Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.186.376/01
zaak/rekestnummer rechtbank Amsterdam : 4454667 EA 15-977/ 4454685 EA 15-978/ 4589995 EA 15-1187
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 juli 2016
inzake
Q-PARK BEHEER B.V.,
gevestigd te Maastricht,
appellante in principaal appel,
verweerster in incidenteel appel,
advocaat: mr. E.V.C. Savelkoul te Heerlen,
tegen
[geïntimeerde],
wonend te [woonplaats] ,
verweerder in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. I. Rhodes te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Q-Park en [geïntimeerde] genoemd.
Q-Park is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 28 februari 2016, onder aanvoering van 20 grieven en aanbieding van bewijs in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) onder bovengenoemd zaaknummer op 27 november 2015 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en alsnog het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal toewijzen.
Op 12 april 2016 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van [geïntimeerde] ingekomen, tevens houdende incidenteel hoger beroep, met het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, met veroordeling van Q-Park in de kosten van het geding.
Op 29 april 2016 is ter griffie van het hof een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep van Q-Park ingekomen.
De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 13 mei 2016. Bij die gelegenheid heeft namens [geïntimeerde] mr. Rhodes voornoemd het woord gevoerd en namens Q-Park mr. Savelkoul voornoemd. Daarbij heeft Q-Park zich bediend van aan het hof overgelegde aantekeningen.
Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden.
2.Feiten
2.1
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.24 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Zowel Q-Park als [geïntimeerde] hebben grieven aangevoerd tegen de vaststelling van een aantal van die feiten. De grieven van Q-Park richten zich tegen de vaststelling van de feiten onder de rechtsoverwegingen 1.16, 1.18 en 1.20. en [geïntimeerde] grieft tegen hetgeen is overwogen onder 1.16 en 1.17 en 1.21. Het hof zal deze grieven hieronder nader bespreken voor zover nog relevant.
Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende.
2.1.1
[geïntimeerde] , geboren [in] 1982, is op 12 november 2007 in dienst getreden bij Q-Park. De laatste functie die [geïntimeerde] vervulde, is die van Parking Host, met een salaris van € 11,96 per uur, te vermeerderen met 8 procentvakantietoeslag bij een arbeidsduur van 32 uur per week.
2.1.2
Met ingang van 4 september 2014 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld. Q-Park heeft hem vervolgens uitgenodigd voor een gesprek op maandag 8 september 2014. Deze afspraak heeft [geïntimeerde] per e-mail afgezegd, omdat hij niet in staat zou zijn om te komen.
2.1.3
Een gesprek bij de Arboarts op dinsdag 9 september 2014 heeft [geïntimeerde] om dezelfde reden afgezegd.
2.1.4
Bij e-mail van 9 september 2014 heeft Q-Park [geïntimeerde] uitgenodigd voor een gesprek op 10 september 2014 en hem daarbij aangezegd dat het loon zou worden opgeschort indien hij daaraan geen gevolg zou geven.
2.1.5
Na een gesprek met [geïntimeerde] heeft de Arboarts op 15 september 2014 geadviseerd dat het raadzaam was [geïntimeerde] kortdurend de kans te geven orde op zaken te stellen en dat tijdelijk geen sprake kon zijn van werkhervatting. De Arboarts adviseerde Q-Park om [geïntimeerde] ziek te melden.
2.1.6
Op 31 oktober 2014 heeft de Arboarts een probleemanalyse opgesteld. Daarin concludeerde de Arboarts dat [geïntimeerde] op medische gronden vooralsnog geen tot marginale benutbare mogelijkheden had.
2.1.7
Op 11 november 2014 is er een plan van aanpak opgesteld, gericht op hervatting in eigen werk.
2.1.8
De Arboarts achtte [geïntimeerde] op 15 januari 2015 op medische gronden nog steeds volledig arbeidsongeschikt.
2.1.9
[geïntimeerde] is zonder bericht van verhindering niet verschenen op een afspraak bij de Arboarts op 5 februari 2015. Bij e-mail van 12 februari 2015 deelde [geïntimeerde] aan zijn leidinggevende mee dat hij de uitnodiging daarvoor niet had ontvangen.
2.1.10
Bij brief van 19 februari 2015 heeft Q-Park [geïntimeerde] aangesproken op zijn slechte bereikbaarheid, op het niet verschijnen bij de Arboarts op 5 februari 20154 en op het niet verschijnen op een gesprek bij de directeur Operations van Q-Park, die onderzoek doet naar anonieme faxen, en hem uitgenodigd voor een gesprek op 5 maart 2015 voor het bespreken van zijn re-integratiemogelijkheden. Daarbij werd meegedeeld dat bij niet voldoen aan het verzoek telefonisch contact daarover op te nemen, de loonbetaling zou worden stopgezet. Voorts werd in die brief meegedeeld:
‘Door bovengenoemde onrechtmatige afwezigheid dien je deze brief te beschouwen als schriftelijke waarschuwing’.
‘Door bovengenoemde onrechtmatige afwezigheid dien je deze brief te beschouwen als schriftelijke waarschuwing’.
2.1.11
Op 5 maart 2015 en 7 april 2015 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen partijen.
2.1.12
Een afspraak bij de Arboarts op 8 juni 2015 is door [geïntimeerde] afgezegd omdat hij op het desbetreffende tijdstip zijn kinderen naar school moest brengen.
2.1.13
Op 12 juni 2015 heeft de Arboarts geadviseerd om [geïntimeerde] met ingang van 22 juni 2015 zijn werkzaamheden te laten hervatten voor (vooralsnog) 2 uur per week.
2.1.14
Op woensdag 17 juni heeft in verband daarmee een gesprek plaatsgevonden tussen Q-Park en [geïntimeerde] , waarin is afgesproken dat [geïntimeerde] op 24 juni 2015 zou beginnen van 09.00 tot 11.00 uur.
2.1.15
In hetzelfde gesprek heeft [geïntimeerde] Q-Park meegedeeld dat hij van 6 juli tot en met 2 augustus 2015 op vakantie wil gaan.
2.1.16
[geïntimeerde] is op 24 juni 2015 aan het werk gegaan. In een toen aan hem overhandigde brief van 23 juni 2015 heeft Q-Park hem meegedeeld dat de Arboarts geen toestemming verleende om met vakantie te gaan, omdat dit de werkhervatting zou vertragen. Voorts werd in die brief gezegd:
‘Q-Park kan omwille van het advies van de bedrijfsarts jouw verlof niet goedkeuren en jij wordt geacht het re-integratie traject te volgen zoals reeds uitgestippeld door de bedrijfsarts’.
‘Q-Park kan omwille van het advies van de bedrijfsarts jouw verlof niet goedkeuren en jij wordt geacht het re-integratie traject te volgen zoals reeds uitgestippeld door de bedrijfsarts’.
2.1.17
In een e-mailbericht van [geïntimeerde] van 24 juni 2015 heeft hij Q-Park verzocht om een nieuwe afspraak met de Arboarts omdat deze volgens [geïntimeerde] eerder niet had laten blijken niet positief te staan tegenover de voorgenomen vakantie. Een dergelijke afspraak is niet tot stand gekomen.
2.1.18
[geïntimeerde] heeft tijdens een verlof van zijn direct-leidinggevende ( [A] ) aan diens plaatsvervanger ( [B] ) toestemming gevraagd, en enige tijd later ook verkregen, om de twee uren die hij zou moeten werken op 8 juli 2015 te verplaatsen naar 7 juli 2015 en de twee uren de hij zou werken op 15 juli 2015 te verplaatsen naar 18 juli 2015.
2.1.19
Een afspraak met de Arboarts voor 2 juli 2015 is geannuleerd en ondanks een verzoek daartoe van [geïntimeerde] is niet onmiddellijk een nieuwe afspraak gemaakt, omdat daarvoor volgens de Arboarts geen ruimte bestond.
2.1.20
Na per e-mail(s) van 3 juli 2015 daarover te zijn benaderd door [geïntimeerde] , heeft de Arboarts hem per e-mailbericht van 6 juli 2015 bericht dat zij niet positief stond ten aanzien van de door [geïntimeerde] voorgenomen reis naar New York, mede omdat dit een (te) grote inspanning en ‘prikkelgevoelig’ wordt geacht. Dat standpunt heeft zij ook na uitleg van [geïntimeerde] in een e-mail van 6 juli 2015 gehandhaafd, hetgeen blijkt uit een door haar op 7 juli 2015 aan [geïntimeerde] gezonden e-mailbericht.
2.1.21
Op 6 juli 2015 heeft Q-Park in een aangetekend verzonden brief aan [geïntimeerde] een gespreksverslag van 24 juni 2015 gestuurd en hem medegedeeld dat de toestemming voor een vakantie niet werd verleend.
2.1.22
Bij e-mail van 7 juli 2015 verzonden om 15.29 uur aan [geïntimeerde] , heeft Q-Park de toestemming voor de verschuiving van werkuren, zoals hiervoor bedoeld onder 2.1.18, ingetrokken.
2.1.23
[geïntimeerde] is met zijn gezin op 8 juli 2015 naar New York vertrokken en op 17 juli 2015 i teruggekeerd.
2.1.24
Bij brief van 17 juli 2015 heeft Q-Park [geïntimeerde] op staande voet ontslagen. De in de brief genoemde ontslagredenen zijn, samengevat:
- Het is vanaf de aanvang van zijn arbeidsongeschiktheid vrijwel onmogelijk geweest om (telefonisch) contact met [geïntimeerde] te krijgen. Q-Park heeft hem herhaaldelijk erop gewezen dat het onderhouden van (telefonisch) contact met zijn leidinggevenden een van zijn verplichtingen als werknemer was in het kader van de Wet Verbetering Poortwachter.
-Bovendien is [geïntimeerde] tot twee keer toe zonder bericht niet verschenen op een afspraak bij de bedrijfsarts. Ook daardoor heeft hij zijn re-integratieverplichtingen ernstig geschonden.
- [geïntimeerde] is op 15 juli 2015, zonder bericht, niet op zijn werk verschenen, hoewel Q-Park vooraf duidelijk had laten weten geen toestemming te verlenen voor het opnemen van verlof op die dag, gelet op het negatieve advies van de bedrijfsarts, en daarbij uitdrukkelijk kenbaar had gemaakt hem op die dag op het werk te verwachten. Een en ander betekent dat [geïntimeerde] ongeoorloofd afwezig was en de opgedragen werkzaamheden zonder geldige reden niet heeft uitgevoerd en bovendien zijn re-integratie heeft belemmerd, althans daaraan niet mee heeft gewerkt, aldus Q-Park.
2.1.25
Bij brief van 5 augustus 2015 van zijn gemachtigde heeft [geïntimeerde] geprotesteerd tegen het ontslag.
3.Beoordeling
3.1
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg geconcludeerd tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Q-Park en tot doorbetaling van het loon met nevenvorderingen, en - bij wege van provisionele voorziening ex artikel 223 Rv Pro - tot doorbetaling van loon voor de duur van de procedure, met nevenvorderingen.
3.2
Q-Park heeft verweer gevoerd en een zelfstandig verzoek gedaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In het geval het verzoek van [geïntimeerde] zou worden toegewezen verzocht Q-Park de arbeidsovereenkomst te ontbinden. In het geval het verzoek van [geïntimeerde] zou worden afgewezen, verzocht Q-Park de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk te ontbinden. Aan dit verzoek heeft Q-Park ten grondslag gelegd dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [geïntimeerde] als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder Pro e BW en daarnaast dat er sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder Pro g BW.
3.3
Naar aanleiding van het (voorwaardelijk) verzoek van Q-Park heeft [geïntimeerde] een (voorwaardelijk) verzoek gedaan om, in geval de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden, Q-Park te voordelen een transitievergoeding te betalen. Tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] zijn eis vermeerderd met het verzoek om, indien zou worden ontbonden, Q-Park te veroordelen hem een billijke vergoeding te betalen.
3.4
De kantonrechter heeft het verzoek van [geïntimeerde] toegewezen en de door Q-Park op 17 juli 2015 gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigd. De kantonrechter veroordeelde Q-Park voorts tot betaling aan [geïntimeerde] van zijn maandelijkse salaris, vanaf 1 augustus 2015 tot en met 30 november 2015, te vermeerderen met 25 procent daarvan ter zake van de wettelijke verhoging, het totaal te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 17 september 2015. Verder veroordeelde de kantonrechter Q-Park tot betaling aan [geïntimeerde] van het maandelijkse salaris, vanaf 1 december 2015 totdat het recht op loon ex artikel 7:629 lid 1 BW Pro zou eindigen. Daarnaast veroordeelde de kantonrechter Q-Park in de buitengerechtelijke kosten, de proceskosten en de nakosten. De kantonrechter heeft het verzoek van Q-Park tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen met veroordeling van Q-Park in de proceskosten.
De kantonrechter overwoog , kort samengevat, dat hoewel [geïntimeerde] verwijtbaar heeft gehandeld door tegen het advies van de Arboarts in met zijn gezin naar New York te reizen, dit niet kan worden aangemerkt als een dringende reden voor opzegging door Q-Park, gelet op de onjuiste informatie die Q-Park aan de Arboarts had gegeven. Hetgeen Q-Park voor het overige ten grondslag heeft gelegd aan het ontslag vormt niet een dringende reden waardoor van Q-Park redelijkerwijs niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Hetgeen Q-Park heeft aangevoerd is evenmin voldoende voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van zodanig verwijtbaar handelen van [geïntimeerde] dat van Q-Park niet meer kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Verder is er niet gebleken van objectieve gronden voor het aannemen van een onherstelbare vertrouwensbreuk, aldus steeds de kantonrechter.
3.5
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Q‑Park met haar grieven op.
3.5.1
De grieven 4 tot en met 13 en 20 zien op het oordeel van de kantonrechter dat een dringende reden voor een opzegging niet aanwezig is geweest, zodat (in de visie van Q-Park) de kantonrechter het ontslag op staande voet ten onrechte heeft vernietigd. Q-Park heeft dit toegelicht door erop te wijzen dat er op 2 juli 2015 geen afspraak tussen [geïntimeerde] en de Arboarts gepland stond en dat Q-Park ook betwist dat zij deze afspraak zou hebben afgezegd. Een dergelijke afspraak is nooit ingepland. Op verzoek van [geïntimeerde] heeft Q-Park wel aan de bedrijfsarts verzocht om contact met [geïntimeerde] te zoeken voor een nader overleg over diens vakantieplannen. Omdat [geïntimeerde] telefonisch niet bereikbaar was, heeft de bedrijfsarts per e-mail contact opgenomen op 27 juni 2015. Er vond correspondentie plaats, waarin [geïntimeerde] zijn vakantieplannen voldoende uiteen heeft kunnen zetten en ook daadwerkelijk heeft gezet, maar het advies van de bedrijfsarts bleef voor [geïntimeerde] negatief. [geïntimeerde] was dus op de hoogte van de omstandigheid dat Q-Park zich verzette tegen een vakantie, terwijl ook de bedrijfsarts een negatief oordeel daarover had. Ten onrechte heeft de kantonrechter [geïntimeerde] gevolgd in zijn niet voldoende onderbouwde stelling dat hij de mails van 7 juli 2015 en 6 juli 2015 pas ontving na zijn vakantie. [geïntimeerde] heeft zelf gesteld altijd goed per e-mail bereikbaar te zijn, alsmede dat hij weigerde per telefoon te communiceren. En ook al zou [geïntimeerde] op 7 en 8 juli 2015 (voor vertrek) zijn e-mails niet hebben ontvangen of niet meer hebben gelezen, dan dient deze omstandigheid geheel voor zijn eigen rekening en risico te komen nu hij heeft aangegeven uitsluitend en alleen per e-mail te willen communiceren. Van hem had dan ook mogen worden verwacht dat hij zijn e-mail in de gaten hield.
3.5.2
Het hof stelt voorop dat een werkgever de arbeidsovereenkomst met een werknemer met onmiddellijke ingang kan opzeggen, indien zich een dringende reden voordoet als bedoeld in artikel 7:678 BW Pro. Bij de beoordeling ervan dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval.
In het geval van [geïntimeerde] moet worden vastgesteld dat hij al langere tijd kampte met problemen van psychische aard en dat hij na zijn melding van arbeidsongeschiktheid op 4 september 2014 eerst op 24 juni 2015 met een opbouw van twee uur per week zijn werkzaamheden gedeeltelijk heeft hervat. Q-Park verwijt [geïntimeerde] in wezen dat hij ondanks de weigering van de toestemming daartoe voor tien dagen naar New York is vertrokken en daarbij niet op de afgesproken werktijden is verschenen. Q-Park heeft zich bij haar beslissing om deze vakantie te weigeren kennelijk vooral laten leiden door het oordeel van de Arboarts, die getuige de overgelegde correspondentie niet zozeer problemen had met een eventuele vakantie van [geïntimeerde] gedurende die periode, maar de door [geïntimeerde] gekozen bestemming onwenselijk achtte met het oog op de aard van zijn arbeidsongeschiktheid en de eventuele gevolgen die dat had voor het verdere verloop van diens re-integratieproces. Het is terecht dat een werkgever, die immers gehouden is om het loon tijdens ziekte door te betalen, zeer veel waarde hecht aan een zo vlekkeloos mogelijk verloop van dat re-integratieproces en zich daarom verzet tegen door de werknemer ondernomen activiteiten die dat proces kunnen verstoren. Aan [geïntimeerde] kan het verwijt worden gemaakt dat hij ondanks die opstelling van Q-Park, die werd ingegeven door het advies van de Arboarts, die een belangrijke taak heeft in het kader van de begeleiding van de re-integratie, zich daaraan niets gelegen heeft laten liggen en naar de door hem gewenste vakantiebestemming is vertrokken, hoewel de bedrijfsarts negatief had geadviseerd.. Het hof passeert het verweer van [geïntimeerde] dat hij niet of onvoldoende op de hoogte was van het standpunt van de Arboarts en daarmee van Q-Park. Dat [geïntimeerde] ook geen wetenschap had van de tot kort voorafgaand aan zijn vertrek op 8 juli 2015 nog aan hem door zowel Q-Park en de Arboarts gezonden e-mails acht het hof ongeloofwaardig. In de door partijen overgelegde correspondentie valt op geen enkele wijze te ontdekken dat Q-Park op enig moment toestemming heeft gegeven voor deze vakantie, terwijl wél duidelijk is uit de door [geïntimeerde] rechtstreeks met de Arboarts gevoerde correspondentie, dat deze laatste zich uitdrukkelijk verzette tegen de voorgenomen vakantieplannen van [geïntimeerde] . De enkele omstandigheid dat een geplande afspraak met de Arboarts is geannuleerd – niet duidelijk is waarom die afspraak was gemaakt en door wie en waarom deze is geannuleerd - waardoor [geïntimeerde] de mogelijkheid werd ontnomen in een persoonlijk gesprek met de Arboarts zijn vakantieplannen nader toe te lichten maakt dat niet anders. Niettemin rechtvaardigen deze omstandigheden geen ontslag op staande voet en daartoe dient het volgende. De directe aanleiding voor dat ontslag vormde gezien het schrijven van Q-Park van 17 juli 2015 de - ongeoorloofde - afwezigheid van [geïntimeerde] op 15 juli 2015 op het werk. De ongeoorloofdheid van deze afwezigheid vloeide echter voort uit de omstandigheid dat een eerdere toestemming aan [geïntimeerde] om zijn re-integratiewerkzaamheden te verrichten op 18 juli 2015 in plaats van de oorspronkelijk voorziene dag van 15 juli 2015 bij e-mail van 7 juli 2015 weer was ingetrokken. Een in het te verrichten werk gelegen noodzaak om deze toestemming in te trekken is door Q-Park echter niet aangevoerd, zodat de conclusie gerechtvaardigd is dat Q-Park het intrekken van de toestemming om uren te verplaatsen uitsluitend heeft gebezigd om aldus een situatie te creëren dat [geïntimeerde] belet werd om op vakantie naar New York te gaan. Dat valt ook op te maken uit de e-mail van 7 juli 2015 van Q-Park aan [geïntimeerde] waarin met zoveel woorden wordt gesteld “
Aangezien Q-Park jou geen toestemming verleent om verlof op te nemen vanwege een negatieve advies van de bedrijfsarts op jouw reisplannen zien wij geen andere mogelijkheid dan jouw oorspronkelijke re-integratie dag van 15 juli te laten staan”. Hoewel kan worden gezegd dat Q-Park een goede reden had om [geïntimeerde] de toestemming om op vakantie te gaan te onthouden – zij werd daarin gesteund door de Arboarts – is het aldus handelen van Q-Park waarmee als het ware een ongeoorloofde afwezigheid werd geconstrueerd als oneigenlijk aan te merken. De afwezigheid op 15 juli 2015, hoewel nadrukkelijk benoemd als een reden voor een ontslag op staande voet (“de druppel die de emmer doet overlopen”), dient onder deze omstandigheden daarom geen of nauwelijks gewicht in de schaal te leggen. De grief in incidenteel appel dat [geïntimeerde] vanwege zijn afwezigheid op 15 juli 2105 is ontslagen en dat dus uitsluitend met die omstandigheid rekening mag worden gehouden snijdt gezien de inhoud van de brief van 15 juli 2105 geen hout. Resteert de niet toegestane vakantie in New York. Die enkele omstandigheid, hoewel alleszins verwijtwaar waarover hierna meer, vormt naar het oordeel van het hof niet een voldoende grond om aan te nemen dat hier sprake was van een dringende reden die een ontslag op staande voet kon rechtvaardigen, mede ook gezien de ernst van de (financiële) gevolgen die een dergelijk ontslag voor een werknemer met zich pleegt te brengen. Met name is daarbij van belang dat het hier een schending van een re-integratieverplichting betreft, meer in het bijzonder als bedoeld in artikel 7:660a aanhef en onder a BW. Uitgangspunt daarbij is dat aan de werkgever daarbij in beginsel andere sanctiemiddelen ten dienste staan zoals het niet betalen van loon zoals bepaald in artikel 7:629 lid 3 onder Pro b BW. Op de mogelijkheid van deze sanctie is ook uitdrukkelijk door de wetgever gewezen. Zie hiertoe de Memorie van Toelichting, Kamerstukken II, 24 439 pagina 60, waarin staat opgenomen:
Aangezien Q-Park jou geen toestemming verleent om verlof op te nemen vanwege een negatieve advies van de bedrijfsarts op jouw reisplannen zien wij geen andere mogelijkheid dan jouw oorspronkelijke re-integratie dag van 15 juli te laten staan”. Hoewel kan worden gezegd dat Q-Park een goede reden had om [geïntimeerde] de toestemming om op vakantie te gaan te onthouden – zij werd daarin gesteund door de Arboarts – is het aldus handelen van Q-Park waarmee als het ware een ongeoorloofde afwezigheid werd geconstrueerd als oneigenlijk aan te merken. De afwezigheid op 15 juli 2015, hoewel nadrukkelijk benoemd als een reden voor een ontslag op staande voet (“de druppel die de emmer doet overlopen”), dient onder deze omstandigheden daarom geen of nauwelijks gewicht in de schaal te leggen. De grief in incidenteel appel dat [geïntimeerde] vanwege zijn afwezigheid op 15 juli 2105 is ontslagen en dat dus uitsluitend met die omstandigheid rekening mag worden gehouden snijdt gezien de inhoud van de brief van 15 juli 2105 geen hout. Resteert de niet toegestane vakantie in New York. Die enkele omstandigheid, hoewel alleszins verwijtwaar waarover hierna meer, vormt naar het oordeel van het hof niet een voldoende grond om aan te nemen dat hier sprake was van een dringende reden die een ontslag op staande voet kon rechtvaardigen, mede ook gezien de ernst van de (financiële) gevolgen die een dergelijk ontslag voor een werknemer met zich pleegt te brengen. Met name is daarbij van belang dat het hier een schending van een re-integratieverplichting betreft, meer in het bijzonder als bedoeld in artikel 7:660a aanhef en onder a BW. Uitgangspunt daarbij is dat aan de werkgever daarbij in beginsel andere sanctiemiddelen ten dienste staan zoals het niet betalen van loon zoals bepaald in artikel 7:629 lid 3 onder Pro b BW. Op de mogelijkheid van deze sanctie is ook uitdrukkelijk door de wetgever gewezen. Zie hiertoe de Memorie van Toelichting, Kamerstukken II, 24 439 pagina 60, waarin staat opgenomen:
'De sanctie op overtreding van de voorschriften van het derde lid is, dat de werknemer zijn recht op loondoorbetaling verliest. Deze sanctie is voldoende afschrikwekkend om te waarborgen dat de werknemer zijn eigen re-integratie serieus oppakt. Verdergaande sancties zijn niet nodig. In het bijzonder laat het wetsvoorstel niet toe dat de werkgever de werknemer die andere passende arbeid dan de bedongen arbeid weigert, op staande voet ontslaat.' Min of meer naar analogie is naar het oordeel van het hof het eenmalig in de wind slaan van een advies van een Arboarts zoals in dit geval in de context van de gehele integratie onvoldoende om een ontslag op staande voet te kunnen rechtvaardigen.
De grieven 4 tot en met 13 en 20 van Q-Park falen. Dat betekent dat er ook geen grond is de beslissing van de kantonrechter tot kort gezegd betaling van loon na 17 juli 2015 aan te tasten. Grief 3 in incidenteel appel, die in feite een nadere invulling vormt van het verweer van [geïntimeerde] dat hij mocht/kon menen dat het verblijf in New York niet tot schade van zijn gezondheid zou zijn behoeft gezien het bovenstaande geen bespreking meer.
3.6.1
De grieven 15 tot en met 19 zien op de afwijzing van het door Q-Park voorwaardelijk geformuleerde ontbindingsverzoek door de kantonrechter. Q-Park heeft allereerst aangevoerd dat [geïntimeerde] zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat een voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet van Q-Park kan worden gevergd. Voorts stelt Q-Park dat de kantonrechter ten onrechte de eveneens door haar aangevoerde grond voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te weten dat [geïntimeerde] door zijn handelen een onherstelbare vertrouwensbreuk heeft bewerkstelligd zodat voortzetting van het dienstverband ook om die reden niet gewenst is, niet heeft beoordeeld. [geïntimeerde] heeft deze stellingen betwist, en voorts heeft hij in een zelfstandige grief (grief 4 in incidenteel appel) betoogd dat Q-Park geen zelfstandig belang had bij een verzoek tot ontbinding voor zover de arbeidsovereenkomst na vernietiging van de opzegging door de kantonrechter nog zou bestaan.
3.6.2
Het hof stelt voorop dat nu de kantonrechter de opzegging om een dringende reden door Q-Park heeft vernietigd er niets aan in de weg stond om vervolgens het door Q-Park ingediende verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te behandelen . Dat Q-Park dit verzoek in eerste aanleg in voorwaardelijke vorm heeft geformuleerd ligt evenzeer voor de hand, omdat een afwijzing van het door [geïntimeerde] gedane verzoek tot de vernietiging van de opzegging tot direct gevolg zou hebben dat de arbeidsovereenkomst was geëindigd op 17 juli 2015, zodat een verzoek tot ontbinding van diezelfde arbeidsovereenkomst op een later tijdstip reeds om die reden zou dienen te worden afgewezen. Bij de huidige stand van zaken heeft [geïntimeerde] daarom geen belang meer bij zijn grief, nu ingevolge de systematiek van de Wwz door de vernietiging van de opzegging door de kantonrechter de arbeidsovereenkomst is blijven doorlopen en een andersluidend oordeel van het hof met betrekking tot de aanwezigheid van een dringende reden daaraan niet zou kunnen afdoen.
3.6.3
Het hof stelt verder vast dat uit de hiervoor onder rov. 2 aangehaalde feiten in voldoende mate valt af te leiden dat in het kader van het re-integratieproces tussen [geïntimeerde] en Q-Park geleidelijk een wat moeizame relatie is ontstaan. [geïntimeerde] was niet alleen vanaf het begin van zijn arbeidsongeschiktheid telefonisch met enige regelmaat niet bereikbaar – zoals ook valt af te leiden uit de e-mails uit september 2014 en de brieven van 19 februari 2015 en 9 maart 2015 - en in weerwil van het daartoe bij Q-Park geldende Reglement Ziekteverzuim, maar bovendien is hij een aantal keren niet op de afspraak bij de Arboarts verschenen. In deze al wat moeizame relatie heeft zich het incident rondom de reis naar New York voorgedaan zoals hiervoor onder rov. 3.4.2 besproken. [geïntimeerde] heeft daarbij het verbod om vakantie te nemen van de zijde van Q-Park naast zich neergelegd, maar bovendien heeft hij daarbij het dringende advies van de Arboarts eenvoudigweg genegeerd. Enige rechtvaardiging voor dat handelen, anders dan dat hij met zijn gezin op vakantie wilde, ontbreekt. Daar komt nog het volgende bij. [geïntimeerde] was ervan op de hoogte dat Q-Park zich verzette tegen een vakantie, zoals blijkt uit de brief van 6 juli 2015 van Q-Park, waarin verslag was gedaan van een gesprek op 24 juni 2015. Ondanks deze situatie heeft [geïntimeerde] met de vervanger van zijn leidinggevende [A] ( [B] ) overleg gehad over het verschuiven van de geplande werkuren op 8 en 15 juli 2015 met de kennelijke bedoeling aldus in staat te zijn de desbetreffende reis te maken. Daarbij heeft [geïntimeerde] [B] in het geheel niet ingelicht over de achtergronden van zijn verzoek en evenmin onder de aandacht van [B] gebracht dat Q-Park eerder kenbaar had gemaakt zich mede op advies van de Arboarts tegen de reis te verzetten. Al deze omstandigheden tezamen maken naar het oordeel van het hof dat zich de situatie voordoet als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW Pro, te weten een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
[geïntimeerde] heeft dat ter zitting in hoger beroep overigens ook erkend met dien verstande dat hij stelt nog wel een goed contact te hebben met zijn huidige begeleider. Dat laatste doet echter naar het oordeel van het hof aan de ernst van de verstoorde arbeidsverhouding niet af, nu het daarbij gaat om de vraag of de relatie tussen [geïntimeerde] als werknemer en Q-Park als werkgever is verstoord.
Dat betekent dat de grieven van Q-Park slagen voor zover deze betrekking hebben op het niet honoreren van het verzoek van Q-Park de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Het hof zal het einde van de arbeidsovereenkomst bepalen op 31 juli 2016. Een bespreking van het primaire verzoek tot ontbinding op grond van verwijtbaar handelen door [geïntimeerde] zal het hof uit het oogpunt van doelmatigheid achterwege laten.
3.6.4
Q-Park heeft in dit licht verder gesteld dat het handelen van [geïntimeerde] zodanig ernstig verwijtbaar is te achten dat gelet op het bepaalde in artikel 7:673 lid 7 aanhef Pro en sub c BW een transitievergoeding niet verschuldigd is. Het hof volgt Q-Park daarin niet. [geïntimeerde] heeft onmiskenbaar door zijn handelen het vertrouwen van Q-Park in een normaal verloop van zijn re-integratieproces geschonden. In die zin is de ontbinding ook aan hem te wijten. Anderzijds laat het hof bij zijn oordeel meewegen dat de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] een belangrijke psychische component heeft, waarbij niet valt uit te sluiten dat dit aspect mede van invloed is geweest op zijn gedragingen.
Maar ook indien dat niet het geval is geweest – het hof beschikt daartoe niet over adequate informatie – dan nog dient in beschouwing te worden betrokken dat niet elk verwijtbaar handelen als ook ernstig verwijtbaar kan worden aangemerkt. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden worden gesteld die een dergelijke kwalificatie rechtvaardigen en die omstandigheden doen zich in dit geval niet voor.
3.6.5
[geïntimeerde] heeft in hoger beroep aanspraak gemaakt op een transitievergoeding en gesteld dat deze € 4.776,35 bruto bedraagt. De hoogte van dat bedrag is door Q-Park als zodanig niet betwist, zodat het hof dit bedrag zal toewijzen.
3.7
De slotsom is dat de grieven in principaal appel gedeeltelijk slagen en die in incidenteel appel niet. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd wat betreft de door de kantonrechter uitgesproken vernietiging van de opzegging, maar worden vernietigd voor zover de kantonrechter het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van Q-Park heeft afgewezen. De proceskosten zullen in beide instanties worden gecompenseerd. Behandeling van grief 14 (proceskosten) is daarmee van verder belang ontbloot.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beslissing waar het betreft de door Q-Park verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst en haar veroordeling in de proceskosten;
bepaalt het einde van de arbeidsovereenkomst tussen Q-Park en [geïntimeerde] op 31 juli 2016;
veroordeelt Q-Park tot betaling van een bedrag van € 4.776,35 bruto aan [geïntimeerde] als verschuldigde transitievergoeding;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.M. Aarts, R.J.F. Thiessen en A.M.A. Verscheure en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2016.