ECLI:NL:GHAMS:2017:40 - Gerechtshof Amsterdam - Schorsing notaris wegens schending zorgplicht bij opstell...

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.193.143/01 NOT

nummer eerste aanleg : 15-74

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 10 januari 2017

inzake

[naam BV] (voorheen genaamd [naam BV] ),

gevestigd te [plaats] ,

appellante,

gemachtigde: mr. R.A.W.J. van Eijck, advocaat te Rotterdam,

tegen

mr. [naam] ,

notaris te [plaats] ,

geïntimeerde,

gemachtigde: mr. T.P. Hoekstra, advocaat te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Appellante (hierna: klaagster) heeft op 15 juni 2016 een beroepschrift – met bijlagen –

bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag (hierna: de kamer) van 18 mei 2016 (ECLI:NL:TNORDHA:2016:18). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klaagster tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) op de onderdelen 1,2, 4 en 5 ongegrond verklaard en klachtonderdeel 3 als ingetrokken beschouwd.

1.2.

De notaris heeft op 18 juli 2016 een verweerschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend.

1.3.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 27 oktober 2016. De gemachtigde van klaagster en de notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigden ieder aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.

2.Stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3.Feiten

3.1.

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

3.2.

Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.

3.2.1.

In de jaren negentig is [naam] (hierna: [de heer A] ) een groothandel gespecialiseerd in het bereiden en exporteren van [..] etenswaren begonnen. Op 20 september 1995 zijn de activiteiten van deze onderneming ingebracht in [naam BV] (hierna: [BV 1] ) en [naam BV] (hierna: [BV 2] ). De aandelen in deze besloten vennootschappen werden later gehouden door [naam BV] (hierna: de Holding), van welke vennootschap [de heer A] enig aandeelhouder was.

3.2.2.

Op 4 mei 2010 heeft ten overstaan van de notaris een tweetal transacties plaatsgevonden:

- de Holding heeft de aandelen in [BV 1] overgedragen aan [BV 2] ;

- de Holding heeft vervolgens [BV 2] overgedragen aan [Stichting A] (hierna: [Stichting A] ) en [Stichting B] (hierna: [Stichting B] ).

Bestuurder van [Stichting B] is [naam] (hierna: [heer X] ). Bestuurders van [Stichting A] zijn [heer X] , [naam] (hierna: [heer Y] ) en [heer Z] .

3.2.3.

Op 21 juli 2010 is – zonder bemoeienis van de notaris – een overeenkomst ‘optie tot koop van alle aandelen [BV 1] ’ (hierna: de optieovereenkomst) opgemaakt, waarbij de Holding (aangeduid als partij A), [BV 1] en [BV 2] partij waren. In die optieovereenkomst staat onder meer het volgende:

“(..)

In aanmerking nemende dat partij A in mei 2010 alle aandelen in [BV 1] , heeft verkocht aan [BV 2] en dat de heer [heer Y] , daarna bestuurder is geworden in [BV 2] en [BV 1] ,

verklaren het navolgende met elkaar te zijn overeengekomen:

1. Partij A verkrijgt de optie om per 13 mei 2013 alle aandelen in [BV 1] terug te kopen tegen een door partijen alsdan nader vast te stellen koopprijs, (..) en welke optie uiterlijk 13 november 2013 volledig dient te zijn uitgeoefend;

(..)”

De notaris heeft de handtekeningen onder de optieovereenkomst op diezelfde dag gelegaliseerd.

3.2.4.

Op 29 september 2011 is de naam van [BV 2] gewijzigd in [naam BV] (hierna: [BV 2a] ).

3.2.5.

Op 19 oktober 2011 is de nieuwe vennootschap [BV1a] opgericht. De activa van [BV 1] zijn overgedragen aan deze nieuwe vennootschap. De schulden bleven achter in [BV 1] , welke vennootschap op 19 november 2013 is gefailleerd.

3.2.6.

In november 2013 heeft [de heer A] aan [heer X] bericht dat hij de hierna te vermelden aandelen wilde terugkopen. De afspraken over de terugkoop zijn vastgelegd in een door alle betrokken partijen getekend document ‘ [naam document] ’. De handtekeningen onder dat document zijn door de notaris gelegaliseerd, middels een stempel en een handtekening op het document. Dit document (hierna ook: het document ‘Conditions’) vermeldt als koopprijs voor de aandelen € 1.350.000,-.

3.2.7.

Op 28 november 2014 heeft de notaris de akte van oprichting van klaagster verleden.
[naam] (de dochter van [de heer A] , hierna: [mevrouw A] ) was tot 4 maart 2015 de enige (indirect) bestuurder van klaagster.

3.2.8.

Bij e-mail van 8 december 2014 heeft [heer X] aan de notaris medegedeeld dat de levering van de aandelen doorgang zou vinden en de notaris verzocht een leveringsakte op te stellen.

3.2.9.

Op 8 december 2014 om 13:30 uur heeft [heer Y] aan de notaris onder meer bericht:

“Zoals u van [heer X] hebt kunnen begrijpen is afgelopen weekend definitief geworden dat de al opgerichte BV [klaagster] nu voor Euro 250.000,- kosten koper de aandelen van [BV 2a] gaat kopen en waarbij ikzelf, mijn broer [naam] en [heer X] nog tot maximaal drie jaar verbonden blijven aan [naam BV] .”

Om 14:49 uur heeft [heer Y] de notaris nog onder meer het volgende gemaild:

“In de concepten moet worden opgenomen dat ikzelf, mijn broer [naam] en [heer X] een arbeidscontract en/of management overeenkomst van max. 3 jaar zullen aangaan met [BV 2a] ”

3.2.10.

De notaris heeft bij e-mail van 9 december 2014 een concept van de akte gestuurd aan [heer X] , [heer Y] , [naam] , de administrateur van [de heer A] (hierna: [de administrateur] ), en aan het
e-mailadres ‘ [mailadres 1] ’. In dit concept staat onder meer:

“ii. Vermogenspositie vennootschap

Ten aanzien van overige (balans)garanties en dergelijke wordt verwezen naar de koopakte, welke garanties onverminderd van kracht zijn.

In de koopakte is onder meer opgenomen:

- Seller guarantee not to have given guaranties to third parties and not t have other loans than mentioned in the annual accounts;

- buyer will take over the personal guaranties of [heer Y] an [heer X] to banks.”

3.2.11.

Bij e-mail van 10 december 2014 heeft [heer X] aan de notaris, [de administrateur] , [heer Y] en het
e-mailadres ‘ [mailadres 2] ’ onder meer medegedeeld dat hij het concept zoals besproken heeft aangepast en inmiddels aan alle betrokkenen heeft doorgestuurd. Verder heeft hij bij diezelfde e-mail de notaris verzocht het definitieve exemplaar nog per mail aan hem toe te zenden.

3.2.12.

De notaris heeft diezelfde dag een aangepast concept van de akte per e-mail verstuurd aan [heer X] , [de administrateur] , [heer Y] en het e-mailadres ‘ [mailadres 2] ’. De wijzigingen ten opzichte van het eerdere concept (waaronder de hierna weergegeven eerder niet opgenomen ontbindende voorwaarde) heeft de notaris geel gearceerd.

3.2.13.

Op 12 december 2014 heeft klaagster (overeenkomstig een op 7 december 2014 ondertekende ‘ [naam document] ’) een bedrag van € 1.100.000,- op een bankrekening van [naam bedrijf] , bij de [bank buitenland] betaald en een bedrag van € 250.000,- aan [Stichting B] en [Stichting A] voldaan. [heer X] staat bij de Kamer van Koophandel van [land] geregistreerd als ‘director’ van [naam bedrijf] .

3.2.14.

Op 12 december 2014 heeft de notaris de akte verleden waarbij door [Stichting A] en [Stichting B] 18.000 volgestorte aandelen in het kapitaal van [BV 2a] aan klaagster werden geleverd. Klaagster werd daarbij vertegenwoordigd door [mevrouw A] . In de akte is een koopprijs vermeld van
€ 250.000,-. Onder het hoofd ‘VII. DIRECTIE’ is de volgende ontbindende voorwaarde opgenomen:

“Partijen zijn de koop en verkoopovereenkomst aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat de vennootschap deze arbeidsovereenkomsten en managementovereenkomst met de heren [heer Y] en [heer X] vóór (..) (18) januari (..) (2015) schriftelijk is aangegaan. Alleen verkoper kan een beroep doen op deze ontbindende voorwaarde en kan er eenzijdig af stand van doen. Verkoper heeft zonder daartoe de vennootschap in gebreke te hoeven stellen het recht om zonder rechterlijke tussenkomst de koop en verkoopovereenkomst te doen ontbinden indien de vennootschap (..) 18 januari (..) (2015) deze arbeidsovereenkomsten en managementovereenkomst niet schriftelijk is aangegaan. De kosten verband houdende met deze ontbinding komen ten laste van koper. De arbeidsovereenkomsten en managementovereenkomst worden automatisch ontbonden door het verloop van de tijd waarvoor deze overeenkomsten zijn aangegaan en zijn niet voor verlenging vatbaar. Partijen zullen notaris mr [naam notaris] berichten dat de ontbindende voorwaarde is vervuld of niet is vervuld.”

3.2.15.

In februari 2015 hebben [Stichting A] en [Stichting B] een beroep gedaan op de ontbindende voorwaarde. Met ingang van 26 februari 2015 staan [Stichting A] en [Stichting B] weer geregistreerd als aandeelhouder van [BV 2a] . Klaagster is als algemeen directeur van [BV 2a] op 26 februari 2015 weer uit functie getreden.

3.2.16.

Op 10 juni 2015 heeft de notaris een akte gepasseerd waarbij de aandelen in [BV 2a] door [Stichting A] en [Stichting B] zijn overgedragen aan een derde.

3.2.17.

Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank [plaats] van 30 juni 2015 zijn [Stichting A] en [Stichting B] (hoofdelijk) veroordeeld om aan klaagster € 1.350.000,- te betalen. Betaling heeft niet plaatsgevonden.

4.Standpunt van klaagster

Klaagster verwijt de notaris dat deze in strijd met zijn zorgplicht heeft gehandeld. Haar klachten betreffen het volgende.

i. De in de akte van 12 december 2014 later opgenomen ontbindende voorwaarde behelsde voor klaagster alleen maar aanzienlijke risico’s. De notaris heeft de opgenomen ontbindende voorwaarde niet met klaagster besproken en heeft nagelaten klaagster te wijzen op de risico’s van de opgenomen ontbindende voorwaarde.

ii. De notaris heeft, terwijl hij wist dat het merendeel van de koopprijs (€ 1.100.000,-) betaald zou worden op een buitenlandse rekening, in de akte van 12 december 2014 vermeld - in strijd met de werkelijkheid en zonder de wijziging van de koopsom bij klaagster te verifiëren - dat tussen partijen een koopprijs van € 250.000,- was overeengekomen.

iii. De notaris heeft, nadat [Stichting A] en [Stichting B] een beroep hadden gedaan op de ontbindende voorwaarde, de nodige handelingen verricht zodat beide stichtingen formeel en materieel weer eigenaar werden van de aandelen van [BV 2a] . Daarbij heeft de notaris niet geverifieerd of de koopprijs door [Stichting A] en [Stichting B] was terugbetaald.

iv. De notaris heeft, terwijl hij wist dat de koopprijs van € 1.350.000,- niet was terugbetaald, op 10 juni 2015 een akte gepasseerd (zie 3.2.16.) waarbij [Stichting A] en [Stichting B] de aandelen in [BV 2a] aan hen gelieerde rechtspersonen hebben geleverd.

v. De notaris heeft op 10 juni 2015 aan voormelde levering zijn ministerie verleend, terwijl hij wist of had moeten weten dat klaagster daardoor ernstig zou worden benadeeld. Naast het feit dat er een schriftelijke koopovereenkomst ontbrak, week ook de koopprijs sterk af van de prijs die klaagster voor de aandelen had betaald. Bovendien heeft de notaris niet vastgesteld of betaling van de koopprijs daadwerkelijk had plaatsgevonden. Hij heeft in de akte van 10 juni 2015 slechts opgenomen dat is afgezien van storting van de koopprijs op zijn derdengeldenrekening.

5.Standpunt van de notaris

De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.

6.Beoordeling

Klacht over oprichtingsakte

6.1.

Klaagster verwijt de notaris in hoger beroep dat hij op pagina 30 van haar oprichtingsakte van 28 november 2014 (zie 3.2.7.) onder het kopje ‘I. NAAM VENNOOTSCHAP’ en het kopje ‘J.VERTALER’ passages heeft opgenomen die niet met de oprichters van klaagster zijn gedeeld en waarvoor zij ook geen toestemming hebben verleend.

6.2.

Het hof beschouwt dit verwijt als een nieuwe klacht in hoger beroep. Weliswaar heeft klaagster de notaris dit verwijt ook in eerste aanleg gemaakt, maar dat verwijt was blijkens pagina 7 en 8 van het klaagschrift nadrukkelijk ten overvloede geformuleerd en zag slechts op de passage onder het kopje ‘I. NAAM VENNOOTSCHAP’. Dit betekent dat klaagster niet-ontvankelijk zal worden verklaard in deze klacht.

Klachtonderdeel i.

6.3.

Ingevolge het bepaalde in artikel 43 van Pro de Wet op het notarisambt (Wna) doet de notaris, alvorens tot het verlijden van een akte over te gaan, aan de verschijnende personen mededeling van de zakelijke inhoud daarvan en geeft daarop een toelichting. Zo nodig wijst hij daarbij tevens op de gevolgen die voor partijen of één of meer van hen uit de inhoud van de akte voortvloeien.

6.4.

Vaststaat dat de notaris begin december 2014 uitsluitend contact heeft gehad met [heer X] en [heer Y] over de op te stellen akte van levering van aandelen. De notaris heeft vervolgens pas op 9 december 2014 per e-mail een eerste conceptakte, waarvan het passeren was voorzien op 12 december 2014, verstuurd. Een dag later, 10 december 2014, heeft de notaris op verzoek van [heer X] de hierboven onder 3.2.14. omschreven ontbindende voorwaarde in een (nieuwe) conceptakte opgenomen, geel gearceerd en zonder verdere toelichting verzonden. Ter zitting in hoger beroep heeft de notaris op vragen van het hof geantwoord dat hij destijds niet bij klaagster heeft geverifieerd of het opnemen van de ontbindende voorwaarde met haar was afgestemd en haar instemming had en dat hij uitsluitend is afgegaan op de mededeling van [heer X] en [heer Y] daaromtrent. Het hof acht dit, gelet op de inhoud van de bepaling en de verstrekkende gevolgen die deze voor klaagster zou kunnen hebben - in feite kon klaagster immers geen invloed uitoefenen op het niet in vervulling gaan van de voorwaarde -, zeer onzorgvuldig. Dat geldt ook voor het feit dat de notaris op 10 december 2014 heeft nagelaten een begeleidend schrijven mee te sturen met het door hem op verzoek van [heer X] aangepaste concept, waarin het opnemen van de ontbindende voorwaarde en de daaraan verbonden risico’s voor klaagster werd toegelicht.

6.5.

Verder heeft de notaris ter zitting in hoger beroep geen verklaring kunnen geven voor het gebruik van verschillende e-mailadressen ( [mailadres 1] en [mailadres 2] ) voor het versturen van de concepten aan klaagster. De notaris heeft tenslotte niet aannemelijk gemaakt dat hij [mevrouw A] , die als vertegenwoordigster van klaagster bij het passeren van de akte op 12 december 2014 aanwezig was, uitdrukkelijk op het opnemen en de mogelijke gevolgen van de ontbindende voorwaarde heeft gewezen, zoals van hem had mogen worden verwacht.

6.6.

Het hof is van oordeel dat de notaris met betrekking tot het opnemen en volstrekt onvoldoende wijzen op de gevolgen van de onderhavige ontbindende voorwaarde ernstig is tekortgeschoten in zijn zorg- en informatieplicht jegens klaagster. De notaris valt daarvan een tuchtrechtelijk verwijt te maken. Dit klachtonderdeel is dan ook, anders dan de kamer heeft geoordeeld, gegrond.

Klachtonderdeel ii.

6.7.

Ten aanzien van dit klachtonderdeel heeft de notaris het volgende aangevoerd. De notaris heeft geen bemoeienis gehad met de totstandkoming van het document ‘Conditions’. Betrokkenen hebben dit document zelf opgesteld met behulp van hun adviseurs. De notaris heeft slechts de handtekeningen op dit document gelegaliseerd. Hij heeft het document niet inhoudelijk bekeken. Het is onjuist dat de notaris wist van de extra betaling van € 1.100.000,-. Uit alle aan de notaris ter beschikking gestelde informatie bleek dat de koopprijs van de aandelen € 250.000,- bedroeg. Klaagster heeft tegen de vermelding van de koopprijs van
€ 250.000,- in de akte van 12 december 2014 ook niet geageerd. Het document ‘ [naam document] ’ waarin volgens klaagster de afspraken over de koopprijs nader zijn vastgelegd, heeft de notaris pas voor het eerst gezien na de indiening van de klacht.

6.8.

Het hof acht niet aannemelijk dat de notaris geen kennis heeft genomen van de inhoud van het document ‘Conditions’ waarin een koopprijs voor de aandelen van
€ 1.350.000,- was genoemd. In de eerste conceptakte voor de levering van de aandelen (zie 3.2.10.) heeft de notaris nadrukkelijk verwezen naar het desbetreffende document en daaruit letterlijk geciteerd. Op het moment dat de notaris van de verkopende partij te horen kreeg dat de koopprijs slechts € 250.000,- bedroeg, had de notaris over die nieuwe, aanzienlijk lagere, koopprijs aan beide partijen vragen moeten stellen. Niet gebleken is dat de notaris dat heeft gedaan. Het hof acht dit zeer onzorgvuldig en daarmee tuchtrechtelijk verwijtbaar.

6.9.

Het voorgaande brengt met zich dat ook klachtonderdeel ii. gegrond is.

Klachtonderdeel iii.

6.10.

Nu dit klachtonderdeel is ingetrokken tijdens de mondelinge behandeling bij de kamer, ligt dit onderdeel van de klacht niet meer ter beoordeling voor aan het hof.

Klachtonderdelen iv. en v.

6.11.

Het hof verenigt zich ten aanzien van de klachtonderdelen iv. en v. met het oordeel van de kamer (weergegeven in de laatste alinea onder het kopje ‘De beoordeling van de klacht’) en de gronden waarop dat berust. In hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gekomen die een ander oordeel rechtvaardigen. Het in vervulling gaan van de ontbindende voorwaarde betekende dat de aandelen in [BV 2a] van rechtswege teruggingen naar de vervreemder en deze gerechtigd was deze te verkopen. De notaris behoefde daarom niet af te zien van medewerking aan doorverkoop van de aandelen, ook al wist hij dat de verkoper in gebreke was gebleven de van klaagster ontvangen koopsom terug te betalen. Dit betekent dat deze klachtonderdelen ongegrond zijn.

Maatregel

6.12.

Het hof is van oordeel dat de notaris door zijn hiervoor geschetste handelwijze niet heeft gehandeld zoals een zorgvuldig notaris betaamt en de belangen van klaagster ernstig heeft veronachtzaamd. Daarmee heeft de notaris het vertrouwen in het notariaat schade toegebracht. Het hof acht de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van twee weken passend en geboden.

6.13.

Ingevolge artikel 105 Wna Pro is het aan de kamer om te bepalen op welke datum de aan de notaris opgelegde maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt van kracht wordt en dit bij aangetekende brief aan de notaris mee te delen.

6.14.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

6.15.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

7.Beslissing

Het hof:

- verklaart klaagster niet-ontvankelijk in de klacht die voor het eerst in hoger beroep is aangevoerd;

- vernietigt de bestreden beslissing voor wat betreft de klachtonderdelen i. en ii.;

en, in zoverre opnieuw beslissende:

- verklaart de klachtonderdelen i. en ii. gegrond;

- legt de notaris de maatregel van schorsing voor de duur van twee weken op;

- bevestigt de bestreden beslissing voor het overige.

Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, A.M.A. Verscheure en
T.K. Lekkerkerker en in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2017 door de rolraadsheer.