Conclusie
Rolnr. 09/03483
Mr M.H. Wissink
Zitting: 26 november 2010
conclusie inzake
[Eiser]
tegen
Tennisvereniging Westzaan
(hierna: TVW)
Deze zaak betreft de vraag of tussen [eiser], die tennislessen gaf aan leden van TVW, en TVW een arbeidsovereenkomst bestond.
1. Feiten
1.1 Het hof is blijkens rov. 3 van zijn arrest van 12 mei 2009 (LJN: BJ6474, JAR 2009/247) uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld in rov. 3 van het vonnis van de kantonrechter te Zaandam van 24 juli 2008. Ik geef deze feiten, door mij 1.2 t/m 1.9 genummerd, hierna weer.
1.2 [Eiser] geeft sedert 1 april 1996 tennislessen aan leden van TVW.
1.3 Het zomerseizoen loopt van 1 april tot 31 oktober. Voor deze perioden is in de jaren 1996 tot en met 2006 tussen [eiser] en de Stichting Sportservice Noord-Holland, SSNH, een arbeidsovereenkomst gesloten (voor bepaalde tijd).
1.4 Voor diezelfde periodes is eveneens een overeenkomst gesloten tussen TVW en SSNH. [Eiser] werd in deze periodes door SSNH als tennistrainer uitgeleend aan TVW. De tussen TVW en SSNH gesloten overeenkomsten bevatten de volgende overweging:
"dat de Stichting Sportservice Noord-Holland, zonder winstoogmerk, conform haar statutaire doelstelling, ter administratieve ontlasting en algemene ondersteuning van de (sport)organisaties binnen haar werkgebied op verzoek van een dezer (sport)organisaties middels onderhavige overeenkomst het formeel werkgeverschap op zich neemt van een bij verzoekende (sport)organisatie feitelijk functionerende sportfunctionaris;"
1.5 Deze overeenkomsten werden voor een per jaar steeds wisselend aantal uren gesloten (tussen de 600 en 820 uur).
1.6 Voor het winterseizoen (1 november tot 31 maart) geldt dat (uitgezonderd de periode 1 november 2005 tot en met 31 maart 2006) partijen geen schriftelijke overeenkomsten hebben gesloten. De feitelijke situatie was dat [eiser] tennislessen gaf aan leden van TVW in sporthal "de Wadden". De leden betaalden rechtstreeks aan [eiser] (contant of door middel van overmaking op zijn bankrekening).
1.7 Uitsluitend in het winterseizoen 1 november 2005 tot en met 31 maart 2006 is de "zomerconstructie" gevolgd: er is voor deze periode een arbeidsovereenkomst gesloten tussen [eiser] en SSNH (voor 115 uur) en een inleen/uitleenovereenkomst voor dezelfde periode tussen SSNH en TVW.
1.8 TVW heeft SSNH te kennen gegeven dat zij de overeenkomst niet wilde verlengen na 31 oktober 2006 (omdat zij zich ervan bewust was dat dit tot gevolg had dat de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en SSNH bij verlenging na 31 oktober 2006 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou worden).
1.9 Partijen hebben overleg gepleegd over het karakter van hun samenwerking in de periode 1 november 2006 tot 31 maart 2007 en over de periode na 31 maart 2007. TVW heeft te kennen gegeven dat zij wilde dat [eiser], net als zijn collega [betrokkene 1] als ZZP-er (zelfstandige zonder personeel) de lessen zou verzorgen. Hierover is geen overeenstemming bereikt. Op 25 januari 2007 heeft een overleg plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van TVW enerzijds en [eiser] en zijn collega tennisleraar [betrokkene 1] anderzijds over de verdeling van de tennislessen tussen [eiser] en [betrokkene 1]. Tijdens dit overleg is onmin ontstaan. [Eiser] heeft zich op 25 januari 2007 (aldus [eiser]), althans 27 januari 2007 (aldus TVW) arbeidsongeschikt gemeld. [betrokkene 1] is zowel in het zomerseizoen als in het winterseizoen werkzaam als ZZP-er voor TVW.
1.10 Ik voeg hieraan toe dat blijkens rov. 4.1 van het arrest de arbeidsovereenkomst tussen partijen - voor zover het bestaan daarvan in rechte zou komen vast te staan - met ingang van 1 mei 2008 is ontbonden.
1.11 Het hof is er in rov. 4.1 voorts van uitgegaan dat op de door [eiser] telkens met SSNH gesloten arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd vanaf 1 juli 2003 de CAO voor sportverenigingen (hierna: de CAO) van toepassing is geweest. SSNH is partij bij deze CAO.
2. Procesverloop
2.1 Bij inleidende dagvaarding van 5 juni 2007 heeft [eiser] TVW gedagvaard voor de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Zaandam (de kantonrechter). [eiser] heeft na herformulering van zijn vordering in het petitum van de appeldagvaarding, kort gezegd, gevorderd TVW te veroordelen tot betaling van het achterstallig loon over de periode 1 november 2006 tot 1 november 2008 vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Hij heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft bestaan en dat hij recht heeft op salaris. TVW heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft aangevoerd dat tussen partijen nooit een arbeidsovereenkomst heeft bestaan.(1) De kantonrechter heeft de vordering afgewezen.
2.2 [Eiser] is in hoger beroep gekomen. TVW heeft het beroep weersproken. In zijn arrest van 12 mei 2009 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.
2.3 [Eiser] heeft tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld. Tegen TVW is verstek verleend. [Eiser] heeft zijn standpunten schriftelijk toegelicht.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 4.5. Daarin oordeelt het hof dat tussen [eiser] en SSNH steeds uitzendovereenkomsten zijn gesloten. De onderdelen 2 t/m 4 keren zich tegen rov. 4.6 e.v. Daarin is onderzocht of sprake was van meer dan vier opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (met tussenpozen van minder dan drie maanden), zodat de laatste daarvan - volgens artikel 5 lid 4 sub b van Pro de CAO had te gelden als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.
Uitzendovereenkomst?
3.2 [Eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat op grond van de toepasselijke CAO TVW (naast SSNH) is aan te merken als werkgever (aldus rov. 4.4, in cassatie niet bestreden). Binnen dit kader van de rechtsstrijd heeft het hof in rov. 4.5 geoordeeld dat er tot 1 november 2006 uitsluitend arbeidsovereenkomsten hebben bestaan tussen [eiser] en SSNH en dat dit niet in strijd is met het bepaalde in de CAO of met de regels van het arbeidsrecht. De tussen [eiser] en SSNH gesloten arbeidsovereenkomsten zijn namelijk uitzendovereenkomsten in de zin van artikel 7:690 BW Pro. Die kwalificatie beargumenteert het hof door te verwijzen naar de tussen [eiser] en SSNH gesloten arbeidsovereenkomsten (die blijkens hun aanhef werden gesloten "met betrekking tot de door de werknemer te verrichten werkzaamheden ten behoeve van TV Westzaan") en naar verschillende bepalingen van de CAO.
3.3 De CAO is gesloten tussen FNV Sport en een vijftal sportservicebureau's, waaronder SSNH. De CAO is in de relevante periode niet algemeen verbindend verklaard.(3) De door het hof genoemde artikelen van de CAO, in de versie van oktober 2003, welke in het dossier is opgenomen en door het hof kennelijk is gehanteerd, bepalen onder meer:(4)
"Artikel 1 Definities Pro
In deze overeenkomst wordt verstaan onder:
a. Formeel werkgever: De Stichtingen Technische Sportleiding Groningen, Sporttechnisch Kader Friesland, Sporttechnisch Kader Drenthe en Sportservice Noord-Holland. Daar, waar in deze CAO gesproken wordt over de werkgever, worden zowel formeel als materieel werkgever bedoeld, tenzij in het betreffend artikel één van beide expliciet wordt genoemd of uitgesloten.
b. Formeel werkgeverschap: Toezicht houden op en uitvoering c.q. naleving van het sociaal verzekeringsrecht en de arbeidsrechtelijke afspraken tussen de lokale sportvereniging c.q. sportorganisatie en haar werknemer(s).
c. Materiële werkgever: De lokale sportorganisatie waar de werknemer zijn feitelijke werkzaamheden verricht. De lokale sportorganisatie heeft het formele werkgeverschap uitbesteed aan één der in definitie a genoemde stichtingen.
d. Materieel werkgeverschap: Feitelijke en inhoudelijke begeleiding van de werkzaamheden van de bij de lokale sportvereniging c.q. sportorganisatie werkzame werknemer(s). De lokale sportvereniging c.q. sportorganisatie heeft het formeel werkgeverschap uitbesteed aan één van de in definitie a genoemde stichtingen. Daar, waar in deze CAO gesproken wordt over de werkgever, worden zowel formeel als materieel werkgever bedoeld, tenzij in het betreffend artikel één van beide expliciet wordt genoemd of uitgesloten.
e. Werknemer: Iedere werknemer (m/v) die bij een lokale sportvereniging c.q. sportorganisatie zijn/haar werkzaamheden verricht.
Artikel 3 Algemene Pro verplichtingen van de werkgever
1. De werkgever is gehouden deze CAO te goeder trouw na te komen.
2. De formele werkgever verbindt zich geen werknemers in dienst te nemen of te houden op voorwaarden die in strijd zijn met het in deze CAO overeenkomst bepaalde, tenzij schriftelijk voor de werknemer een gunstiger regeling is overeengekomen.
3. De werkgever zal geen onderscheid maken tussen werknemers op grond van arbeidsduur, geslacht of anderszins tenzij een dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is.
4. Indien de CAO wordt gewijzigd zal de formele werkgever een aangepast exemplaar of de nota van wijzigingen op de CAO aan de werknemers ter beschikking stellen.
5. De materieel werkgever zal rekening houden met de taak en de positie van het medezeggenschapsorgaan overeenkomstig de Wet op de Ondernemingsraden.
6. De materieel werkgever zal een vergoeding woon-werkverkeer verlenen overeenkomstig de in artikel 19 van Pro deze CAO opgenomen regeling.
7. De formeel werkgever is gehouden de materiële werkgever te verplichten deze CAO na te leven, voor zover van toepassing.
8. Met inachtneming van het bepaalde in de Wet Reïntegratie Arbeidsgehandicapten zal de materieel werkgever bij de aanstelling en tewerkstelling waar mogelijk gelijke kansen bieden aan gehandicapten en niet-gehandicapten.
Artikel 4 Algemene Pro verplichtingen van de werknemer
1. De werknemer is gehouden de belangen van de organisatie van de materieel werkgever als een goed werknemer te behartigen, ook indien geen uitdrukkelijke opdracht daartoe is gegeven.
2. De werknemer is gehouden alle hem door of namens de materieel werkgever opgedragen werkzaamheden, voorzover deze redelijkerwijze van hem kunnen worden verlangd, zo goed mogelijk uit te voeren en daarbij alle verstrekte aanwijzingen en voorschriften in acht te nemen.
3. De werknemer is verplicht tot geheimhouding van hetgeen hem in zijn functie ter kennis is gekomen, waarvan hij weet of redelijkerwijze kan vermoeden, dat geheimhouding noodzakelijk is.
4. De werknemer is verplicht zich aan de voor de werknemers van het bedrijf gebruikelijke medische onderzoeken te onderwerpen. De kosten van deze onderzoeken komen steeds ten laste van de materieel werkgever.
Artikel 5 Indiensttreding Pro en ontslag
1. De werkgever en de werknemer zullen bij aanstelling de arbeidsovereenkomst waarbij deze CAO van toepassing wordt verklaard, in drievoud ondertekenen, van welke overeenkomst iedere partij een exemplaar ontvangt. De werknemer ontvangt tevens een exemplaar van de CAO. In de arbeidsovereenkomst is onder meer opgenomen:
(...)
5. De arbeidsovereenkomst wordt slechts dan van kracht wanneer ondertekening van de onderliggende inleenovereenkomst tussen de formeel werkgever en de materieel werkgever heeft plaatsgevonden.
(...)"
3.4 In rov. 4.5 heeft het hof geoordeeld dat de door partijen gekozen uitzendconstructie strookt met de CAO. In overeenstemming met artikel 5 lid 1 zijn Pro [eiser] en SSNH telkens arbeidsovereenkomsten aangegaan en conform artikel 5 lid 5 hebben Pro TVW en SSNH telkens een inleenovereenkomst afgesproken. Met het in de CAO gehanteerde begrip "formele werkgever" wordt bedoeld de werkgever in de zin van artikel 7:690 BW Pro die de werknemer in het kader van de uitoefening van haar bedrijf ter beschikking stelt van een derde. Het in de CAO gebruikte begrip "materiële werkgever" duidt volgens het hof op de derde in de zin van artikel 7:690 BW Pro, namelijk degene onder wiens toezicht en leiding de werknemer zijn arbeid verricht. Het hof heeft daarbij verwezen naar de in artikel 1 van Pro de CAO opgenomen definities en de uitwerking daarvan in de artikelen 3 en 4. Het hof heeft voorts verwezen naar de kenbare ratio, strekking en systematiek van de CAO, dat partijen met werknemers in sportverenigingen driepartijen relaties aangaan waarbij de betrokken werknemer zijn arbeid verricht onder het gezag (leiding en toezicht) van de sportvereniging terwijl andere aspecten van het werkgeversgezag (loonbetaling, uitvoering, werknemersverzekeringen, inhouding en afdracht loonbelasting, overleg met vakbonden over arbeidsvoorwaarden) bij SSNH berusten. Het rechtsgevolg dat uitsluitend sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en SSHN is gelet hierop volgens het hof niet onaannemelijk. Dit leidt, aldus het hof, tot de conclusie dat in de perioden dat [eiser] overeenkomsten met SSNH had gesloten alleen tussen [eiser] en SSNH arbeidsovereenkomsten hebben bestaan.
3.5 Onderdeel 1 klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 4.5 het recht heeft geschonden door te oordelen dat sprake is van uitzendovereenkomsten. De klacht is nader uitgewerkt in de subonderdelen 1.1 t/m 1.7. Daaruit blijkt dat de klachten goeddeels opkomen tegen 's hofs uitleg van de CAO. Samengevat wordt betoogd dat uit de bepalingen van de CAO (juist) volgt dat geen sprake is van een typische uitzendrelatie als bedoeld in artikel 7:690 BW Pro.
Het lijkt mij echter nodig eerst stil te staan bij het begrip uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW Pro. Weliswaar via de ingang van de CAO, stelt onderdeel 1 immers aan de orde dat het hof het wettelijk begrip uitzendovereenkomst heeft miskend. Het onderdeel werkt dat uit met argumenten die zijn vervat in de subonderdelen 1.3 (dat blijkens artikel 5 lid 5 CAO Pro het bestaan van de arbeidsovereenkomst afhankelijk wordt gesteld van het bestaan van de inleenovereenkomst), 1.4 en 1.5 (over het ontbreken van daadwerkelijk werkgeverschap/werkgeversgezag bij SSNH) en 1.6 (dat de beschermingsstrekking van de wet zich ertegen verzet dat partijen een onderscheid maken tussen formeel en materieel werkgeverschap).
3.6 Artikel 7:690 BW Pro definieert de uitzendovereenkomst als een arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. De uitzendovereenkomst is een bijzondere arbeidsovereenkomst, waarvoor een aantal specifieke, wettelijke bepalingen is opgenomen in de artikelen 7:690 en 7:691 BW. Een element van de uitzendovereenkomst is dat de werknemer onder toezicht en leiding van de derde werkt. De gezagsverhouding ligt in geval van een uitzendsituatie (deels) bij de derde.(5) In dit verband wordt in de literatuur wel gesproken van een splitsing tussen "formeel werkgeverschap" en "materieel werkgeverschap".(6) Hoewel tussen werknemer en inlener een relatie ontstaat waarbinnen de inlener bepaalde werkgeversverplichtingen heeft, valt de band tussen uitzendkracht en inlenend bedrijf niet te beschouwen als een arbeidsovereenkomst.(7)
3.7 De argumenten van onderdeel 1, dat in dit geval geen sprake is van een "typische" uitzendovereenkomst, haken in op de discussie rondom het groeiende fenomeen payrolling.(8) Hiervan worden verschillende vormen beschreven:(9)
- Payrollbedrijven die alleen de salarisadministratie voor andere ondernemingen verzorgen en waarbij de werknemers niet in dienst treden bij het payrollbedrijf.
- Payrollbedrijven die als een uitzendbureau fungeren, waarbij de arbeidskrachten niet worden geworven door het payrollbedrijf, maar door de inlenende onderneming zelf. De arbeidskrachten komen in dienst van het payrollbedrijf en worden tijdelijk tewerkgesteld bij een andere onderneming (de inlener) met de bedoeling dat de arbeidskracht na een zekere uitzendperiode in dienst treedt van de inlener. De beoogde relatie van de arbeidskracht met het payrollbedrijf is in dat geval een tijdelijke.
- Payrollbedrijven die werknemers in dienst nemen met de bedoeling deze werknemers (in beginsel) blijvend vanuit dit dienstverband te werk te stellen bij één inlener.
- Payrollbedrijven die (net als de derde groep) werknemers in dienst nemen met de bedoeling deze werknemers blijvend te werk te stellen bij slechts één inlener en die bovendien alle bestaande arbeidsovereenkomsten van de inlener met zijn werknemers overnemen. De bedoeling is dat de inlener geen werknemers meer in dienst heeft en uitsluitend werkt met de arbeidskrachten in dienst van het payrollbedrijf.
3.8 Een verschil tussen het klassieke uitzendbureau en de payrollonderneming die als (formele) werkgever functioneert, is dat de payrollondernemer de werknemer niet werft en selecteert (dat doet de inlener). Hij heeft daarom niet de allocatiefunctie die een traditionele uitzender wel heeft en die mede ten grondslag heeft gelegen aan de wettelijke regeling van de uitzendovereenkomst in artikel 7:690 e.v. BW.(10) Bovendien kan bij payrolling sprake zijn van exclusiviteit: het payrollbedrijf mag werknemers, zonder toestemming van de opdrachtgever, niet elders tewerkstellen.(11)
Zwemmer concludeert daarom dat de payrollwerknemer en de inlener vanaf het begin materieel een arbeidsrelatie met elkaar beogen en daarom (ook) tussen hen een arbeidsovereenkomst bestaat in de zin van artikel 7:610 BW Pro.(12) Hoogeveen komt tot een vergelijkbare conslusie, alhoewel volgens deze auteur tussen payrollbedrijf en werknemer naar de letter van de wet een uitzendrelatie als bedoeld in artikel 7:690 BW Pro bestaat.(13) Dat tussen inlener en werknemer een arbeidsovereenkomst bestaat, lijkt echter niet de overwegende mening te zijn.(14)
In de lagere rechtspraak, voor zover in de literatuur besproken, wordt het bestaan van een arbeids(uitzend)overeenkomst tussen tussen het payrollbedrijf en de werknemer meestal aangenomen.(15) De sinds 2006 bestaande CAO voor payroll ondernemingen aangesloten bij de Vereniging van Payroll Ondernemingen (VPO-CAO) gaat uit van een uitzendrelatie.(16) Het UWV WERKbedrijf sluit zich in zijn beleidsregels hierbij aan, maar hanteert overigens wel aangepaste regels bij de beoordeling van ontslagen door een payrollbedrijf.(17)
De constructie, waarbij aspecten van werkgeverschap over verschillende partijen worden verdeeld, leidt uiteraard tot vragen over de verdeling van de werkgeversverantwoordelijkheden en, in verband daarmee, tot de vraag of de positie van de werknemer daarmee (te zeer) wordt uitgehold. Het gaat hierbij om verschillende aspecten van de arbeidsverhouding, zodat het antwoord wellicht niet in het algemeen te geven is.(18) In de lagere rechtspraak zijn dergelijke vragen een paar maal aan de orde gekomen en bleek de constructie per saldo voor de werknemer niet nadelig uit te vallen.(19)
3.9 Het voorgaande sluit niet uit dat in een concreet geval geoordeeld zou moeten worden dat, ondanks de formele arbeidsovereenkomst tussen werknemer en payrollbedrijf, in werkelijkheid sprake is van een arbeidsovereenkomst met de inlener. Uit het enkele feit dat een payrollconstructie is gebruikt, waarbij het payrollbedrijf optreedt als formele werkgever, volgt dat echter nog niet. Blijkens onder meer HR 5 april 2002, LJN: AD8186, NJ 2003, 124 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss (ABN Amro/[...]), rov. 3.4 en 3.5, moet worden bezien of partijen zich jegens elkaar verbonden hebben, hetgeen verwijst naar de algemene regels over totstandkoming van overeenkomsten.
Volgens dit arrest moeten twee situaties onderscheiden worden. Ten eerste: de situatie dat vaststaat dat er een overeenkomst is gesloten en de vraag is of deze moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst (dan dient te worden bezien wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond en de wijze waarop zij feitelijk uitvoering en aldus inhoud hebben gegeven aan hun overeenkomst).(20) Ten tweede: de situatie dat aanvankelijk sprake was een inleenrelatie en de vraag is of deze nadien is gewijzigd naar een arbeidsrelatie met de inlener. In deze zaak was niet gebleken dat die laatste overeenkomst of de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de uitlener zou zijn beëindigd, noch dat de uitlener zou hebben ingestemd met een overname van haar rechtsverhouding tot de werknemer door de inlener. In dat verband werd overwogen, dat de rechtszekerheid zich verzet tegen een geruisloze vervanging van de tussen werknemer en de inlener bestaande verhouding van ingeleende werknemer tot inlener in een arbeidsovereenkomst, waarvan voor geen van de partijen duidelijk zou zijn op welk tijdstip deze overgang zich zou hebben voltrokken.(21)
3.10 De voorgaande schets van het juridische kader volstaat m.i. om de argumenten van onderdeel 1 te kunnen bespreken. Ik constateer dat het argument van subonderdeel 1.3 (dat blijkens artikel 5 lid 5 CAO Pro het bestaan van de arbeidsovereenkomst afhankelijk wordt gesteld van het bestaan van de inleenovereenkomst), varieert op het allocatie-argument in de payrolling-discussie, namelijk dat de uitzendrelatie de inleenrelatie volgt in plaats van andersom. Uit het voorgaande blijkt m.i dat dit argument onvoldoende is om aan te nemen dat geen sprake kan zijn van een uitzendrelatie als bedoeld in artikel 7:690 BW Pro. Het gaat, zoals het middel terecht aanneemt, in casu inderdaad niet om de "typische" of klassieke uitzendrelatie, maar om een variant daarvan die daar tegenwoordig ook onder wordt gebracht. De argumenten van de subonderdelen 1.4 en 1.5 zien op de vraag in hoeverre verschillende aspecten van werkgeverschap over meerdere partijen, waaronder de formele werkgever, kunnen worden verdeeld. Nu algemeen is erkend dat een dergelijke splitsing in beginsel mogelijk is en zulks ook besloten ligt in de wettelijke omschrijving van de uitzendovereenkomst in artikel 7:690 BW Pro,(22) is dit argument als zodanig onvoldoende om daaruit af te leiden dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Op het beschermingsaspect wijst subonderdeel 1.6, doch slechts in algemene zin zodat hiervoor hetzelfde geldt als voor de subonderdelen 1.4. en 1.5. Bovendien valt niet meteen in te zien waarom de wettelijke bescherming van de werknemer in het onderhavige geval wordt verslechterd door de gekozen (uitzend)constructie. Het probleem schuilt immers niet zozeer daarin, als wel in het gegeven dat steeds met tussenpozen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zijn gesloten en dat aan die keten een einde is gekomen. Dat de uitzendconstructie in casu geen recht zou doen aan de werkelijke partijbedoeling wordt door het middel niet aan de orde gesteld, althans niet op een wijze die voldoet aan artikel 407 Rv Pro.
3.11 Ik kom dan nu toe aan de door het hof in het onderhavige geval aan de CAO gegeven uitleg. Nu de CAO niet algemeen verbindend verklaard is geweest, kan deze uitleg in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden getoetst.(23) De motiveringsklachten leiden evenmin tot cassatie. Het hof heeft in rov. 4.5 de (relevante bepalingen) van de CAO besproken en geoordeeld dat de CAO een uitzendrelatie als bedoeld in artikel 7:690 BW Pro beschrijft. 's Hofs oordeel is voldoende begrijpelijk gemotiveerd, ook in het licht van de in de subonderdelen bedoelde stellingen. Ik teken daarbij aan dat het onderscheid tussen formele en materiële werkgever zeer wel kan duiden op een (vorm van) uitzendrelatie, dat de verwijzing in artikel 5 lid 5 CAO Pro naar de inleenovereenkomst daarop ook wijst en dat daaraan niet in de weg staat dat in de inleenovereenkomst bepaalde financiële lasten tussen TVW en SSNH worden gealloceerd (vgl. subonderdelen 1.1, 1.2 en 1.3.)
De motiveringsklachten in de subonderdelen falen overigens ook voor zover is verzuimd de vindplaatsen te vermelden waar de bedoelde stellingen in de feitelijke instanties zijn betrokken.(24) Slechts in subonderdeel 1.3 is punt 7 MvG als vindplaats genoemd voor de stellingen dat i) de omstandigheid dat SSNH en TVW zijn overeengekomen dat alle uit de overeenkomst tussen SSNH, TVW en [eiser] voortvloeiende gevolgen voor rekening en risico van TVW komen, bevestigt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en TVW en ii) TWV niet heeft weersproken dat de CAO deze constructie niet kent. In punt 7 MvG is vermeld: "Natuurlijk kan de feitelijke materiële werkgever zich niet achter de formele verschuilen. Onderling hebben deze het ook zo geregeld dat de materiële volledig instaat voor alle gevolgen voor de formele. (...)" Hierin kunnen echter niet de stellingen worden gelezen als vertolkt in subonderdeel 1.3. Onderdeel 1 faalt derhalve.
Opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd
3.12 In de rov. 4.6 e.v. heeft het hof onderzocht of een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met TVW is ontstaan op grond van artikel 5 lid 4 sub b van Pro de CAO respectievelijk artikel 7:668a BW.
3.13 Artikel 7:668a lid 1 sub b BW bepaalt met ingang van 1 januari 1999, dat vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden, de laatste arbeidsovereenkomst geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd.
3.14 Artikel 5 lid 4 sub b CAO Pro wijkt in zoverre af van artikel 7:668a lid 1 sub b BW, dat de arbeidsovereenkomst pas na vier (i.p.v. drie) opvolgende contracten voor bepaalde tijd geldt als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Deze afwijking is op grond van artikel 7:668a lid 5 BW toegestaan.
3.15 Hoewel [eiser] langere tijd bij TVW lessen heeft gegeven, gaat het bij de beoordeling van dit punt in het bijzonder om de volgende perioden:
(1) Zomer 2004 (1-4-2004 t/m 31-10-2004); toen gold volgens het hof een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen [eiser] en SSNH (rov. 4.5).
(2) Winter 2004-2005 (1-11-2004 t/m 31-3-2005); toen gold volgens het hof geen arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen [eiser] en SSNH of TVW (rov. 4.6 e.v).
(3) Zomer 2005 (1-4-2005 t/m 31-10-2005); als bij 1.
(4) Winter 2005-2006 (1-11-2005 t/m 31-3-2006); als bij 1.
(5) Zomer 2006 (1-4-2006 t/m 31-10-2006); als bij 1.
(6) Winter 2006-2007 (1-11-2006 t/m 31-3-2007); als bij 2.
3.16 Omdat het winterseizoen vijf maanden duurde, was de periode tussen de arbeidscontracten voor bepaalde tijd voor de zomerseizoenen steeds langer dan de drie maanden genoemd in wet en CAO. Dit veranderde toen ook voor het winterseizoen 2005-2006 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd was gesloten. Bovendien heeft [eiser] aangevoerd dat ook al in de winter 2004-2005 een arbeidscontract voor bepaalde tijd was gesloten (met TVW; maar dat maakt, gezien artikel 7:668a lid 2 BW niet uit voor de toepassing van de telregel).
3.17 Het hof heeft in rov. 4.7 overwogen dat voor zover het standpunt van [eiser] inhoudt dat reeds door de arbeidsovereenkomst die is aangegaan met SSNH voor de periode van 1 april 2006 t/m 31 oktober 2006 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan met TVW, dit standpunt niet opgaat nu de rechtszekerheid zich verzet tegen een geruisloze overgang van ingeleende naar werknemer bij TVW. Hiertegen keert zich onderdeel 2.
3.18 Het onderdeel faalt. De subonderdelen 2.1 t/m 2.3 bouwen slechts voort op onderdeel 1 en delen het lot daarvan. Subonderdeel 2.4 - dat klaagt dat de wijze waarop het hof de toetsing aan het beginsel van de rechtszekerheid in het geding brengt onjuist is - faalt nu het uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. 's Hofs oordeel is immers in overeenstemming met het eerder besproken arrest van de Hoge Raad van 5 april 2002 (ABN Amro/[...]).
3.19 In rov. 4.8 gaat het hof uit van de veronderstelling, dat het standpunt van [eiser] aldus dient te worden begrepen dat tussen partijen met ingang van 1 november 2006 een arbeidsovereenkomst is aangegaan en dat deze de vereiste vijfde schakel vormt (waarbij TVW als opvolgend werkgeefster wordt beschouwd als bedoeld in artikel 7:668a lid 2 BW).
In dat geval is voor het slagen van de stelling van [eiser] - die uitgaat van vijf opeenvolgende arbeidsovereenkomsten -vereist: a) dat van 1 november 2004 t/m 31 maart 2005 een arbeidsovereenkomst (met SSHN of met TVW) heeft bestaan en b) dat [eiser] en TVW met ingang van 1 november 2006 een arbeidsovereenkomst zijn aangegaan (rov. 4.9). Niet in geschil is dat er daartussen drie opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd hebben bestaan (bij 3.15 door mij onder 3 t/m 5 genoemd).
De stellingen van [eiser] komen er op neer dat de feitelijke gang van zaken ten tijde van de dienstverbanden met SSNH in beide perioden (bij 3.15 door mij onder 2 en 6 genoemd) (stilzwijgend) is gecontinueerd, op grond waarvan hij mocht aannemen dat er nog steeds sprake was van een arbeidsovereenkomst (rov. 4.13.)
Bij de beoordeling van deze stellingen, zo vervolgt het hof in rov. 4.14, wordt tot uitgangspunt genomen dat de rechtszekerheid zich verzet tegen een geruisloze vervanging van de tussen [eiser] en TVW bestaande verhouding van ingeleende werknemer tot inlener (met SSNH als werkgeefster) door een arbeidsovereenkomst van [eiser] als werknemer met TVW als werkgever. Er moet derhalve in deze perioden sprake zijn geweest van verklaringen en/of gedragingen over en weer op grond waarvan moet worden aangenomen dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst gold, aldus het hof.
3.20 In cassatie is niet bestreden het oordeel in rov. 4.17. Voor zover deze overweging al dragend is voor de conclusie dat na 31 oktober 2006 geen sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen partijen (het betalen van loon is ex artikel 7:610 BW Pro immers een van de essentialia van de arbeidsovereenkomst), falen de onderdelen 3 en 4 falen bij gebrek aan belang. Ten overvloede merk ik daarover nog het volgende op.
3.21 De subonderdelen 3.1 en 3.2 gaan over het oordeel in rov. 4.14. Zij stellen dat het hof een onjuiste toetsingsmaatstaf heeft aangelegd. [Eiser] wordt daardoor de rechtsbescherming onthouden die het arbeidsrecht hem beoogt te bieden. [Eiser] heeft jaren ten behoeve van TVW gewerkt. Ook indien wordt aangenomen dat telkens in het zomerseizoen op basis van een uitzendovereenkomst tussen SSNH en [eiser] zou zijn gewerkt, kan het bepaalde in artikel 7:668a leden 1 en 2 BW ertoe leiden dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met de alsdan inlener is ontstaan, hetgeen in casu zo was, aldus de subonderdelen.
3.22 De subonderdelen leiden niet tot cassatie nu zij uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting. Gezien het arrest van 5 april 2002 (ABN Amro/[...]), heeft het hof in rov. 4.14, laatste volzin, terecht als maatstaf voorop gesteld of in de betreffende perioden sprake is geweest van verklaringen en/of gedragingen over en weer op grond waarvan moet worden aangenomen dat tussen [eiser] en TVW een arbeidsovereenkomst gold. Het oordeel in rov. 4.1.4, eerste volzin - over de onmogelijkheid van geruisloze vervanging van de arbeidsovereenkomst met SSNH voor de zomerseizoenen door een arbeidsovereenkomst met TVW voor de winterseizoenen - is daarom ten overvloede gegeven. Het bepaalde in artikel 7:668a BW leidt niet tot een ander oordeel. Het artikel ziet immers op de vraag of een opvolgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt geconverteerd naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en niet op de - daaraan voorafgaande - vraag of partijen een arbeidsovereenkomst hebben afgesloten.
3.23 Subonderdeel 3.3 kent geen klacht die voldoet aan de vereisten van artikel 407 Rv Pro en leidt dan ook niet tot cassatie.
3.24 Tot slot klaagt subonderdeel 3.4 over 's hofs oordeel in rov. 4.12. Daarin heeft het hof geoordeeld:
"4.12 Voor de beantwoording van de vraag of er in de perioden november 2004 t/m maart 2005 respectievelijk vanaf november 2006 een arbeidsovereenkomst heeft bestaan is allereerst van belang dat [eiser] geen beroep heeft gedaan op het vermoeden van artikel 7:610a BW. [eiser] stelt niet dat hij in deze perioden ten minste 20 uren per maand tegen beloning werkzaam was. Het bestaan van een arbeidsovereenkomst zal daarom worden getoetst aan de vereisten van artikel 7:610 BW Pro."
3.25 Het subonderdeel stelt dat het op de weg van het hof had gelegen om te oordelen dat ten minste sprake was van een rechtsvermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst, nu niet is ontkend dat [eiser] de werkzaamheden ten behoeve van TWV verrichtte en de praktijk uitwees dat hij dit altijd in de hoedanigheid van werknemer had gedaan, ongeacht de vraag of SSNH of TVW als werkgever aangemerkt diende te worden.
3.26 Art. 7:610a BW bepaalt dat hij die ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid verricht, wordt vermoed deze arbeid te verrichten krachtens arbeidsovereenkomst. De klacht dat het hof had dienen te oordelen dat op grond van dit artikel ten minste sprake was van een vermoeden miskent dat de rechter ingevolge artikel 24 Rv Pro de feitelijke-juridische stellingen die onontbeerlijk zijn om het gevorderde te kunnen toewijzen niet mag aanvullen. Het is de rechter verboden een vordering toe te wijzen op grond van een bepaald rechtsfeit zonder dat de eisende partij dat rechtsfeit heeft gesteld of daarop een beroep heeft gedaan.(25) In cassatie is niet bestreden het oordeel van het hof in rov. 4.12 dat [eiser] op artikel 7:610a BW geen beroep heeft gedaan en dat [eiser] niet heeft gesteld dat hij in de betreffende perioden ten minste 20 uur per maand tegen beloning werkzaam was. Het hof heeft daarmee tot uitdrukking gebracht dat [eiser] onvoldoende heeft aangevoerd voor het in het artikel bedoelde vermoeden. Tegen dat oordeel is geen cassatieklacht gericht. Onderdeel 3 faalt.
3.27 Onderdeel 4 klaagt dat het hof, door het bewijsaanbod van [eiser] te passeren - kennelijk: in rov. 4.15, slot en in rov. 4.19 - omdat naar het oordeel van het hof het door [eiser] gestelde onvoldoende was een arbeidsovereenkomst aan te nemen, het recht heeft geschonden. Deze klacht is uitgewerkt in de subonderdelen 4.1 en 4.2.
3.28 Subonderdeel 4.1 voert aan dat [eiser] uitdrukkelijk en gespecificeerd bewijs heeft aangeboden dat hij in de perioden van november 2004 t/m maart 2005 en vanaf 6 november 2006 de werkzaamheden in het kader van een arbeidsovereenkomst met TVW heeft verricht, onder vermelding van de aangeboden bewijsmiddelen.
3.29 Het subonderdeel faalt, nu het niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Het verzuimd de vindplaatsen te vermelden van deze ter bewijs aangeboden stellingen in de gedingstukken van de feitelijke instanties. Maar ook afgezien hiervan, kan de klacht niet slagen.
3.30 Het hof is in rov. 4.15 t/m 4.18 ingegaan op [eiser]s betoog dat partijen voor de periode van 1 november 2004 tot en met 31 maart 2005 en de periode vanaf 1 november 2006 een arbeidsovereenkomst hadden gesloten en heeft daarmee voldoende gerespondeerd op de door het hof geduide stellingen van [eiser]. Deze stellingen komen goeddeels overeen met de in het subonderdeel bedoelde "aangeboden bewijsmiddelen". Rov. 4.15 behandelt de wijze waarop [eiser] werkzaam was, waarin begrepen de daadwerkelijke uitoefening van werkgeversgezag door TVW, alsmede de overeenkomsten met de wijze van werkzaam zijn in de perioden dat niet ter discussie stond dat hij als werknemer werkzaam was. Rov. 4.16 behandelt o.m. de toezegging dat er een schriftelijke arbeidsovereenkomst zou worden aangeboden. Rov. 4.18 behandelt de oordelen van de belastingdienst en UWV.
Als ik het goed zie resteert slechts de stelling, die betrekking heeft op het bestaan van een overeenkomst waarbij elke werkgeversaansprakelijkheid door SSNH wordt verlegd naar TVW. Voor zover deze stelling is geponeerd - zoals eerder is opgemerkt is immers geen vindplaats vermeld van deze stelling - strandt zij op het bepaalde van artikel 7:658 lid 4 BW Pro op grond waarvan sedert 1 januari 1999 geldt dat ook de inlener aansprakelijk is op de voet van dat artikel voor de schade die de ingeleende in de uitoefening van de werkzaamheden lijdt. De enkele stelling dat SSNH en TVW in hun onderlinge verhouding afspraken hebben gemaakt omtrent hun bijdrageplicht te dienaangaande, betreft niet een essentiële stelling waarop het hof diende te responderen.(26) A fortiori geldt dat het hof [eiser] niet behoefde toe te laten tot het leveren van bewijs te dienaangaande.
3.31 Subonderdeel 4.2 klaagt dat door reeds op voorhand te oordelen dat het aangeboden bewijs niet zou leiden tot het oordeel dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan, het hof ten onrechte heeft "voorspeld" wat de uitkomst zou zijn van dit wettelijke geregelde procesonderdeel. Dit klemt te meer nu de verhoudingen tussen partijen aldus waren, dat het niet op de weg van [eiser] lag om te bewijzen dat de werkzaamheden krachtens een arbeidsovereenkomst werden verricht, maar veeleer op de weg van TVW dat dit niet zo was.
3.32 Het subonderdeel leidt niet tot cassatie bij gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof in rov. 4.19 niet bij wijze van een bewijsprognose geoordeeld dat [eiser] niet zou slagen in het bewijs van zijn stellingen, doch geoordeeld dat [eiser] geen feiten of omstandigheden te bewijzen heeft aangeboden die tot een ander oordeel leiden. Voor zover het subonderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat TVW diende te bewijzen dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen partijen, faalt de klacht nu deze uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting omtrent artikel 150 Rv Pro.(27)
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Rov. 4.2-4.3 van het arrest.
2 De cassatiedagvaarding is op 6 augustus 2009 uitgebracht.
3 Aldus leid ik af uit het feit dat deze cao niet worden genoemd in de overzichten van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Dit punt is in de procedure niet aan de orde geweest, maar voor de toetsing in cassatie wel van belang.
4 De versie geldend van 1 juni 2007 t/m 31 mei 2010, raadpleegbaar op www.fnvsport.nl, wijkt overigens in dit opzicht niet af.
5 Zie te dezer zake: Asser/Heerma van Voss, 7-V* 2008, nr. 420-425; Losbl. Arbeidsovereenkomst (F.B.J. Grapperhaus en E.N. Franx-Schaap), art. 7:690, aant. 1-8; E.M. Hoogeveen, De inlener en het werkgeverschap, ArA 2007/3, p. 6-8.
6 E.M. Hoogeveen, De inlener en het werkgeverschap, ArA 2007, p. 4.
7 Mon. BW B85 (Jacobs, Massuger, Plessen), 2009, p. 101; Losbl. Arbeidsovereenkomst (F.B.J. Grapperhaus en E.N. Franx-Schaap), art. 7:690, aant. 4 (bij: Elementen van de definitie: de derde).
8 C.J. Smitskam, Payrolling: een nieuwe driehoeksrelatie in het arbeidsrecht, PS Documenta 2010, p. 967, nt. 3, noemt een aantal van 90.000 mensen die op deze basis werken.
9 Zie M.A. Kuyt-Fokkens, Payrolling: uitkomst of toch niet?, NJB, 2006, p. 1312. Deze indeling is overgenomen in de brief van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Voorzitter van de Tweede Kamer van 24 maart 2010, referentie: AV/AR/2010/4573.
10 Losbl. Arbeidsovereenkomst (F.B.J. Grapperhaus en E.N. Franx-Schaap), art. 7:690, aant. 2.
11 Zie A.M. Bos en E.V. de Graaff, Payrolling, het outsourcen van werkgeverschap, ArbeidsRecht 2006/65, p. 18; E.M. Hoogeveen, De inlener en het werkgeverschap, ArA 2007, p. 9.
12 J.P.H. Zwemmer, De payrollonderneming, de inlener en werkgeverschap in de (lagere) jurisprudentie, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2010, p. 19-23; J.P.H. Zwemmer, Waarom de payrollonderneming geen (uitzend)werkgever is, TRA 2009/2, p. 5-11.
13 E.M. Hoogeveen, De inlener en het werkgeverschap, ArA 2007, p. 10, 24 en 35.
14 Zie C.J. Smitskam, PS Documenta 2010, p. 966 e.v., i.h.b. p. 971; M.A. Kuyt-Fokkens, Payrolling: uitkomst of toch niet?, NJB, 2006, p. 1313; de brief van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Voorzitter van de Tweede Kamer van 24 maart 2010, referentie: AV/AR/2010/4573 (bij vraag 5).
15 Bijvoorbeeld: Hof Leeuwarden 23 maart 2010, LJN: BL9881, JAR 2010/107, vernietigend het andersluidende vonnis van Rb. Groningen, sector kanton, 15 december 2009, LJN: BL1163,, JAR 2010, 27. Zie voorts de zaken besproken door J.P.H. Zwemmer, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2010, p. 19-23
16 Zie over deze CAO A.M. Bos en E.V. de Graaff, Payrolling: het outsourcen van werkgeverschap, Arbeidsrecht 2006, p. 18; E. Knipschild, De uitzendkracht anno 2010, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2010, p. 41; C.J. Smitskam, Payrolling: een nieuwe driehoeksrelatie in het arbeidsrecht, PS Documenta 2010, p. 971.
17 C.J. Smitskam, PS Documenta 2010, p. 973. Zie thans hfd. 16 van de beleidsregels ontslagtaak UWV (raadpleegbaar via www.werk.nl).
18 M.A. Kuyt-Fokkens, Payrolling: uitkomst of toch niet?, NJB, 2006, p. 1313, wijst op een groot aantal onduidelijkheden (waarvan sommige vooral spelen als zittende werknemers overgaan naar een payrollbedrijf).
19 J.P.H. Zwemmer, De payrollonderneming, de inlener en werkgeverschap in de (lagere) jurisprudentie, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2010, p. 22. Het artikel beschrijft gevallen waarin de inlener in financieel slecht weer kwam en gevallen waarin de werknemer aanvankelijk bij de latere inlener in dienst was en door zijn overstap naar het payrollbedrijf met bepaalde andere arbeidsvoorwaarden te maken kreeg.
20 Zie ook HR 14 november 1997, LJN: ZC2495, NJ 1998, 149 (Groen/Schoevers), rov. 3.4; HR 13 juli 2007, LJN: BA6231, NJ 2007, 449 m.nt. E. Verhulp, rov. 3.4.
21 Zie voor een bespreking van het arrest voorts: C.J.H. Jansen, Het ontstaan van een arbeidsovereenkomst: de Hoge Raad op het scherp van de snede, ArA 2002, 2 en G. Boot, De springende arbeidsovereenkomst, Rechtshulp 2004-5, p. 22-37. Zie voorts: E.M. Hoogeveen, De inlener en het werkgeverschap, ArA 2007/3, p. 4-35; C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, 2008, p. 108-109 en E.S. de Jong, Gezagsverhouding: partijbedoeling en feitelijke uitvoering bij de Hoge Raad en de Centrale Raad van Beroep; tijd voor harmonisatie, TAP, 2010/6, p. 234-240.
22 Losbl. Arbeidsovereenkomst (F.B.J. Grapperhaus en E.N. Franx-Schaap), art. 7:690, aant. 3 (bij: Verhouding art. 7:610 ten Pro opzichte van art. 7:690 BW Pro) en aant. 4 (bij: Elementen van de definitie: Onder toezicht en leiding van de derde).
23 Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen (2005), nr. 74.
24 Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen (2005), nr. 143.
25 T.F.E. Tjong Tjin Tai, De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag, TCR 2002, p. 29-37.
26 Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen (2005), nr. 122.
27 HR 8 december 2000, LJN: AA8895, NJ 2001, 197.