Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
kenmerk 14/00411
20 augustus 2015
uitspraak van de eerste (voorheen: derde) meervoudige belastingkamer
op het beroep van
[A.] B.V.te [PLAATS] , belanghebbende,
gemachtigde: mr. J.A. van Laar (LVG advocaten) te Woudenberg,
tegen een uitspraak van
de inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam,
de inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam,
de inspecteur.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
De inspecteur heeft belanghebbende bij beschikking van 3 januari 2014 in het kader van de sectorindeling premieheffing werknemersverzekeringen ingedeeld in sector 52. Uitzendbedrijven.
1.2.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 8 mei 2014, de bestreden beschikking gehandhaafd.
1.3.
Het tegen deze uitspraak ingestelde beroep is ter griffie van het gerechtshof ontvangen op 18 juni 2014. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.4.
Belanghebbende heeft op 7 november 2014 nadere stukken ingediend, aangevuld bij brieven van 11 november 2014 en 14 november 2014.
1.5.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 19 november 2014. Van het ter zitting verhandelde is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt dat bij brief van 3 december 2014 aan partijen is toegezonden. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst en met partijen afgesproken dat zij tezamen nader onderzoek zullen doen naar de verschillende soorten overeenkomsten tussen belanghebbende en haar opdrachtgevers.
1.6.
Beide partijen hebben het Hof omtrent hun onderzoek bericht, de inspecteur bij brief van 28 januari 2015 en belanghebbende bij brief van 29 januari 2015. Partijen hebben van elkaars stukken kopieën ontvangen en op elkaars stukken gereageerd, belanghebbende bij brief van 6 maart 2015 en de inspecteur bij brief van 21 april 2015. Belanghebbende heeft op 11 mei 2015 nog een nader stuk ingezonden.
1.7.
Beide partijen hebben de griffier bericht (belanghebbende per brief van 26 mei 2015 en de inspecteur tijdens een telefoongesprek van die dag) geen behoefte te hebben aan een tweede mondelinge behandeling. Het Hof heeft daarop het onderzoek ter zitting gesloten.
2.Feiten
2.1.
Belanghebbende is opgericht op 15 oktober 2013. Zij houdt zich bezig met ‘payrolling’.
2.2.
De inspecteur heeft belanghebbende bij de in 1.1. genoemde beschikking ingedeeld in sector 52. Uitzendbedrijven. Naar aanleiding van het tegen dit besluit ingestelde bezwaar heeft de inspecteur een onderzoek verricht. In het van het onderzoek uitgebrachte ‘Rapport inzake een indelingsonderzoek’, gedagtekend 8 mei 2014, is onder meer het volgende vermeld:
“3 Grond bezwaar
(…) Werkgevers [Hof: onder wie belanghebbende] geven aan dat zij een (salaris) administratiekantoor exploiteren en wensen op grond hiervan aangesloten te worden bij sector 45 Zakelijke dienstverlening III.
4. Bevindingen
Als eerste bron heb ik de website van werkgever
www. [A.] .comgeraadpleegd en daarvan de volgende informatie verkregen. Verzorgt voor opdrachtgevers de complete personele administratie waaronder de salarisadministratie, HR taken waaronder ziekteverzuimbegeleiding en arbeidscontractbeheer, pensioenregelingen, contractbeheer, is juridisch werkgever van de payrollmedewerkers. Opdrachtgevers van werkgever doen zelf de eigen werving en selectie en beslissen over uitgifte en lengte van de arbeidscontracten. (…) Werkgever geeft aan niet met uitzendovereenkomsten te werken, zoals bedoeld in artikel 7:690 Burgerlijk Pro Wetboek (BW), waarin tevens een beding zoals bedoeld in artikel 7:691, tweede lid BW is opgenomen of opgenomen is geweest. De met het personeel afgesloten arbeidsovereenkomsten zijn vanaf de start aanvang werkzaamheden arbeidsovereenkomsten naar Burgerlijk recht. Verder geeft werkgever aan (…) dat zij zich niet richten op één specifieke vaksector, de werkzaamheden van de [voor] (on)bepaalde tijd in dienst zijnde werknemers zijn divers van aard. (…)
Als eerste bron heb ik de website van werkgever
www. [A.] .comgeraadpleegd en daarvan de volgende informatie verkregen. Verzorgt voor opdrachtgevers de complete personele administratie waaronder de salarisadministratie, HR taken waaronder ziekteverzuimbegeleiding en arbeidscontractbeheer, pensioenregelingen, contractbeheer, is juridisch werkgever van de payrollmedewerkers. Opdrachtgevers van werkgever doen zelf de eigen werving en selectie en beslissen over uitgifte en lengte van de arbeidscontracten. (…) Werkgever geeft aan niet met uitzendovereenkomsten te werken, zoals bedoeld in artikel 7:690 Burgerlijk Pro Wetboek (BW), waarin tevens een beding zoals bedoeld in artikel 7:691, tweede lid BW is opgenomen of opgenomen is geweest. De met het personeel afgesloten arbeidsovereenkomsten zijn vanaf de start aanvang werkzaamheden arbeidsovereenkomsten naar Burgerlijk recht. Verder geeft werkgever aan (…) dat zij zich niet richten op één specifieke vaksector, de werkzaamheden van de [voor] (on)bepaalde tijd in dienst zijnde werknemers zijn divers van aard. (…)
Werkgever geeft aan dat er in het verleden eerder sprake was van een onderneming met een payroll constructie, deze was destijds aangesloten bij sector 45 Zakelijke dienstverlening III. (…) men ging er vanuit dat [belanghebbende] ook zou worden aangesloten (…) bij sector 45 Zakelijke dienstverlening III. Werkgever geeft aan dat zij niet wensen op te draaien voor de hoge premielast/druk die speelt bij een indeling bij sector 52 Uitzendbedrijven, geeft aan dat zij absoluut geen vervuiler zijn. Zien zich als een onderneming die een administratieve/ zakelijke dienstverlening verricht naar de opdrachtgevers. (…)
6. Beoordeling
Op grond van alle door mij verkregen informatie en na de hoorzitting (…) heb ik vastgesteld dat de huidige sectoraansluiting bij sector 52 Uitzendbedrijven juist is. Hier is sprake van een werkgever die zich in het maatschappelijk verkeer toelegt op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan derden om onder leiding en toezicht van die derden werkzaam te zijn.”
2.3.
Ter zitting van het Hof van 19 november 2014 is door [B.] (hierna: [B.] ), bestuurder van belanghebbende, onder meer het volgende verklaard:
“Mijn vorige bedrijven, eveneens zowel een uitzendbureau als een payrollonderneming (genaamd [C.] of [C.] (…), heb ik verkocht. De payrollonderneming was, en is nog steeds, ingedeeld in sector 45. Ik ging er na een boekenonderzoek van de Belastingdienst bij [C.] ook vanuit dat dat correct was en dat daarom ook belanghebbende ingedeeld zou worden in sector 45.
Bij een payrollbedrijf is de vraagstelling anders. Wij kijken hoe de arbeidscontracten geregeld zijn bij de werkgever en dan nemen wij de contracten één op één over. Aan het begrip uitzendovereenkomst komen wij niet toe.
Wij borgen de belangen van de werknemers en richten ons op administratieve dienstverlening.
In de overeenkomst met de (voormalige) werkgever wordt voor de berekening van onze vergoeding een omrekenfactor gebruikt. Het nettouurloon wordt omgerekend naar de kostprijs, het brutouurloon. Die kostprijs wordt verhoogd met onze marge, meestal met omrekenfactor 1,6. Het brutoloon was bijvoorbeeld tien euro per uur. De opdrachtgever gaat ons dan zestien euro per uur betalen. Voor dat bedrag nemen wij alle werkgevers-verantwoordelijkheid over. Onze beloning bedraagt 1 tot 3 procentpunt van de 60. In de cao van payrollondernemingen stond dat je vanaf dag één de verantwoordelijkheden van de oude werkgever moet overnemen.
Na ommekomst van de looptijd van de overeenkomst met de voormalige werkgever, meestal een aantal jaren, gaan werknemers bijvoorbeeld terug naar de oorspronkelijke werkgever of over naar een ander payrollbedrijf.
Het pensioen van de werknemers nemen wij over of, als werknemers geen pensioenregeling hadden, kennen wij zelf toe. Een pensioen komt altijd in de STIPP (Hof: pensioenfonds voor gedetacheerden, uitzendkrachten en payrollers) terecht. De werknemers mogen de waarde van hun bestaande pensioen aan de STIPP overdragen. In de VPO (Hof: Vereniging Payroll Ondernemingen) cao – die nu dus niet meer bestaat – stond dat een payrollonderneming vijf elementen van de werknemersbeloning moest borgen:
1. Bruto loon
2. Overwerktoeslagen
3. Periodieke verhogingen
4. Onregelmatigheidstoeslagen
5. Onkostenvergoedingen (reiskosten, brandstof et cetera)
Pensioen valt hier dus niet onder. Het was echter mogelijk om ook het pensioen van werknemers over te nemen; ik heb mij daarbij op het standpunt gesteld dat dit tot het eigenlijke payrollen behoort. Ik heb dit concept overgenomen in mijn bedrijfsvoering. Ik waarborg de zuiverheid van het payrollen.
Met ontslag vanwege disfunctioneren heb ik geen ervaring, maar ik denk dat wij dan de werknemer zouden moeten ontslaan. Als iemand ziek is, zoeken wij geen nieuwe mensen. Wij betalen het loon tijdens ziekte door. Als iemand vakantie wil nemen, vraagt hij dat aan op de werkvloer en dan regelen wij de uitkomst administratief.
Waarom moet ik een hogere premie betalen terwijl ik niet van de vangnetten van de Ziektewet gebruik maak? Ik gebruik bij de door belanghebbende gesloten overeenkomsten standaard géén uitzendbeding. Ik ben niet aangesloten bij de bonden voor uitzendbureaus.
Ik voel de morele verplichting om mij als werkgever op te stellen in bepaalde situaties, maar contractueel ben ik dat niet verplicht.
Ik neem niet altijd alle werknemers van een bedrijf over. Soms maar een klein percentage van alle werknemers, zoals bij [E.] maar 10%. Het aantal opdrachtgevers fluctueert, maar er is zeker een groei waar te nemen.
Als een opdrachtgever failliet gaat, blijven de werknemers bij mij in dienst. In de oude payroll-cao stond dat er een herplaatsingsgesprek plaats moest vinden. Ik besef dat ik dat risico heb aanvaard. Contractueel is dat ook zo vastgelegd. Er is niet vastgelegd dat de overeenkomst eindigt als de opdrachtgever failliet gaat. Er zit daarom een risicopremie in de opslag die wij doorberekenen aan de klant. Als de werkgever niet kredietwaardig is, begin ik er ook niet aan. Wij kijken naar de verschillende aspecten van de risico’s die aan het payrollen verbonden zijn.”
2.4.1.
Bij haar brief van 29 januari 2015 (zie 1.6) heeft belanghebbende een overzicht gegeven van haar payroll-klanten/opdrachtgevers en heeft zij kopieën ingebracht van een groot aantal door haar met die opdrachtgevers gesloten overeenkomsten.
Het betreft voor het merendeel MKB-bedrijven, in de BV-vorm of in de vorm van een eenmanszaak, die meestal 1 tot 4, en soms 10 tot 40 werknemers bij belanghebbende inlenen. Vaak is naast de bestuurder/aandeelhouder respectievelijk ondernemer/eigenaar geen ander personeel in dienst.
2.4.2.
Een standaard Payroll Opdrachtovereenkomst (hierna: POO) bevat, naast de opdracht en de offerte, die integraal deel uitmaakt van de POO, met name afspraken omtrent de (hiervoor in de verklaring van [B.] bedoelde) omrekenfactor. De omrekenfactor bedraagt blijkens de overgelegde POO’s gemiddeld circa 1,60. De laagste factor is 1,38 “zolang er geen sprake is van een pensioenregeling” ( [F.] ) tot 1,69 “uitgaande van arbeidscontracten onbepaalde tijd en toekenning vanaf dag 1 van het zogeheten Pluspensioen” ( [E.] ).
In het eerste geval ( [F.] ) luidt het vervolg van de POO als volgt:
“- De omrekenfactor wordt alleen berekend over de (wekelijks) gewerkte uren maal het bruto uurloon; er zijn geen verborgen/nakomende kosten.
- Als er geen medewerker in dienst is gedurende de looptijd van de [POO], bent u ons niets verschuldigd. (…)
- Doorbelasting bij ziekte is niet van toepassing, aangezien het hier om uit te geven arbeidsovereenkomsten, bepaalde tijd, gaat op basis van 0-uren afspraken”.
En in het tweede geval ( [E.] ):
“- De omrekenfactor is inclusief afdekking ziekterisico
- Zogeheten leeglooprisico is uitgesloten; de overeengekomen arbeidscontracturen per medewerker vormen de basis voor de verloning en de facturatie
- Eventuele bijtelling auto van de zaak zit niet opgenomen in de huidige omrekenfactor. Mocht genoemde situatie zich voordoen worden vooraf de precieze bijtellingsgegevens verstrekt door payroll opdrachtgever aan de payroll onderneming en verstrekt de payroll onderneming aansluitend inzicht in de financiële gevolgen voor de omrekenfactor.”
3.Geschil in hoger beroep
In geschil is primair of belanghebbende terecht is ingedeeld in sector 52. Uitzendbedrijven. Subsidiair heeft belanghebbende een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel.
4.Beoordeling van het geschil
4.1.
Met ingang van 1 januari 2006 is in werking getreden de Wet financiering sociale verzekeringen, hierna (ook) aangeduid als Wfsv (Wet van 16 december 2004, Stb. 2005, 36).
Artikel 95 (Sectorindeling) van de Wfsv houdt in:
“1. Bij regeling van Onze Minister, na overleg met Onze Minister van Financiën en nadat hij het UWV in de gelegenheid heeft gesteld daarover advies uit te brengen, wordt het bedrijfs- en beroepsleven ingedeeld in sectoren, waarbij elke sector één of meer takken van bedrijf of beroep of gedeelten daarvan omvat en kan een sector worden onderverdeeld in sectoronderdelen, waarbij elk sectoronderdeel de bedrijfsactiviteiten van één of meer werkgevers omvat.
2. Indien een sector in sectoronderdelen is ingedeeld, stelt de inspecteur ten aanzien van elke bij de betrokken sector aangesloten werkgever bij voor bezwaar vatbare beschikking vast bij welk sectoronderdeel de werkgever behoort of bij welk sectoronderdeel de werkzaamheden die hij doet verrichten, behoren.”
Artikel 96 (Aansluiting bij sector) van de Wfsv houdt in:
“1. Een werkgever is van rechtswege aangesloten bij de op grond van artikel 95 vastgestelde Pro sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet verrichten.
2. Indien een werkgever werkzaamheden doet verrichten die behoren tot verschillende sectoren, is hij van rechtswege aangesloten bij de sector waartoe de werkzaamheden behoren waarvoor hij als werkgever in de regel het grootste bedrag aan premieplichtig loon betaalt of vermoedelijk zal betalen.
3. Bij regeling van Onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Financiën, kunnen met betrekking tot de aansluiting van een of meer categorieën werkgevers bij een sector regels worden gesteld, waarbij voor deze aansluiting andere criteria bepalend kunnen zijn dan genoemd in het eerste en tweede lid.”
4.2.1.
Eveneens op 1 januari 2006 is in werking getreden de Regeling van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de staatssecretaris van Financiën van 2 december 2005, Directie Sociale Verzekeringen, nr. SV/F&W/05/96420, ter uitvoering van de Wet financiering sociale verzekeringen, Stcrt 2005/242, p. 14 (hierna: Regeling Wfsv).
4.2.2.
Artikel 5.1. (Indeling in sectoren) van de Regeling Wfsv houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
“Het bedrijfs- en beroepsleven wordt ingedeeld in de volgende genummerde sectoren, bedoeld in artikel 95, van de Wfsv:
(…)
45. Zakelijke Dienstverlening III
(…)
52. Uitzendbedrijven
(…)”;
4.2.3.
Artikel 5.2. (Werkzaamheden in bijlage) van de Regeling Wfsv houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
“Tot elke sector van het bedrijfs- en beroepsleven worden gerekend de werkzaamheden, verricht in de takken van bedrijf of beroep of gedeelten daarvan, welke in de bij deze regeling behorende bijlage 1 zijn vermeld. (…)”;
4.2.4.
Artikel 5.3. (Werkzaamheden niet in bijlage) van de Regeling Wfsv houdt het volgende in:
“Werkzaamheden, verricht in takken van bedrijf en beroep, welke niet in bijlage 1 bij deze regeling zijn vermeld, worden geacht te behoren tot een sector van het bedrijfs- en beroepsleven, waartoe takken van bedrijf en beroep behoren, waarin werkzaamheden worden verricht, welke naar de aard het meest met de eerstbedoelde werkzaamheden overeenkomen.”
4.2.5.
De bijlage I vermeld in artikel 5.2 van de Regeling Wfsv houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
“
45. Zakelijke Dienstverlening III, omvattende:
45. Zakelijke Dienstverlening III, omvattende:
1. Effectenhandelaren, voor zover geen handelsbanken zijnde.
2. Administratieve en trustkantoren.
3. Effectendepots.
4. Stamboekverenigingen.
5. Tussenpersonen t.b.v. bank-/verzekeringswezen en onroerend goed.
6. Administratiekantoren.
7. Beheersmaatschappijen.
8. Beleggingsmaatschappijen.
9. Ziekenhuisverplegingsverenigingen
10. Journalistiek.
11. Nieuws- en persbureaus.
12. Verenigingskantoren en concernadministraties.
13. Tolken en translateurs.
14. Recherchebureaus.
15. Incassobureaus.
16. Exploitatie onroerend goed.
17. Beheren en onderhouden van woningen door ingevolge de Woningwet toegelaten woningbouwcorporaties.
18. Publiekrechtelijke bedrijfsorganisaties
(…)
52. Uitzendbedrijven, omvattende:
1. De werkgever, die zich in het kader van de uitoefening van zijn bedrijf of beroep bezighoudt met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder leiding en toezicht van de derde, waarbij die arbeidskrachten werkzaam zijn op basis van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 690 van Pro Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek waarin tevens een beding als bedoeld in artikel 691, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek is opgenomen, wordt ingedeeld in sector 52, mits met dit ter beschikking stellen van arbeidskrachten meer dan 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis is gemoeid.
2. Met de arbeidskrachten, bedoeld in onderdeel 1, worden voor de toepassing daarvan gelijkgesteld arbeidskrachten ten aanzien van wie het beding, bedoeld in artikel 691, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, ingevolge het bepaalde in het derde lid van dat artikel, al dan niet met toepassing van het zevende lid van dat artikel, (inmiddels) is beëindigd.
3. De werkgever die zich bezighoudt met het ter beschikking stellen van arbeids-krachten, bedoeld in onderdeel 1, wordt wanneer met dat ter beschikking stellen meer dan 15% doch niet meer dan 50% van het totale premieplichtige loon op jaar-basis is gemoeid, voorzover het die werkzaamheden betreft, ingedeeld in sector 52.
4. Met de werkgever, bedoeld in de vorige onderdelen, wordt gelijkgesteld de werkgever, die op basis van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 690 van Pro Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek arbeidskrachten ter beschikking stelt – niet zijnde arbeidskrachten als bedoeld in onderdeel 1, mits door die arbeidskrachten geen werkzaamheden worden verricht die sec functioneel bezien voor meer dan 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis aan één sector kunnen worden toegerekend.
5. In afwijking van de voorgaande onderdelen kan de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking beslissen dat een werkgever wordt ingedeeld in een andere sector dan sector 52.”
4.3.
De indeling van een werkgever in een sector dient plaats te hebben naar de aard van de verrichte werkzaamheden en op basis van de functie die de (onderneming van de) werkgever in het maatschappelijk verkeer vervult (vgl. Hoge Raad 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009: BG5387, BNB 2009/231).
4.4.1.
Belanghebbende heeft gesteld dat haar organisatie niet in sector 52. Uitzendbedrijven, maar in sector 45. Zakelijke dienstverlening III moet worden ingedeeld. Naar haar mening richt zij zich puur op administratieve dienstverlening. Zij vervult geen allocatiefunctie omdat zij niet de werving en selectie van personeel voor haar opdrachtgevers verzorgt doch alleen door de opdrachtgevers zelf geworven personeel in dienst neemt. Haar arbeidsovereen-komsten zijn daarom geen uitzendovereenkomsten. Zij hanteert daarin niet een uitzendbeding en zij treedt daarom ook niet op als de ‘vervuiler’ voor wie sector 52 is bedoeld, te weten, de uitzenders die met risicodragende, kortlopende uitzendsituaties een hoge instroom in de sociale-verzekeringswetten veroorzaken. De in het hogerberoepschrift ingenomen stelling dat belanghebbende geen werkgever is in de zin van de artikelen 7:610 jo 7:690 BW heeft zij ter zitting uitdrukkelijk ingetrokken.
4.4.2.
De inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende een ‘uitzendwerkgever’ is. Zij dient van rechtswege ingedeeld te worden bij sector 52. Uitzendbedrijven. De inspecteur wijst ter ondersteuning van zijn standpunt mede op het (per 1 januari 2006 vervallen) Besluit indeling uitzendbedrijven van het voormalige Landelijk instituut sociale verzekeringen van 2 maart 2000, nr. SV/UB/00/06122, Stcrt. 2000, 49 (hierna: het Uitzendbesluit).
4.5.1.
In het Uitzendbesluit is in hoofdzaak dezelfde regeling opgenomen als in onderdeel 52 van Bijlage I bij de Regeling Wfsv (zie 4.2.5). Uit de toelichting bij de Regeling Wfsv volgt dat de artikelen 5.1 tot en met 5.8 van de Regeling Wfsv in de plaats zijn gekomen van onder meer het Uitzendbesluit, zonder dat daarmee een materiële wijziging is beoogd. Ook de toelichting op Bijlage 1 bij de Regeling Wfsv (omvattende de Uitzendbepalingen) vermeldt dat “[h]et (…) niet de bedoeling (is) om materiële wijzigingen aan te brengen in de sectorindeling”.
4.5.2.
In zijn arrest van 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:33, BNB 2015/88 (hierna: het arrest BNB 2015/88), heeft de Hoge Raad onder meer als volgt overwogen:
“2.3.2. (…) de in artikel 95 Wfsv Pro voorgeschreven sectorindeling (…) komt (voort) uit de wens van de wetgever om vermijdbare werkloosheid terug te dringen door middel van premiedifferentiatie (vgl. Kamerstukken II, 2003/2004, 29 529, nr. 3, p. 33). De wetgever is daarbij ervan uitgegaan dat de mate waarin een beroep wordt gedaan op werkloosheids-voorzieningen per sector verschilt.
Zoals blijkt uit onderdeel 52 van Bijlage 1 bij de Regeling Wfsv is voor de sectorindeling van uitzendbureaus niet de aard van de werkzaamheden, maar de aard van de met de werknemers gesloten arbeidsovereenkomsten bepalend. Het moet ervoor gehouden worden dat naar het inzicht van de regelgever de aard van die arbeidsovereenkomsten een zodanige invloed heeft op de kans dat werknemers van uitzendbedrijven werkloos zullen worden, dat daardoor indeling in deze sector geboden is ongeacht de aard van de verrichte werkzaamheden. Dit wordt niet anders als een uitzendbeding [
Hof: als bedoeld in artikel 7:691 BW Pro] van toepassing is.
Hof: als bedoeld in artikel 7:691 BW Pro] van toepassing is.
Het voorgaande wordt bevestigd door de toelichting op het Besluit indeling uitzendbedrijven (Besluit van 2 maart 2000, nr. SV/UB/00/06122, Stcrt. 2000, 49). (…) Weliswaar is dit Besluit bij het van kracht worden van de Regeling Wfsv vervallen, maar op de gronden vermeld in de onderdelen 5.7 tot en met 5.10 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, is de zojuist genoemde toelichting op het Besluit ook van belang voor de toepassing van de thans geldende regeling voor indeling van uitzendbedrijven.”
4.5.3.
Gelet op de hiervoor aangehaalde passage van het arrest BNB 2015/88 en hetgeen in de toelichting op de Regeling Wfsv is opgenomen, is naar het oordeel van het Hof voor de beslissing van het onderhavige geschil mede van belang hetgeen in de toelichting bij het Uitzendbesluit is opgenomen:
“
Voorgeschiedenis
Voorgeschiedenis
Dit besluit houdt in een ingrijpende aanpassing van de systematiek van indelen, in zoverre het gaat om werkgevers die zich geheel of ten dele bezighouden met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan derden. (…)
Het oude Uitleenbesluit bracht met zich mee dat ook werkgevers, die personeel in vaste dienst hebben en dat personeel in de bedrijven van derden inzetten, toch onder het Uitleenbesluit vielen zodra een zekere mate van leiding en toezicht aan de zijde van de opdrachtgever kon worden vastgesteld. Dit gold ook indien die uitlenende werkgevers contractueel geheel verantwoordelijk waren voor de door dat personeel verrichte activiteiten en vaak een geheel eigen expertise inbrachten. In de praktijk speelde dit bij bijvoorbeeld automatiseringsbedrijven, engineeringsbedrijven en in algemene zin bij bedrijven met een consultancyfunctie, waarbij vaak onontkoombaar is dat ter plekke bij de opdrachtgever werkzaamheden worden verricht.
Gelet op de hiervoor gememoreerde ratio van het Uitleenbesluit kon in redelijkheid niet (meer) worden volgehouden dat voor deze situaties dit besluit was bedoeld.
Al met al was er aanleiding te zoeken naar een zodanige scheidslijn tussen “uitzenden” en niet uitzenden dat op evenwichtige wijze recht wordt gedaan aan de belangen van enerzijds de echte uitzendbranche en anderzijds werkgevers die geheel dan wel ten dele uitlenen zonder (mede) gericht te zijn op (risicodragende) kortlopende uitzendsituaties. De sector 52 Uitleenbedrijven zou dan specifiek gevuld moeten gaan worden met echte uitzendbedrijven en als zodanig omgevormd moeten worden tot een sector 52 Uitzendbedrijven. Overigens had dit tot gevolg dat bij het vullen van een sector Uitzendbedrijven met “echte” uitzend-bedrijven, daarin dan ook zoveel als mogelijk alle uitzendsituaties moesten worden ondergebracht en niet alleen werkgevers die zich volgens de gebruikelijke hoofdregel voor meer dan 50% met uitzenden bezighouden.
Als apart aspect speelde nog een rol het gegeven dat dikwijls zeer moeilijk en na tijdrovende en dus kostbare onderzoeken kon worden vastgesteld of leiding en toezicht door de uitlener dan wel door de inlener werden uitgeoefend. Indien mogelijk zou het goed zijn te komen tot een zodanige scheidslijn tussen wel en niet uitzenden c.q. tot een zodanige definitie van het begrip uitzendbedrijf, dat dergelijke onderzoeken in de toekomst niet meer nodig zouden zijn.
Inhoudelijke uitgangspunten bij nadere definiëring
Voor de hand liggend was bij het zoeken naar een nadere definiëring van het begrip “uitzenden”, zoals dit indelingstechnisch gehanteerd zou moeten gaan worden ter onderscheiding van enerzijds uitzendactiviteiten en voorts alle overige activiteiten, aansluiting te zoeken bij de sedert 1 januari 1999 geldende nieuwe Flexwetgeving.
In die flexwetgeving is de uitzendovereenkomst immers expliciet als speciës van de arbeidsovereenkomst opgenomen.
Wat het echte uitzenden in de dagelijkse praktijk onderscheidt van andere arbeidsrelaties is de mogelijkheid een uitzendovereenkomst direct te laten eindigen zodra de inlener de opdracht staakt (uitzendbeding). In die gevallen behoeft bovendien verder geen loon te worden doorbetaald en komt eventueel ziekengeld direct voor rekening van de uitvoeringsinstelling.
Indelingstechnisch zou “uitzenden” toegespitst kunnen gaan worden op die situaties, waar sprake is van een uitzendovereenkomst mét daarin opgenomen (als onderscheidend criterium) het uitzendbeding. M.a.w. het ter beschikking stellen van arbeidskrachten op de wijze als bedoeld in artikel 7:690 BW Pro, waarbij gebruik is gemaakt van de mogelijkheid een beding op te nemen als bedoeld in artikel 7:691, tweede lid, BW.
Na verloop van tijd kunnen de hier bedoelde uitzendovereenkomsten overgaan in contracten (voor bepaalde dan wel onbepaalde tijd) zonder uitzendbeding.
Om een zekere continuïteit bij de indeling van uitzendbedrijven te waarborgen c.q. een duiventileffect (herindeling wanneer de loonsomverhouding binnen uitzendbedrijven verandert) tegen te gaan, is voorstelbaar om ook die uitzendovereenkomsten, die voortvloeien uit uitzendovereenkomsten met uitzendbeding binnen de uitzendkolom te laten blijven en indelingstechnisch als uitzenden te bestempelen.
Onder het begrip uitzenden zouden ook nog gebracht kunnen worden werkgevers die zich weliswaar niet met het “echte” uitzenden als hier bedoeld bezig houden, maar die materieel wel met echte uitzenders op één lijn gesteld kunnen worden. Gedoeld wordt hier op werkgevers, die in meerdere sectoren personeel ter beschikking stellen en waarbij geen specifieke sector valt aan te wijzen waaronder overwegend (dus voor meer dan 50%) personeel ter beschikking wordt gesteld.
Samenvattend: voor definiëring van het begrip uitzenden in indelingstechnische zin kan dan de grens getrokken worden langs:
1. alle uitzendovereenkomsten mét uitzendbeding;
2. alle uitzendovereenkomsten zónder uitzendbeding (dus voor bepaalde dan wel onbepaalde tijd) die uit de uitzendovereenkomsten mét uitzendbeding (uiteraard met dezelfde werkgever/uitlener) zijn voortgekomen;
3. alle overige, niet onder 1 en 2 genoemde, uitzendovereenkomsten wanneer via de werkgever met wie die overeenkomsten zijn aangegaan niet voor meer dan 50% binnen één sector wordt gewerkt.
Mutatis mutandis geldt e.e.a. ook buiten het bekende uitzendcircuit voor alle situaties in het bedrijfs- en beroepsleven waarin de genoemde uitzendovereenkomsten worden gebruikt.
Alle overige arbeids-/uitzendovereenkomsten (bepaalde dan wel onbepaalde tijd) vallen niet onder het begrip “uitzenden” als hier bedoeld.”
4.6.1.
Op grond van hetgeen in 4.5 is weergegeven volgt het Hof de inspecteur in zijn standpunt dat indertijd, bij de invoering van het Uitzendbesluit, uitdrukkelijk ervoor is gekozen om ook uitzendbedrijven die werken met uitzendovereenkomsten zonder uitzendbeding en die dus niet zonder meer als ‘vervuiler’ in de door belanghebbende bedoelde zin kunnen worden aangemerkt, onder sector 52 te brengen. Zulks volgt immers uit de toelichting op dit besluit. Voor de toepassing van de Regeling Wfsv is dit, gelet op de tekst van Bijlage I, sub 52, lid 4, in verbinding met de toelichting daarop, dan niet anders.
Het Hof verwerpt derhalve de stelling van belanghebbende dat een teleologische interpretatie van de in Bijlage I, sub 52 opgenomen bepalingen (hierna ook: de Uitzendregeling) ertoe dient te leiden dat uitsluitend uitzendwerkgevers die arbeidskrachten ter beschikking stellen in risicodragende, kortlopende uitzendsituaties (mét uitzendbeding) bij sector 52 kunnen worden aangesloten. Zoals de Hoge Raad in het onder 4.5.2 genoemde arrest heeft overwogen, moet het voorts ervoor worden gehouden dat naar het inzicht van de regelgever voor indeling in sector 52 de aard van de arbeidsovereenkomst beslissend is, ook indien daarbij geen uitzendbeding van toepassing is (zulks blijkt overigens ook reeds expliciet uit de tekst van lid 4) en niet de aard of het karakter van de verrichte werkzaamheden.
4.6.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende niet kwalificeert voor de in de slotzin van het vierde lid van de Uitzendregeling opgenomen uitzondering op deze gelijkstellingsbepaling (werkzaamheden (doen) verrichten die voor meer dan 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis aan één sector kunnen worden toegerekend).
Voor de beslissing van het onderhavige geschil is derhalve doorslaggevend of de door belanghebbende met haar opdrachtgevers gesloten overeenkomsten al of niet moeten worden aangemerkt als uitzendovereenkomsten.
4.7.1.
In artikel 7:690 BW Pro is de uitzendovereenkomst gedefinieerd als een arbeids-overeenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever, ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. Een element van de uitzendovereenkomst is dat de werknemer onder toezicht en leiding van de derde werkt; de gezagsverhouding ligt daarom ingeval van een uitzendsituatie (ten minste deels) bij de derde.
4.7.2.
Naar het Hof uit de literatuur en de jurisprudentie omtrent payrolling (onder meer weergegeven in de conclusie van de A-G Wissink voor het arrest van de Hoge Raad van 24 december 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BO5801) afleidt, komt payrolling in diverse varianten voor, variërend van (1) bedrijven die alleen de salarisadministratie voor andere onder-nemingen verzorgen (en waarbij de werknemers niet in dienst treden bij het payrollbedrijf) en (2) bedrijven die de werknemers (geworven door het payrollbedrijf dan wel de inlener) tijdelijk in dienst nemen en bij de inlenende onderneming tewerkstellen met de bedoeling dat de werknemers na een zekere uitzendperiode in dienst treden van de inlener, tot (3) bedrijven die werknemers in dienst nemen met de bedoeling deze werknemers (in beginsel) blijvend vanuit dit dienstverband te werk te stellen bij één inlener en mogelijk daarbij alle bestaande arbeidsovereenkomsten van de inlener met zijn werknemers overnemen zodat de inlener geen werknemers (meer) in dienst heeft en uitsluitend werkt met de arbeidskrachten in dienst van het payrollbedrijf.
Het Hof stelt, gelet op de inhoud van de in 2.4 bedoelde POO’s en op de in 2.3 weergegeven verklaring ter zitting van [B.] , vast dat belanghebbende tot deze laatste groep (3) payrollbedrijven behoort.
4.8.1.
Belanghebbende heeft gesteld dat geen sprake is van uitzendovereenkomsten omdat zij geen allocatiefunctie vervult op de arbeidsmarkt in die zin dat zij zich niet bezighoudt met het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid, aangezien de werving en selectie van personeel voor haar opdrachtgevers door die opdrachtgevers zelf geschiedt (hierna: de allocatiefunctie). Teneinde te kunnen spreken van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW Pro moet daarvan echter wel sprake zijn, aldus belanghebbende. Volgens haar staat het vereiste van de allocatiefunctie weliswaar niet expliciet in artikel 7:690 BW Pro, doch blijkt zulks uit de parlementaire geschiedenis (MvT, Kamerstukken II, 1996-1997, 25.263, nr. 3, pag. 33 en 34) van die bepaling.
4.8.2.
De inspecteur heeft niet betwist dat belanghebbende geen allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervult en het Hof sluit zich bij deze gezamenlijke vaststelling van partijen aan. De werknemers worden immers geworven door de opdrachtgevers van belanghebbende. Dat belanghebbende, in het kader van de uitoefening van haar bedrijf, die werknemers vervolgens, op grond van de desbetreffende POO, in dienst neemt en hen aan de betrokken opdrachtgever ter beschikking stelt om onder diens toezicht en leiding arbeid te verrichten, is – naar het oordeel van het Hof: terecht – tussen partijen evenmin in geschil.
4.9.1.
Partijen twisten er derhalve over of, in het kader van de beantwoording van de vraag of sprake is van een uitzendovereenkomst, het vervullen van een allocatiefunctie als vereiste geldt voor het bestaan van een dergelijke overeenkomst.
Het Hof stelt vast dat de allocatiefunctie van de uitzendonderneming niet in de wet als constitutief vereiste voor de toepasselijkheid van artikel 7:690 BW Pro is opgenomen, dat in de (civielrechtelijke) literatuur en jurisprudentie de meningen – wel of geen allocatiefunctie vereist – terzake sterk zijn verdeeld en dat de Hoge Raad zich (nog) niet expliciet over deze vraag heeft uitgesproken.
4.9.2.
In de wetsgeschiedenis van de zogeheten Flexwet (Wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten (Flexibiliteit en zekerheid)) valt omtrent de allocatiefunctie van een uitzendovereenkomst onder meer het volgende te lezen:
“I. ALGEMEEN GEDEELTE
(…)
7. De uitzendovereenkomst
Het werken voor en via uitzendbureaus is de afgelopen jaren sterk in omvang toegenomen. De uitzendformule vervult een belangrijke allocatiefunctie op de arbeidsmarkt t.w. het aldus bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid. Die functie moet behouden blijven.
(…)
Het bijzondere karakter van de uitzendovereenkomst is gelegen in het feit dat de allocatieve functie van de uitzendovereenkomst impliceert dat partijen een zekere vrijheid hebben terzake van het aangaan en verbreken van hun arbeidsrelatie. Het is derhalve verantwoord dat deze vrijheid groter is dan bij gewone dienstverbanden tussen twee partijen. Tegelijkertijd vormt deze vrijheid een onzekere factor voor de werknemer voor wat betreft zijn arbeid en inkomen. (…)
De bijzondere regeling van de uitzendovereenkomst geldt alleen voor die werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen, dus die in het kader van de uitoefening van hun beroep of bedrijf arbeidskrachten ter beschikking stellen aan derden. Het incidenteel in voorkomende gevallen ter beschikking stellen van arbeidskrachten door werkgevers die in feite geheel andersoortige beroeps- of bedrijfsactiviteiten hebben kan derhalve niet onder het regiem van de uitzendovereenkomst worden gebracht. Door voorts toepassing van de regeling van de uitzendovereenkomst, zoals neergelegd in artikel 691 Boek Pro 7 BW, uit te sluiten voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten tussen werkgevers die onderling in een concernrelatie tot elkaar staan, als bedoeld in de artikelen 24a en 24b van Boek 2 BW, wordt beoogd te voorkomen dat arbeidsorganisaties via een eigen uitzendbureau personeel ter beschikking stellen van de eigen organisatie, maar dan met minder verplichtingen. Van een allocatiefunctie voor de arbeidsmarkt kan in dat geval niet worden gesproken.
De voorgestelde regeling voor de uitzendovereenkomst heeft niet alleen betrekking op de thans in de praktijk voorkomende uitzendrelatie, maar omvat ook alle andere driehoeks-arbeidsrelaties, waarbij de werknemer in de uitoefening van het bedrijf of beroep van de werkgever aan een derde ter beschikking wordt gesteld, om onder leiding en toezicht van die derde arbeid te verrichten. Zodanige ter beschikkingstelling kan bijvoorbeeld ook uitlening omvatten, als die uitlening aan de elementen van de definitie voldoet. Is dat het geval, dan is het bijzondere regiem van de uitzendovereenkomst, zoals neergelegd in artikel 691 Boek Pro 7 BW, op deze driehoeksarbeidsrelatie van toepassing. De voorgestelde regeling van de uitzendovereenkomst geeft derhalve een uniforme wettelijke regeling voor de vele onder verschillende benamingen in de praktijk voorkomende vormen van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, zoals: uitzenden, uitlenen, detacheren, of te werk stellen in het kader van een arbeidspool. Wel wijzen wij er nadrukkelijk op, dat de voorgestelde regeling beperkt is tot het ter beschikking stellen in het kader van zodanig beroep of bedrijf. In de praktijk gaat het dan dus alleen om organisaties zoals uitzendbureaus, detacheerbedrijven, arbeidspools en andere organisaties, die er hun beroep of bedrijf van maken arbeidskrachten onder welke noemer dan ook tijdelijk aan derden ter beschikking te stellen.
(…)
II. ARTIKELSGEWIJS GEDEELTE
(…)
Onderdeel AC
Artikel 690
In de nieuwe afdeling 11 van titel 7.10 zijn bijzondere bepalingen voor de uitzendovereen-komst opgenomen. Allereerst wordt in artikel 690 de Pro uitzendovereenkomst gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. De definitie van uitzendovereenkomst bevat een aantal bijzondere kenmerken. De werknemer (de uitzendkracht) oefent zijn werkzaamheden uit in het bedrijf van een derde (de inlener), onder toezicht en leiding van die derde. Een en ander geschiedt krachtens een opdracht aan de werkgever. Dit laatste element is opgenomen om duidelijk te maken dat bijvoorbeeld aanneming van werk niet tot een uitzendovereenkomst kan leiden. De terbeschikkingstelling moet geschieden in het kader van het beroep of het bedrijf van de werkgever. Dat betekent dat terbeschikkingstelling (een) doelstelling van de bedrijfs- of beroepsactiviteiten van de werkgever moet zijn; de toepasselijkheid van de uitzendovereenkomst is aldus gekoppeld aan de allocatieve functie van de werkgever. Op de uitzendovereenkomst is de regeling van de arbeidsovereenkomst in titel 7.10 onverkort van toepassing, behoudens voor zover anders is bepaald.”
(
MvT, Kamerstukken II 1996/1997, 25.263, nr. 3, pag. 9-11 en 33-34)
MvT, Kamerstukken II 1996/1997, 25.263, nr. 3, pag. 9-11 en 33-34)
4.9.3.
De civiele kamer van dit gerechtshof heeft enkele keren beslist dat het vervullen van een allocatiefunctie geen constitutief vereiste is voor het bestaan van een uitzendovereen-komst, zulks impliciet in haar arrest van 12 mei 2009, nr. 200.017.847/01, ECLI:NL: GHAMS:2009:BJ6474, dat heeft geleid tot het in 4.7.2 genoemde arrest van de Hoge Raad. In dat arrest werd het cassatieberoep van de werknemer (die verdedigde dat een arbeids-overeenkomst was ontstaan met de inlener) met toepassing van artikel 81 RO Pro verworpen. In zijn eerdergenoemde conclusie voor dit arrest overwoog de A-G Wissink omtrent het beroep van de werknemer op het ontbreken van een allocatiefunctie bij de uitlener, hetgeen volgens de werknemer inhield dat geen uitzendovereenkomst was overeengekomen (maar een arbeidsovereenkomst met de inlener):
“3.1. Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 4.5. Daarin oordeelt het hof dat tussen [werknemer] en [uitlener] steeds uitzendovereenkomsten zijn gesloten. (…)
3.5.
Onderdeel 1 klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 4.5 het recht heeft geschonden door te oordelen dat sprake is van uitzendovereenkomsten. (…) Het lijkt mij (…) nodig eerst stil te staan bij het begrip uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW Pro. (…)
3.8
Een verschil tussen het klassieke uitzendbureau en de payrollonderneming die als (formele) werkgever functioneert, is dat de payrollondernemer de werknemer niet werft en selecteert (dat doet de inlener). Hij heeft daarom niet de allocatiefunctie die een traditionele uitzender wel heeft en die mede ten grondslag heeft gelegen aan de wettelijke regeling van de uitzendovereenkomst in artikel 7:690 e.v. BW. Bovendien kan bij payrolling sprake zijn van exclusiviteit: het payrollbedrijf mag werknemers, zonder toestemming van de opdrachtgever, niet elders tewerkstellen.
(…)
In de lagere rechtspraak, voor zover in de literatuur besproken, wordt het bestaan van een arbeids(uitzend)overeenkomst tussen het payrollbedrijf en de werknemer meestal aangenomen. De sinds 2006 bestaande CAO voor payroll ondernemingen aangesloten bij de Vereniging van Payroll Ondernemingen (VPO-CAO) gaat uit van een uitzendrelatie. Het UWV WERKbedrijf sluit zich in zijn beleidsregels hierbij aan, maar hanteert overigens wel aangepaste regels bij de beoordeling van ontslagen door een payrollbedrijf.
(…)
3.10 (…)
Ik constateer dat het argument (…) (dat (…) het bestaan van de arbeidsovereen-komst afhankelijk wordt gesteld van het bestaan van de inleenovereenkomst), varieert op het allocatie-argument in de payrolling-discussie, namelijk dat de uitzendrelatie de inleenrelatie volgt in plaats van andersom. Uit het voorgaande blijkt m.i dat dit argument onvoldoende is om aan te nemen dat geen sprake kan zijn van een uitzendrelatie als bedoeld in artikel 7:690 BW Pro. Het gaat (…) in casu inderdaad niet om de ‘typische’ of klassieke uitzendrelatie, maar om een variant daarvan die daar tegenwoordig ook onder wordt gebracht. (…)”
Als gezegd, heeft de Hoge Raad het cassatieberoep met toepassing van artikel 81 van Pro de Wet op de rechterlijke organisatie verworpen.
4.9.4.
Ook Hof Amsterdam 28 oktober 2014, nr. 200.134.988/01, ECLI:NL:GHAMS:2014: 4547, verwierp de gedachte dat zonder allocatiefunctie het bestaan van een uitzendovereen-komst niet mogelijk was.
4.9.5.
Op grond van hetgeen hiervoor in 4.9.1 tot en met 4.9.4 is opgenomen en overwogen komt het Hof tot het oordeel dat, waar de definitie van artikel 7:690 BW Pro ruim is en waar dat blijkens de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis ook uitdrukkelijk de bedoeling van de wetgever was (teneinde alle ‘driehoeksarbeidsrelaties’ onder de definitie te brengen en het toenmalige verschil tussen ‘uitzenden’ en ‘uitlenen’ op te heffen), het vervullen van een allocatiefunctie niet vereist is voor het bestaan van een uitzendovereenkomst. Het Hof heeft hierbij mede overwogen dat, klaarblijkelijk, de enige beperking die de wetgever wenste aan te brengen, was dat het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in het kader van het beroep of bedrijf van de onderneming moest gebeuren. Aldus bezien houdt het Hof het ervoor dat het vervullen van de allocatiefunctie veeleer gebruikt werd als een van de (veronderstelde) bezigheden die erop wijzen dat de uitzender in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf handelt. Voorts heeft het Hof overwogen dat het, bezien vanuit het doel en de strekking van de Regeling Wfsv - te weten: per sector differentiëren naar de mate waarin een beroep wordt gedaan op werkloosheidsvoorzieningen -, irrelevant is of de uitzend-onderneming wel of niet een allocatiefunctie vervult.
4.10.
Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat het gelijk op het primaire geschilpunt aan de inspecteur is. Voor dat geval heeft belanghebbende een beroep gedaan op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder op het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel.
4.11.1.
Belanghebbende heeft gesteld dat het voormalige bedrijf van haar bestuurder [B.] , te weten [C.] B.V. (hierna: [C.] ), dat exact dezelfde payroll-activiteiten verrichtte als belanghebbende, in sector 45 III was ingedeeld en dat dit kennelijk ook onder de nieuwe eigenaar nog steeds het geval is. Belanghebbende heeft aan die omstandigheid, zo stelt zij, het vertrouwen mogen ontlenen dat zij eveneens in sector 45 III zou worden ingedeeld. Bovendien is belanghebbende, naar blijkt uit een tot de geding-stukken behorende beschikking van de inspecteur van 6 maart 2015, met betrekking tot twee van haar fulltime werknemers in sector 45 III ingedeeld. Zij heeft gesteld dat ook hierdoor bij haar het vertrouwen is gewekt dat indeling in sector 45 juist is.
4.11.2.
De inspecteur heeft daartegenover gesteld dat alle payrollbedrijven worden ingedeeld in sector 52, dat zulks het beleid van de Belastingdienst is en dat, indien dit bij [C.] niet is gebeurd, sprake is van een fout die hersteld moet worden. Nu aan belanghebbende nimmer is toegezegd of jegens haar de indruk is gewekt dat zij in sector 45 zou zijn of worden ingedeeld, gaat haar beroep op het vertrouwensbeginsel volgens hem niet op. Dat belang-hebbende voor twee werknemers bij wege van een ‘gesplitste’ indeling in sector 45 III is ingedeeld, is te wijten aan de aparte registratie die belanghebbende voor de betrokken werknemers heeft aangevraagd. In het desbetreffende formulier “Melding Loonheffingen” van februari 2015 heeft belanghebbende bij de omschrijving van haar bedrijfsactiviteiten ingevuld: “Administratieve dienstverlening, salarisverwerking, HR-dienstverlening en payrolling”. De aanmelding is vervolgens opgevat als “een verzoek om een gesplitste aansluiting richting sector 45. Zakelijke Dienstverlening III en als zodanig inhoudelijk (overigens onjuist) behandeld en toegekend”, aldus de inspecteur. Belanghebbende was en is voor het overige gewoon bij sector 52 aangesloten; de Belastingdienst heeft hier niet bewust belanghebbende in haar hoedanigheid van payrollonderneming in sector 45 ingedeeld. Er is een fout gemaakt die, afhankelijk van de uitkomst van deze procedure, hersteld zal worden, waarbij is toegezegd de huidige aansluiting tot na afloop van deze procedure in stand te laten.
4.11.3.
Het Hof is van oordeel dat van een gerechtvaardigd beroep op opgewekt vertrouwen geen sprake kan zijn. De gedraging waarop belanghebbende zich beroept – de indeling van [C.] in sector 45 – is immers een gedraging van de inspecteur jegens een derde en niet jegens belanghebbende. Nu gesteld noch gebleken is dat deze gedraging heeft plaats-gevonden op een zodanige wijze en onder zodanige omstandigheden dat belanghebbende redelijkerwijs mocht menen dat dit ook bedoeld was om te gelden in haar situatie, verwerpt het Hof het beroep op het vertrouwensbeginsel (vgl. HR 4 december 2009, nr. 08/02258, ECLI:NL:HR:2009:BG7213, BNB 2010/65). De omstandigheid dat tijdens een (kennelijk:) loonbelastingcontrole bij [C.] in 2011 in het controlerapport sub 2.2 is vermeld dat de bedrijfsactiviteiten bestaan uit de exploitatie van een payrollbedrijf, dat de sectorcode 45 is en dat de inhoudingsplichtige op basis van de Wfsv bij de juiste sector is ingedeeld, maakt het voorgaande – jegens belanghebbende – niet anders. Voorts overweegt het Hof dat, anders dan belanghebbende wellicht heeft bedoeld te stellen, het feit dat [B.] aandeelhouder en bestuurder was van [C.] en diezelfde hoedanigheden thans bij belanghebbende bezit, in dit verband geen verschil maakt.
4.11.4.
Met betrekking tot de ‘gesplitste’ indeling van belanghebbende ter zake van twee werknemers in sector 45, bij de beschikking van 6 maart 2015, heeft te gelden dat van opgewekt vertrouwen evenmin sprake kan zijn, reeds vanwege het feit dat belanghebbende gedurende (de loop van) de onderhavige procedure zeer goed op de hoogte was van het standpunt van de inspecteur en niet gerechtvaardigd heeft kunnen menen dat hij daarvan was teruggekomen. Daarenboven acht het Hof de door belanghebbende in het formulier “Melding Loonheffingen” opgenomen feitelijke omschrijving van haar werkzaamheden niet adequaat in zoverre de indruk wordt gewekt dat belanghebbende zal optreden als een payrollbedrijf van de in 4.7.2 eerstgenoemde categorie, dat alleen de salarisadministratie voor andere ondernemingen verzorgt en geen uit te lenen werknemers in dienst neemt. Ook om deze reden kan bij belanghebbende met de ontvangst van de beschikking van 6 maart 2015 geen (gerechtvaardigd) vertrouwen zijn gewekt.
4.11.5.
Voor zover belanghebbende met haar verwijzing naar [C.] mede een beroep op het gelijkheidsbeginsel heeft willen doen, verwerpt het Hof dit eveneens. Het is niet aannemelijk geworden dat de meerderheid van andere, met belanghebbende vergelijkbare payroll-bedrijven – ten onrechte – (wel) in sector 45 is ingedeeld. Evenmin is aannemelijk geworden dat bij [C.] indeling in sector 45 heeft plaatsgevonden op grond van door de inspecteur gevoerd begunstigend beleid dan wel uit een oogmerk van begunstiging.
Slotsom
4.12.
Gelet op het vorenoverwogene is het gelijk aan de zijde van de inspecteur en is het beroep van belanghebbende ongegrond.
5.Kosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling van een partij in de proceskosten op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
6.Beslissing
Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
De uitspraak is gedaan door mrs. E.F. Faase, voorzitter, H.E. Kostense en J.P.F. Slijpen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. B.J.E. Lodder als griffier. De beslissing is op 20 augustus 2015 in het openbaar uitgesproken.
Bij afwezigheid van de voorzitter is de uitspraak ondertekend door mr. H.E. Kostense
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.