Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
1.[appellant sub 1] ,
[appellante sub 2],
1.Het geding in hoger beroep
2.Feiten
Aanplanten van tuin volgens tekening en plantlijst
Leveren bodemverbeterings materiaal (bomengrond, compost en Rhodoturf. (uitgaande van balansanalyse van grondmonster)).
Afvoer grond die vrijkomt bij aanplant
Bodemverankering, Watergeef- /beluchtingsdrains t.b.v. bomen.(…)”
(…) Betreft: Nieuwbouw won. [adres] [plaats] , onderdeel terreininrichting
(…) Bij onze eerste inspectie constateerden wij dat het betreffende perceel globaal van achter naar voren enigszins afloopt.
Verdichtingsgraad van bodem en de samenstelling (leem, slibgehalte).
Belemmeringen in het afstromen.
Toestromen van water vanaf andere delen van de tuin.
Onvoldoende spitwerk van de ondergrond die als bouwweg is gebruikt tijdens de bouw van de woning.
Het uitvoeren van spitwerk in natte condities waardoor de structuur is verdwenen en de grond te veel is verdicht.
Onvoldoende afvoer van hemelwater via de aangebrachte drainage.
4. Wateroverlast bij oprit in periode van regenval.
1. Wateroverlast aan de linker voorzijde van de tuin. (…) € 17.535.90
2. (…)
3. (…)
(…) In mei 2012 zijn wij benaderd door Dhr. [X] (…) naar aanleiding van diverse keren wateroverlast in de kelder. Toen heb ik (…) gevraagd (…) of de grond gespit was. Als controle heb ik geprobeerd een schop in de grond te krijgen. De grond was dusdanig hard, dat dit haast niet mogelijk was. Daaruit maakte ik op dat de grond niet gespit was. Hierdoor kan het water niet goed wegzakken in de grond. Mijn advies was om de tuin goed om te spitten. Op deze manier zou het water beter kunnen wegzakken, waardoor het probleem m.b.t. de wateroverlast opgelost zou worden. (…)”
3.Beoordeling
grief 1betoogt [appellant sub 1] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [X] haar verweer dat [appellant sub 1] niet [X] , maar de hoofdaannemer [A] had moeten aanspreken niet heeft prijsgegeven. Deze grief faalt omdat hetgeen [appellant sub 1] heeft aangevoerd (in de kern dat [X] na ontvangst van de klachten over wateroverlast deze in behandeling heeft genomen, oplossingen heeft aangedragen en herstelpogingen heeft gedaan) niet leidt tot de conclusie dat [X] ondubbelzinnig tegenover [appellant sub 1] te kennen heeft gegeven dat zij dit verweer niet zou voeren. Onder die omstandigheden valt ook niet in te zien dat het voeren van dat verweer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede nu op grond van het handelen van [X] evenmin kan worden aangenomen dat zij het gerechtvaardigd vertrouwen bij [appellant sub 1] heeft opgewekt dat zij dit verweer niet zou voeren, noch dat [appellant sub 1] daardoor onredelijk wordt benadeeld.
grief 3bestrijdt [appellant sub 1] het oordeel van de rechtbank dat het niet op de weg van [X] , maar van [C] lag om [appellant sub 1] te informeren over de geschiktheid van de grond uit de bouwput voor de tuin. Hierbij gaat volgens [appellant sub 1] de rechtbank er ten onrechte van uit dat [X] slechts de opdracht had de grond uit de bouwput op te brengen, terwijl [C] de opdracht had de tuin aan te leggen met inachtneming van de kwaliteit van de grond. Ter toelichting voert [appellant sub 1] aan dat de grond uit de bouwput op zich geschikt was voor tuinaanleg door [X] en beplanting door [C] , maar na het berijden door [X] daarvan, wegens de ontstane verdichting, zonder deugdelijke drainage en grondig spitwerk niet langer. Dit moet voor rekening van [X] komen, ook al omdat hij op grond van artikel 7:754 BW een waarschuwingsplicht heeft voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij die kende of redelijkerwijs behoorde te kennen en voor de ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, in dit geval de grond waarop deze het werk laat uitvoeren.
grief 5stelt [appellant sub 1] aan de orde dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [X] jegens [appellant sub 1] niet aansprakelijk is voor de gebrekkige uitvoering van de drainagewerkzaamheden en dat [appellant sub 1] ten onrechte voor de wateroverlast bij de oprit naar de hoofdaannemer [A] is verwezen. [appellant sub 1] licht toe dat [X] in opdracht van hem een parkdrain heeft aangelegd om het huis en dat in een overleg tussen [X] en [appellant sub 1] is besloten een deel daarvan (tussen de voordeur en de oprit) achterwege te laten, omdat aldaar de afwatering via grind voldoende zou zijn. De oprit staat echter steeds onder water en dat was dus een verkeerd advies. Als er al geen advies door [X] zou zijn gegeven, zoals zij stelt, dan nog is [X] tekortgeschoten omdat zij niet aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan. Zij had in dat kader [appellant sub 1] moeten afraden de drain aldaar achterwege te laten, aldus steeds [appellant sub 1] .
wateroverlast aan de linkervoorzijde van de tuinheeft [appellant sub 1] zich op het standpunt gesteld dat die wateroverlast als oorzaak had dat een deel van de tuin als bouwweg werd gebruikt en de tuin met zwaar materieel en zonder rijplaten is bereden, waardoor de grond is verdicht, dat de grond onvoldoende is omgespit alvorens de bestrating aan te brengen en dat onvoldoende drainage een oorzaak van de wateroverlast is. In het expertiserapport zijn als mogelijke oorzaken van de wateroverlast vermeld (i) onvoldoende spitwerk van de ondergrond die als bouwweg is gebruikt tijdens de bouw van de woning (ii) uitvoeren van spitwerk in te natte condities en (iii) onvoldoende afvoer van hemelwater via de drainage. In het licht van het verweer van [X] dat in dat deel van de tuin slechts 3,2 m2 is bestraat, en de constateringen in het expertiserapport als voormeld, alsook dat een deel van 150m2 van dit deel van de tuin drijfnat is, is onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de aangelegde bestrating een oorzaak is van die wateroverlast. Voor zover het gaat om gebrekkige drainage daar is hiervoor al opgemerkt dat deze door [X] als onderaannemer van [A] is aangelegd en dat laatstgenoemde daarom dient te worden aangesproken voor eventuele gebreken op dat punt (de parkdrain die [X] heeft aangelegd ligt immers niet in dit deel van de tuin, maar om de woning). Voor het overige, zoals (onvoldoende) spitwerk, is onvoldoende onderbouwd dat spitwerk, of meer in het algemeen het geschikt maken van de ondergrond voor tuinaanleg, tot de contractuele verplichtingen behoorde van [X] uit hoofde van de opdracht van [appellant sub 1] , zoals [X] terecht aanvoert. Uit de offerte en de eindafrekening kan dit in elk geval niet worden afgeleid. [X] stelt terecht dat dit tot de verantwoordelijkheid van [C] behoorde, die overigens, zoals uit het expertiserapport blijkt, had opgemerkt dat de grond ongeschikt was. In zoverre kan [X] worden gevolgd in zijn stelling dat een eventuele waarschuwingsplicht dan ook bij [C] ligt en hij dient te worden aangesproken voor eventuele gebreken. Dat die ongeschiktheid mogelijk het resultaat was van verdichting als gevolg van gebruik van die grond als bouwweg door [X] (zonder gebruik van stelconplaten) is door [X] betwist, maar doet daar ook niet aan af, omdat ook dan dit gebruik in onderaanneming van [A] is geschied. De grieven falen voor zover zij zich toespitsen op dit onderdeel.
wateroverlast bij de opritligt dit anders. [X] was als aannemer verantwoordelijk voor de aanleg van deze oprit. Daarbij behoorde ook de zorg voor een goede afwatering. [X] was uit hoofde van haar werkzaamheden die zij in opdracht van [A] had verricht bij uitstek op de hoogte van de aard en gesteldheid van de grond, alsmede van de drainage ter plekke die zij eerder in onderaanneming van [A] had aangelegd. Daarbij komt dat zij ook verantwoordelijk was voor de aanleg van een parkdrain ten behoeve van de afwatering rondom de woning. Voor gebreken verband houdend met (de aanleg van) de oprit, zoals de wateroverlast, wordt [X] derhalve terecht door [appellant sub 1] aangesproken. Bij conclusie van antwoord heeft [X] als verweer gevoerd (zie ook het e-mailbericht van 17 juli 2013, productie 9 inleidende dagvaarding) dat de reden van de wateroverlast was dat het nodig was een goot te maken om het water van het rieten dak van het huis op te vangen en af te voeren, maar dat [appellant sub 1] opdracht had gegeven een deel van die goot (het hof begrijpt: parkdrain), achterwege te laten. Voor zover [X] al gevolgd zou moeten worden in de feitelijke vaststelling dat hij opdracht had gekregen van [appellant sub 1] om een deel van de parkdrain tussen de voordeur en de oprit achterwege te laten baat dit verweer hem niet. [appellant sub 1] voert immers terecht aan dat [X] hem dan had dienen te waarschuwen dat dit tot dergelijke problemen zou kunnen leiden. Dat [X] een dergelijke waarschuwing naar [appellant sub 1] heeft doen uitgaan is niet gesteld en evenmin gebleken. Dat het werk zou zijn opgeleverd en aanvaard doet evenmin aan de aansprakelijkheid van [X] af, omdat het weliswaar zichtbaar was dat een deel van de goot ontbrak, maar het feit dat de drainage als geheel ter plekke onvoldoende was zich pas manifesteerde na regenval en in zoverre sprake is van een verborgen gebrek. Onvoldoende onderbouwd is de stelling dat [appellant sub 1] een en ander op het tijdstip van de oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken, zodat het hof daaraan voorbijgaat. De grieven slagen daarom voor zover zij zich toespitsen op het onderdeel aangaande de waarschuwingsplicht.
rieven 6 en 7hebben de strekking dat de kosten van de deskundige en de buitengerechtelijke kosten dienen te worden afgestemd op het toe te wijzen bedrag aan hoofdsom. Deze grieven slagen.
Grief 8faalt reeds omdat, anders dan [appellant sub 1] heeft betoogd, de gevorderde hoofdsom niet volledig toewijsbaar is. Voorts wordt in aanmerking genomen dat de door de rechtbank toegewezen proceskosten voor de eerste aanleg ook passen bij het in hoger beroep toe te wijzen bedrag.