat moment meer bewijsmateriaal had (zie 2e verklaring van [C] als onderdeel van productie 8 bij brief van 1 februari 2013 van mr. Hendriksen aan de kantonrechter).
[appellant sub 1] heeft gesteld dat hij op 18 november 2011 door [C] is gewaarschuwd dat er ongeregeldheden waren met [B] (onder meer dat [B] een eigen bedrijf had opgericht), dat hij vervolgens teruggevlogen is naar Amsterdam en contact heeft gezocht met [Y] en [A], dat hij op 24 november 2011 in gezelschap van [G], [H] (boekhouder bij [Y] en assistente van [A]) en [I] (beveiliger) naar Istanbul is afgereisd en daar [B] op 25 november 2011 op staande voet heeft ontslagen, evenals [J] en haar zoon [K] en aldus orde op zaken heeft gesteld. Behoudens de vraag op welk tijdstip in november hij door [C] is geïnformeerd en of [appellant sub 1] eerst is afgereisd naar Turkije om met [B] te spreken en daarna weer is teruggereisd vanuit Turkije, is deze gang van zaken niet betwist door [Y].
Naar het oordeel van het hof kan uit deze gang van zaken slechts worden afgeleid dat [B] niet geschikt is gebleken voor zijn functie, dat [appellant sub 1] hem ten onrechte en te lang te veel vertrouwen heeft gegeven, maar ook dat hij nadat hem duidelijk was geworden dat de problemen in de vestiging in Turkije onder leiding van [B] almaar toenamen, uiteindelijk in overleg met [Y] heeft ingegrepen. Nadien is verder nog een rapport opgemaakt door [A] (productie 2 bij CvA) waarin een aanpak wordt voorgesteld om de gerezen problemen op te lossen en waarin ook nog een taak voor [appellant sub 1] was voorzien.
Aldus is er naar het oordeel van het hof echter onvoldoende grond - ook in het licht van de verklaringen van de Turkse getuigen - aan te nemen dat [appellant sub 1] met een zodanig onaanvaardbare inzet zijn taken heeft verricht dat dit als een dringende reden kan worden aangemerkt in de zin van de overeenkomst, die een dadelijke beëindiging van de samenwerking kon rechtvaardigen.
De door [Y] aan [appellant sub 1] gemaakte financiële verwijten, die veelal - zo niet uitsluitend - betrekking hebben op de “periode [B]” maken dat niet anders, nu mogelijk aan [appellant sub 1] kan worden verweten dat hij ten onrechte in onvoldoende mate de vinger aan de pols heeft gehouden daarbij mogelijk ten onrechte te veel vertrouwend op [B], maar dat verwijt acht het hof onvoldoende om een andere conclusie te rechtvaardigen.
De grief faalt daarom en aan verdere bewijslevering behoeft gezien het bovenstaande niet te worden toegekomen.
3.7.1.
De tweede grief in het principaal appel heeft betrekking op de toewijzing van een bedrag van € 156.000,- als overeengekomen vergoeding over de – niet in acht genomen – opzegtermijn. [appellant sub 1] stelt dat hij inclusief provisie over de drie voorafgaande jaren gemiddeld een bedrag heeft ontvangen van € 243.660,- , zodat hij aanspraak kan maken op het meerdere van € 156.000,- tot dat bedrag.
3.7.2.
De grief slaagt. Uit de overeenkomst valt af te leiden dat [appellant sub 1] naast een vast bedrag per maand ook aanspraak kan maken op een provisie als verwoord in artikel 3 onder Pro b tot en met f van de agentuurovereenkomst. Hoewel kan worden gezegd dat [appellant sub 1] daartoe in 2012 geen inspanningen heeft geleverd, is dat onvoldoende om aan te nemen dat die aanspraak hem niet toekomt. De formulering van deze aanspraken is immers niet gebonden aan een persoonlijke inzet van [appellant sub 1], terwijl bovendien kan worden opgemerkt dat [Y] door de overeenkomst met [appellant sub 1] dadelijk te beëindigen, [appellant sub 1] ook niet in de gelegenheid heeft gesteld daartoe enige inspanning te verrichten. Dat dient voor rekening van [Y] te komen. [Y] heeft geen cijfers verstrekt over de onder 3 b tot en met g genoemde bruto winst respectievelijk omzet, zodat het hof uit zal gaan van het door [appellant sub 1] gestelde gemiddelde over de drie aan 2012 voorafgaande jaren. Aldus zal een bedrag worden toegewezen van € 243.600,- als schadevergoeding voor het niet in acht nemen van de geldende opzegtermijn, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf dag van de inleidende dagvaarding.
3.8.
De slotsom is dat in het principaal appel grief I faalt en dat de grieven II en III slagen.
In het incidenteel appel falen beide grieven.
Het bestreden vonnis zal om redenen van doelmatigheid in haar geheel worden vernietigd.
[Y] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel.
4.Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het vonnis waarvan beroep
en doet opnieuw recht:
veroordeelt [Y] om aan [appellant sub 1] te betalen :
- een bedrag van € 112.509,- wegens provisie over 2011;
- een bedrag van € 243.600,- als schadevergoeding wegens onrechtmatige beëindiging van de overeenkomst tussen partijen, te verminderen met de reeds betaalde bedragen en te vermeerderen met de wettelijke rente over het aldus resterende bedrag vanaf 4 april 2012;
veroordeelt [Y] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant sub 1] begroot op € 163,64 aan verschotten en € 3.350 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 5.191,52 aan verschotten en € 9.789,- voor salaris in het principaal appel en € 4.894,50 aan salaris in het incidenteel appel;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, C.M. Aarts en J.C. Toorman en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2015.