ECLI:NL:GHAMS:2017:4039

• Datum uitspraak: 21 september 2017
• Publicatiedatum: 5 oktober 2017
• Zaaknummer: 16/00547
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: E.A.G. van der Ouderaa; J. den Boer; H.E. Kostense
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep over de aanslag precariobelasting opgelegd aan netbeheerder voor elektriciteitsleidingen in gemeente Zaltbommel

In deze zaak gaat het om een hoger beroep tegen een aanslag precariobelasting die is opgelegd aan de netbeheerder van elektriciteitsleidingen in de gemeente Zaltbommel. De heffingsambtenaar had op 31 januari 2013 een aanslag van € 1.671.240 opgelegd voor het jaar 2012. Na bezwaar van de netbeheerder, die als belanghebbende optrad, heeft de rechtbank Gelderland de aanslag verminderd tot € 134.467. De netbeheerder stelde dat zij ten onrechte als belastingplichtige was aangemerkt en dat de juridische eigenaar van de leidingen, [Y] N.V., als belastingplichtige moest worden aangemerkt. De rechtbank oordeelde dat de netbeheerder terecht als belastingplichtige was aangemerkt, omdat zij als beheerder van de netwerken de leidingen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond had. De netbeheerder voerde aan dat er een contractueel gedoogrecht bestond dat de heffing van precariobelasting zou uitsluiten. Het Hof Amsterdam heeft de zaak uiteindelijk beoordeeld en geconcludeerd dat de aanslag precariobelasting terecht was opgelegd, maar dat de aanslag moest worden verminderd tot € 1.149.120, gebaseerd op een metrage van 504.000 meter. Het Hof vernietigde de eerdere uitspraak van de rechtbank en verklaarde het beroep gegrond, waarbij het de heffingsambtenaar in de kosten van de netbeheerder veroordeelde tot een bedrag van € 1.856,25.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 16/00547

21 september 2017

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de heffingsambtenaar van de gemeente Zaltbommel , de heffingsambtenaar,

en het incidenteel hoger beroep van

[X NV] te [plaats] , belanghebbende,
gemachtigde: mr. E.E. Troll (Allen & Overy) te Amsterdam,

tegen de uitspraak van 11 juni 2015 in de zaak met kenmerk AWB 13/6715 van de rechtbank Gelderland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

en

de heffingsambtenaar.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De heffingsambtenaar heeft met dagtekening 31 januari 2013 aan belanghebbende voor het jaar 2012 een aanslag precariobelasting opgelegd van € 1.671.240.

1.2.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de heffingsambtenaar bij uitspraak, gedagtekend 18 september 2013, de aanslag gehandhaafd.

1.3.

Op het tegen deze uitspraak ingestelde beroep heeft de rechtbank in haar uitspraak (waarin belanghebbende is aangeduid als ‘eiseres’ en de heffingsambtenaar als ‘verweerder’) onder meer als volgt beslist:

“De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vermindert de aanslag precariobelasting tot € 134.467;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar; (…)”

1.4.

Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ingekomen op 17 juli 2015. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en in hetzelfde geschrift incidenteel hoger beroep ingesteld.

1.5.

Bij brief van 19 januari 2016 heeft de heffingsambtenaar gereageerd op het verweerschrift en het incidenteel hoger beroep van belanghebbende.

1.6.

Daartoe in de gelegenheid gesteld door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft belanghebbende bij brief van 31 augustus 2016 gereageerd op de arresten van de Hoge Raad van 24 juni 2016, nr. 15/04492, ECLI:NL:HR:2016:1267, BNB 2016/210 (hierna: het arrest Naarden) en nr. 14/05718, ECLI:NL:HR:2016:1270, BNB 2016/209 (hierna: het arrest Blaricum). Op deze brief heeft de heffingsambtenaar gereageerd bij brief van 8 november 2016.

1.7.

Bij beslissing van 29 november 2016, nr. 15/00935, heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het hoger beroep ter verdere behandeling verwezen naar het Hof.

1.8.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 juni 2017. Het hoger beroep is gelijktijdig behandeld met dat van belanghebbende inzake de aanslag precariobelasting van de gemeente Maasdriel (kenmerk: 16/00533). Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

1.9.

Bij e-mail van 29 juni 2017 heeft gemachtigde het Hof verzocht een brief van belanghebbende van 31 januari 2012 (met bijlagen) alsnog te overleggen. Het Hof heeft hierop het onderzoek heropend en gemachtigde bij brief van 12 juli 2017 in de gelegenheid gesteld genoemde brief van belanghebbende te overleggen. Bij brief van 13 juli 2107 heeft de gemachtigde voornoemd nader stuk nagezonden. Een afschrift hiervan is aan de wederpartij verstrekt. Vervolgens hebben partijen toestemming gegeven voor het achterwege laten van een nadere zitting.

2. Feiten

2.1.

De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld:

“1. Eiseres is netbeheerder van elektriciteitsleidingen in de gemeente Zaltbommel (hierna: de gemeente). Deze leidingen bevinden zich deels in grond die eigendom is van de gemeente. Eigenaar van de leidingen is [Y] N.V. , een 100% dochter van eiseres.

2. De gemeente is ontstaan uit diverse fusies. De huidige gemeentegrenzen omvatten de plaatsen Zaltbommel, Brakel, Aalst, Poederoijen, Zuilichem, Gameren, Nieuwaal, Kerkwijk, Bruchem, Delwijnen, Nederhemert-Noord, Nederhemert-Zuid en Bern. Tot 1999 bestond de gemeente Zaltbommel alleen uit de plaats Zaltbommel.

Brakel en Aalst vormden tot 1955 de gemeente Brakel. Poederoijen en Zuilichem waren toen zelfstandige gemeenten. De gemeenten Brakel, Poederoijen en Zuilichem vormden vanaf 1955 gezamenlijk de gemeente Brakel.

De plaatsen Gameren en Nieuwaal vormden tot 1955 de gemeente Gameren. De plaatsen Kerkwijk, Bruchem en Delwijnen vormden tot 1955 de gemeente Kerkwijk. De gemeenten Gameren, Kerkwijk en een deel van Nederhemert vormden vanaf 1955 de gemeente Kerkwijk. Bern en Nederhemert-Zuid zijn na de Gelders-Brabantse grenscorrectie vanaf 1 januari 1958 toegevoegd aan de gemeente Kerkwijk.

Met ingang van 1 januari 1999 zijn de gemeenten Zaltbommel, Brakel en Kerkwijk gefuseerd tot de gemeente.

3. Tot 27 maart 1984 vond de exploitatie van elektriciteitsleidingen in het grondgebied dat thans de gemeente omvat plaats door de [bedrijfsnaam] (hierna: [L] ). Blijkens akte van 27 maart 1984 is de naam van [L] met ingang van die datum gewijzigd in [bedrijfsnaam] . Blijkens akte van 29 maart 1990 is deze naam gewijzigd in N.V. [L] [bedrijfsnaam] .

4. Blijkens akte van fusie van 31 december 1993 zijn N.V. [L] [bedrijfsnaam] en N.V. [bedrijfsnaam] in N.V. [bedrijfsnaam] . Blijkens akte van fusie van 31 mei 2001 is onder meer N.V. [bedrijfsnaam] in N.V. [bedrijfsnaam] .

5. Blijkens akte van 15 december 2011 is de naam van N.V. [bedrijfsnaam] gewijzigd in [Y] N.V. (hierna: [Y] ).

6. Op 30 januari 1925 heeft [L] met B en W van de gemeente Zaltbommel een overeenkomst gesloten. In artikel 4, eerste lid, van de overeenkomst is het volgende opgenomen:

“De Gemeente verleent door onderteekening dezer overeenkomst aan de Vennootschap voor zoodanigen duur als naar het oordeel der Vennootschap voor de uitoefening van haar bedryf noodig zal blyken kosteloos het recht werken tot geleiding, transformeering, verdeeling en levering van electriciteit en de daarmede in verband staande beveiligings- en ondersteuningswerken te hebben, aan te brengen, in stand te houden en te verwyderen in, op, aan, door of boven gemeentelyke gronden, wegen, wateren en andere eigendommen der Gemeente.”

7. In een overeenkomst, ondertekend door N.V. [bedrijfsnaam] op 16 april 1986 en door de gemeente Zaltbommel op 24 maart 1987, is het volgende opgenomen:

“in aanmerking nemende dat:

- tussen de gemeente en de [L] op 9 maart 1925/12 maart 1925 een overeenkomst is gesloten tot overdracht van het elektriciteitsnet door de gemeente aan de [L] , bij welke overeenkomst tevens aan de [L] vergunning is verleend, tot het aanbrengen enz. van elektriciteitswerken in enz. eigendommen der gemeente;

- partijen een nadere regeling met betrekking tot het aanbrengen enz. van bovengrondse en ondergrondse 10 kV- en laagspanningsleidingen in, enz. eigendommen der gemeente wensen te treffen, welke regeling geacht wordt deel uit te maken van voormelde overeenkomst,

komen overeen als volgt:

I De thans tussen partijen op grond van genoemde overeenkomst geldende regeling, betreffende het aanbrengen enz. van elektriciteitswerken in, enz. eigendommen der gemeente komt te vervallen voorzover het 10 kV- en laagspanningsleidingen betreft.

II In plaats van het te vervallen gedeelte van de regeling komt de volgende regeling:

1. De gemeente verleent hiermede de voor het in, op of boven gemeentelijke eigendommen, voorzover deze zich daartoe lenen, aanbrengen, leggen, hebben, onderhouden, verkleinen, verzwaren, vervangen, uitbreiden en wijzigen van de onder- en bovengrondse leidingen ten behoeve van en in verband met de levering van elektrische energie door de [L] met toebehoren en van aansluitleidingen met toebehoren, waarbij zowel de werkzaamheden als het toebehoren in de ruimste zin moeten worden genomen, vereiste burgerrechtelijke en publiekrechtelijke vergunningen, ontheffingen en toestemmingen (…)

3. De gemeente verbindt zich, indien krachtens enige gemeenteverordening rechten op het aanwezig zijn van leidingnet met toebehoren in, op of boven gemeentegronden, -wateren, enz. worden geheven, binnen redelijke tijd deze verordening zodanig te herzien dat na wijziging de [L] geen rechten zal zijn verschuldigd, dan wel de [L] jaarlijks een bedrag, gelijk aan de door haar betaalde rechten, uit te keren.

Het laatste geldt evenzo voor het geval in de toekomst een verordening als bovenbedoeld van kracht mocht worden. (…)”

8. Blijkens besluit van de gemeente Brakel van 24 september 1924 is aan [L] kosteloos het recht verleend werken tot geleiding, transformering, verdeling en levering van elektriciteit of daarmee in verband staande beveiligings- en ondersteuningswerken te hebben, aan te brengen, in stand te houden, te wijzigen en te verwijderen in, op, aan, door of boven gemeentelijke gronden, wegen, wateren en andere eigendommen der gemeente. De raad van de gemeente Gameren en de raad van de gemeente Kerkwijk hebben op onderscheidenlijk 25 juni 1926 en 28 juni 1929 in gelijke zin besloten. Met de gemeenten Brakel en Kerkwijk zijn in 1986 dan wel 1987 overeenkomsten gesloten die gelijkluidend zijn aan de overeenkomst met de gemeente Zaltbommel vermeld onder 7.

9. In de gemeente Zaltbommel geldt voor het jaar 2012 de Verordening op de heffing en invordering van precariobelasting 2012 (hierna: de Verordening). De Verordening luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

“Artikel 2 Belastbaar feit

Onder de naam precariobelasting wordt een directe belasting geheven ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, bedoeld of genoemd in deze verordening en de daarbij behorende tarieventabel.

Artikel 3 Belastingplicht

1. De precariobelasting wordt geheven van degene die het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft, dan wel van degene ten behoeve van wie dat voorwerp of die voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig zijn.

2. In afwijking in zoverre van het eerste lid wordt, indien de gemeente een vergunning heeft verleend voor het hebben van het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, degene aan wie de vergunning is verleend of diens rechtsopvolger aangemerkt als degene bedoeld in het eerste lid, tenzij blijkt dat hij niet het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft.

Artikel 4 Vrijstellingen

De precariobelasting wordt niet geheven ter zake van het hebben van:

a. voorwerpen, waarvan de gemeente ter zake van het gebruik van de door de openbare dienst bestemde gemeentegrond waarop het voorwerp of de voorwerpen zich bevinden een recht heft op grond van artikel 229, eerste lid, onderdeel a, van de Gemeentewet, dan wel waarvoor een privaatrechtelijke vergoeding is overeengekomen en is betaald;

b. voorwerpen, waarvan de gemeente genothebbende krachtens eigendom, bezit of beperkt recht is, met uitzondering van voorwerpen die in gebruik zijn bij een derde;

c. voorwerpen, welke op grond van een wettelijk voorschrift, een overeenkomst of anderszins rechtens moeten worden gedoogd;

(…)”

10. Op grond van de Tarieventabel, behorende bij de verordening precariobelasting 2012 bedraagt het tarief voor leidingen, kabels en buizen € 2,28 per strekkende meter per jaar.”

Door partijen zijn geen grieven aangevoerd tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten. Het Hof zal ook van deze feiten uitgaan en voegt daar nog de volgende feiten aan toe.

2.2.

In de Verordening is voorts onder meer het volgende bepaald:

“Artikel 1 Begripsbepalingen
Deze verordening verstaat onder:
(…)
c. vergunning: een door het gemeentebestuur verleende en in een gemeentelijke registratie opgenomen toestemming op grond waarvan een persoon één of meer voorwerpen, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond mag hebben;”

2.3.

Ter zitting van het Hof zijn partijen ter zake van het voorwerp van de belastingheffing (het aantal meters netwerk) het volgende overeengekomen:

“ - als de heffingsambtenaar volledig in het gelijk wordt gesteld dan moet de aanslag worden
berekend naar een metrage van 504.000;

- als uitsluitend precariobelasting kan worden geheven in de voormalige gemeenten Bern,
Nederhemert (Zuid en Noord), Poederoijen en Zuilichem, dan moet de aanslag worden
berekend naar een metrage van 74.969.”

3. Geschil in hoger beroep

Evenals voor de rechtbank is in geschil of de aanslag precariobelasting terecht is opgelegd.
Daarbij is, zoals volgt uit het onder 2.3 vermelde compromis, het metrage waarover de aanslag moet worden berekend niet meer in geschil.

4. Beoordeling van het geschil

4.1.

De rechtbank heeft omtrent het geschil onder meer het volgende overwogen:

“12. De rechtbank stelt voorop dat niet in geschil is dat zich een belastbaar feit heeft voorgedaan in de zin van artikel 2 van de Verordening. Eiseres is terecht aangemerkt als belastingplichtige, omdat zij als beheerder van de netwerken degene is ten behoeve van wie het elektriciteitsnetwerk onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond wordt gehouden. Eiseres beroept zich echter in de eerste plaats op de gesloten overeenkomsten, die aan heffing in de weg zouden staan.

13. Naar het oordeel van de rechtbank is het aannemelijk dat de rechten van [L] zijn overgegaan op [Y] , gelet op de (juridische) fusies en naamswijzigingen, die zijn toegelicht met stukken. Een fusie is immers op grond van artikel 3:80, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek een vorm van verkrijging van goederen onder algemene titel. Verweerder heeft aangevoerd dat eiseres geen inzage heeft gegeven in splitsingen die hebben plaatsgevonden, waarbij mogelijk rechten aan andere ondernemingen zijn overgedragen.
Nu echter het - kort gezegd - in eigendom hebben en beheren van elektriciteitsleidingen de activiteit van [Y] is, acht de rechtbank het aannemelijk dat de daarmee samenhangende rechten jegens de gemeente op haar zijn overgegaan. [Y] dient dan ook als rechtsopvolger onder algemene titel van [L] te worden beschouwd. Voor zover de gemeente gehouden is op grond van de overeenkomsten de aanwezigheid van de onderhavige elektriciteitsleidingen te gedogen, kan dan ook geen precariobelasting worden geheven. Daarbij is niet van belang in hoeverre eiseres zelf partij bij de desbetreffende overeenkomsten is. De verplichting tot gedogen opgenomen in artikel 4, aanhef en onder c, van de Verordening is in algemene bewoordingen gesteld en gekoppeld aan de voorwerpen die moeten worden gedoogd. Dit betreft een vrijstelling die ook voor de heffing van eiseres gevolgen heeft.

14. Voor de vraag naar de reikwijdte van de overeenkomsten is echter evenzeer van belang dat de gemeente enkele keren is heringedeeld. Er zijn overeenkomsten gesloten met de voormalige gemeenten Zaltbommel, Brakel, Gameren en Kerkwijk. In 1986 en 1987 zijn aanvullende overeenkomsten gesloten met de gemeenten Zaltbommel, Brakel en Kerkwijk.

15. Partijen zijn het erover eens dat de gemeenten waarmee in de jaren ’20 overeenkomsten zijn gesloten de huidige plaatsen Zaltbommel, Brakel, Aalst, Gameren, Nieuwaal, Kerkwijk, Nederhemert-Noord, Bruchem en Delwijnen omvatten.

16. Op de gemeentelijke herindeling van 1955 is de Wet tot gemeentelijke herindeling van de Bommelerwaard van toepassing (Stb. 1955,76). Ingevolge artikel 3, eerste lid, van deze wet zijn alle rechten, lasten, verplichtingen en bezittingen der gemeenten, welker gebied krachtens deze wet geheel of gedeeltelijk overgaat naar een andere of een nieuwgevormde gemeente, betrekking hebbende op of gelegen in het overgaande gebied, te rekenen van 1 juli 1955 overgegaan op die andere of nieuwgevormde gemeente, zonder dat daarvoor een nadere akte wordt gevorderd.

17. Op de fusie in 1999 is de Wet algemene regels herindeling van toepassing. Op grond van de artikelen 44 en 45 van die wet - voor zover thans van belang - gaan als uitgangspunt op de datum van herindeling alle rechten en verplichtingen van een op te heffen gemeente over op de gemeente waaraan haar gebied wordt toegevoegd. Ten aanzien van de rechten en verplichtingen die verband houden met de voorziening van elektriciteit treedt bij opheffing van een gemeente de in de betrokken herindelingswet aan te wijzen gemeente voor die gemeente in de plaats, zonder dat daarvoor een nadere akte wordt gevorderd.

18. Naar het oordeel van de rechtbank zijn aldus de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten uit 1924, 1925, 1926 en 1929 overgegaan op de gemeente. Die verplichtingen bestonden uit het gedogen van elektrische leidingen op het grondgebied van die (oude) gemeenten. Naar het oordeel van de rechtbank kan een fusie van gemeenten er niet toe leiden dat méér verplichtingen overgaan of ontstaan dan zijn overeengekomen. Dit brengt mee dat de nieuwe gemeenten louter gehouden waren de leidingen te gedogen op die delen van het grondgebied van de gemeenten waarop de overeenkomsten betrekking hebben. Partijen zijn het erover eens dat deze geen betrekking hebben op Poederoijen, Zuilichem, Bern en Nederhemert-Zuid.

19. Ter zake van de overeenkomsten uit 1986/1987 overweegt de rechtbank dat daaruit niet blijkt dat de betrokken partijen hebben beoogd de regelingen uit de jaren ’20 uit te breiden tot de overige plaatsen. Partijen zijn een nadere regeling overeengekomen ter zake van 10 kV- en laagspanningsleidingen, maar nu deze regelingen zijn overeengekomen in het licht van de bestaande overeenkomsten uit de jaren ’20, legt de rechtbank, bij gebreke van een uitdrukkelijke andersluidende bepaling, de overeenkomsten zo uit dat deze betrekking hebben op hetzelfde gebied als de overeenkomsten uit de jaren ’20. Daarbij betrekt de rechtbank tevens het feit dat voor de overige leidingen (hoogspanningsleidingen) de oude overeenkomsten ongewijzigd zijn blijven voortbestaan.

20. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat een privaatrechtelijke vergoeding van € 0 is overeengekomen en betaald voor het netwerk. Daarmee is een beroep gedaan op de vrijstelling van artikel 4, aanhef en onder a, van de Verordening. Daargelaten dat deze afspraak slechts betrekking heeft op de leidingen die reeds op grond van artikel 4, aanhef en onder c, van de Verordening zijn vrijgesteld, moet uit de toevoeging van de woorden “en is betaald” in artikel 4, aanhef en onder a, van de Verordening worden afgeleid dat een vergoeding van nihil niet als een vergoeding in de zin van deze bepaling kan worden beschouwd. Ook langs deze weg is er derhalve geen grond voor vrijstelling van de overige leidingen.

21. Gelet op het voorgaande is verweerder bevoegd precariobelasting te heffen voor zover het leidingen in of op het grondgebied van de voormalige gemeenten Poederoijen en Zuilichem en de plaatsen Bern en Nederhemert-Zuid betreft. Verweerder heeft bij brief van 6 oktober 2014 aan de hand van nameting van de gegevens van eiseres aangegeven dat de totale lengte van de leidingen in deze vier gebieden tezamen 58.977 meter bedraagt. Eiseres heeft deze lengte niet betwist. Uitgaand van een tarief van € 2,28 per strekkende meter leidt dit tot een aanslag van € 134.467.

22. De rechtbank verwerpt de stelling van eiseres dat de precariotarieven onevenredig hoog zijn. De enkele niet nader onderbouwde stelling van eiseres over de hoogte van de heffing per adres kan niet leiden tot de gevolgtrekking dat de tariefstelling leidt tot een onredelijke en willekeurige belastingheffing. Ook acht de rechtbank een tarief van € 2,28 per strekkende meter op zichzelf niet disproportioneel of willekeurig, te meer nu dit tarief in lijn ligt met de tarieven in andere gemeenten, waarnaar verweerder in het verweerschrift heeft verwezen.

23. Naar het oordeel van de rechtbank is de uitspraak op bezwaar ten slotte niet in strijd met het motiveringsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel. Verweerder is bij de berekening van het aantal meters uitgegaan van de lengte die eiseres zelf heeft opgegeven. Het zorgvuldigheidsbeginsel strekt niet zo ver dat verweerder, indien daarvoor geen concrete aanwijzingen zijn, deze opgave uit zichzelf zou dienen te controleren. De grondslag voor de heffing is te vinden in de Verordening. Er is in beginsel sprake van een belastbaar feit en het is aan eiseres om haar beroep op een vrijstelling te onderbouwen. Ook is de uitspraak op bezwaar voldoende gemotiveerd, nog daargelaten dat een gebrek in de motivering er niet toe kan leiden dat de aanslag komt te vervallen. Evenmin is er naar het oordeel van de rechtbank strijd met het rechtszekerheidsbeginsel of het vertrouwensbeginsel, nu voor het thans resterende deel van de aanslag nimmer het vertrouwen is gewekt dat geen precariobelasting geheven zou (kunnen) worden.

24. Gelet op het voorgaande is het beroep gegrond en wordt de aanslag verminderd tot € 134.467.”

Belastingplicht 4.2.1.1. Naar aanleiding van het arrest Naarden heeft belanghebbende gesteld dat zij ten onrechte als belastingplichtige is aangemerkt. De heffingsambtenaar had [Y] als belastingplichtige moeten aanmerken. Belanghebbende baseert deze stelling op artikel 3, eerste en tweede lid, van de Verordening, in samenhang met de verplichting die de (voormalige) gemeenten Zaltbommel, Brakel en Kerkwijk en Gameren tegenover [L] zijn aangegaan op grond van de onderdelen 1 en 3 van de overeenkomst die is vermeld in onderdeel 7 van de uitspraak van de rechtbank respectievelijk de daarmee vergelijkbare overeenkomsten als vermeld in de laatste zin van onderdeel 8 van die uitspraak. Volgens belanghebbende hebben deze gemeenten door middel van de hiervoor bedoelde overeenkomsten (hierna: de overeenkomsten) aan [L] een publiekrechtelijke vergunning verleend. Deze vergunning is volgens belanghebbende overgegaan op [Y] . Daarvan uitgaande had [Y] op grond van artikel 3, tweede lid, Verordening, als de belastingplichtige moeten worden aangemerkt.

4.2.1.2. In dit verband gaat belanghebbende voorts ervan uit dat [Y] , als juridisch eigenaar van de netwerken, degene is die ‘de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond
heeft (cursivering Hof)’, zodat het laatste zinsdeel van artikel 3, tweede lid, Verordening niet van toepassing is. Aan de vraag of belanghebbende dan wel [Y] degene is die – in termen van het arrest Blaricum (r.o. 2.4.2) – bij de netwerken
rechtstreeks belang heeft wordt volgens belanghebbende in de onderhavige zaak niet toegekomen, aangezien volgens haar buiten twijfel is dat de Verordening de vergunninghouder als belastingplichtige aanwijst.

4.2.2.1. De heffingsambtenaar betwist dat er een vergunning is verleend. Hij verstaat onder een vergunning (als bedoeld in artikel 3, tweede lid, Verordening) een beschikking die op een vergunningstelsel is gebaseerd en waarin voorwaarden voor vergunningverlening zijn opgenomen. Een dergelijke vergunning is door belanghebbende niet overgelegd. Volgens de heffingsambtenaar is noch aan [L] , noch aan [Y] als haar rechtsopvolger een (publiekrechtelijke) vergunning verleend. Voorts betwist de heffingsambtenaar dat de rechten en verplichtingen die [L] en de (voormalige) gemeenten zijn aangegaan op [Y] zijn overgegaan.

4.2.2.2. Bovendien is volgens de heffingsambtenaar het laatste zinsdeel van artikel 3, tweede lid, Verordening van toepassing, omdat zowel belanghebbende als [Y] ‘voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond
heeft (cursivering Hof)’. In een dergelijke situatie dient volgens de heffingsambtenaar op grond van het arrest Blaricum doorslaggevende betekenis te worden toegekend aan de vraag wie degene is die bij de netwerken rechtstreeks belang heeft en dat is belanghebbende. Volgens de heffingsambtenaar is belanghebbende dan ook terecht als belastingplichtige aangemerkt.

4.2.3.1. Naar het oordeel van het Hof kan er niet, althans niet zonder meer, van worden uitgegaan dat de door belanghebbende bedoelde vergunning – waarvoor zij verwijst naar de overeenkomsten – een vergunning is als bedoeld in artikel 3, tweede lid, Verordening. Het standpunt van de heffingsambtenaar dat aan [L] en haar rechtsopvolger [Y] niet een vergunning is verleend als bedoeld in de Verordening, houdt, gelet ook op hetgeen is bepaald in artikel 1, onder c, Verordening, in dat de gestelde vergunning moet zijn opgenomen in een gemeentelijke registratie. Naar het oordeel van het Hof heeft het op de weg van belanghebbende gelegen om hiervan bewijs te leveren. Dit bewijs is echter niet geleverd.
Voorts volgt het Hof de heffingsambtenaar in zijn stelling dat van een publiekrechtelijke vergunning als bedoeld in artikel 1, onder c, Verordening eerst sprake is indien deze is gebaseerd op een regeling waarin is vermeld waarop deze betrekking heeft, hoe en door wie deze kan worden aangevraagd en aan welke voorwaarden dient te worden voldaan. Het bestaan van een dergelijke regeling is niet aannemelijk geworden. Uit het hiervoor overwogene volgt dat niet aannemelijk is geworden dat aan [Y] een vergunning is verleend als bedoeld in de Verordening.

4.2.3.2. Indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat in 1986/1987 aan [L] een (publiekrechtelijke) vergunning is verleend als bedoeld in artikel 1, onderdeel c, Verordening, volgt hier naar het oordeel van het Hof niet uit dat deze op [Y] is overgegaan. Aangezien [Y] een andere rechtspersoon is dan [L] , zou er op enig moment een bewilliging en/of bekrachtiging van de zijde van de gemeente(n) nodig zijn geweest om de gestelde overgang van een aan [L] verleende vergunning op [Y] te bewerkstelligen. Zoals ook blijkt uit hetgeen belanghebbende in eerste aanleg hierover heeft vermeld, is (zijn) aan de overgang van vermogensbestanddelen van [L] op (uiteindelijk) [Y] een (of meerdere) juridische fusie(s) voorafgegaan. Dat houdt in dat bij die gelegenheid (-heden) onder algemene titel vermogensbestanddelen op een verkrijgende vennootschap zijn overgegaan. Die wijze van eigendomsovergang geldt echter niet, althans niet zonder meer, ter zake van de overgang van vermogensbestanddelen die voortvloeien uit publiekrechtelijke rechtsbetrekkingen van de verdwijnende vennootschap; in het bijzonder, nu niet aannemelijk is geworden dat de destijds aan [L] verleende vergunning objectgebonden zou zijn. Op welke grond – desondanks – de (veronderstelde) vergunning van [L] op (uiteindelijk) [Y] is overgegaan is evenwel door belanghebbende niet nader toegelicht en onderbouwd.

4.2.3.3. Voorts en veronderstellenderwijs ervan uitgaand dat [Y] houder is geworden van de door belanghebbende gestelde vergunning, rijst de vraag of het “tenzij” van de laatste volzin van artikel 3, tweede lid, Verordening verhindert dat belanghebbende niet belastingplichtig is. Naar het oordeel van het Hof is (ook) degene die – zoals belanghebbende, naar tussen partijen niet in geschil is – economisch eigenaar is van de netwerken aan te merken als degene die dat voorwerp/die voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond
heeft . Voor zover dit laatste ook zou hebben te gelden voor [Y] als juridisch eigenaar, acht het Hof – analoog aan het arrest Blaricum (r.o. 2.4.2) – doorslaggevend wie degene is die bij de netwerken een rechtstreeks belang heeft dat uitgaat boven het resterend belang van de juridisch eigenaar. Naar het oordeel van het Hof is dat belanghebbende en is derhalve uitsluitend zij aan te merken als degene die
heeft in de zin van het slot van artikel 3, tweede lid, Verordening.
Dit betekent dat, zelfs indien [Y] houder zou zijn van een vergunning in de zin van artikel 3, tweede lid, Verordening, het slot van die bepaling het als belastingplichtige kwalificeren van die vergunninghouder verhindert.

4.2.3.4. Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat de stelling van belanghebbende dat zij ten onrechte als belastingplichtige is aangemerkt moet worden verworpen.

Contractuele gedoogplicht / vrijstellingsbepaling 4.3.1.1. De heffingsambtenaar heeft gesteld dat de rechten en verplichtingen die voor [L] voortvloeien uit de overeenkomsten niet op [Y] zijn overgegaan.

4.3.1.2. Voorts heeft de heffingsambtenaar gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat indien [Y] een gedoogrecht heeft verkregen als bedoeld in artikel 4, aanhef en onderdeel c, Verordening, belanghebbende rechten aan dat gedoogrecht kan ontlenen. In dit verband acht de heffingsambtenaar het mede van belang dat de raad van de gemeente Zaltbommel in ogenschouw heeft genomen dat indien uit een overeenkomst met de gemeente als eigenaar een gedoogplicht zou voortvloeien, die plicht uitsluitend zou gelden jegens de contractuele wederpartij. Volgens de heffingsambtenaar volgt uit artikel 2 en artikel 3, eerste lid, Verordening dat er een relatie moet zijn tussen (enerzijds) het voorwerp van belastingheffing (kabels, leidingen en buizen) en (anderzijds) degene die dat voorwerp
heeft en belastingplichtig is.

4.3.2.1. Volgens belanghebbende heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de rechten die [L] aan de overeenkomsten – al dan niet in samenhang met de in artikel 4, onder c, Verordening opgenomen vrijstellingsbepaling – heeft kunnen ontlenen, op [Y] zijn overgegaan.

4.3.2.2. Belanghebbende stelt dat genoemde vrijstelling, gelet ook op de algemene bewoordingen daarvan, de voorwerpen volgt waarop zij betrekking heeft, zodat belanghebbende (ook) op die grond een beroep op die vrijstelling kan doen. In dat verband acht belanghebbende het mede van belang dat zij verantwoordelijk is voor een deel van de taken die ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten door [L] werden verricht, namelijk die betreffende het beheer van het net.

4.3.2.3. Indien het Hof van oordeel is dat de vrijstelling uitsluitend van toepassing is indien belanghebbende zich op de overeenkomsten kan beroepen, stelt belanghebbende dat zij zich als economisch eigenaar van de netwerken, mede gelet op hetgeen daaromtrent in de Elektriciteitswet is bepaald, ook op de overeenkomsten kan beroepen. Dit geldt dan ook voor de meters netwerk die betrekking hebben op de straatverlichting, omdat, nu in de straatverlichtingsovereenkomsten niets over de heffing van precariobelasting is bepaald, ook daarvoor geldt wat in de overeenkomsten is bepaald. Voorts heeft de gemeente zich volgens belanghebbende verbonden tot (a) het volgens belanghebbende uit de overeenkomsten voortvloeiende recht om op afroep (kosteloos) vestiging van een zakelijk recht te verlangen dat aan heffing van de precariobelasting in de weg staat en (b) het herzien van de Verordening indien daaruit een verschuldigdheid van precariobelasting zou voortvloeien.

4.3.2.4. Bovendien zijn er volgens belanghebbende gronden om haar voor de toepassing van de Verordening met [Y] te vereenzelvigen. Ook hieruit volgt volgens belanghebbende dat aan haar rechtstreeks het contractuele gedoogrecht toekomt en dat zij recht heeft op toepassing van de vrijstelling van artikel 4, onderdeel c, Verordening.

4.3.3.1. Naar het oordeel van het Hof kan belanghebbende zich niet met succes beroepen op de overeenkomsten en op de vrijstelling van artikel 4, onderdeel c, Verordening.
Indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat [Y] in het onderhavige jaar aan de overeenkomsten een contractueel gedoogrecht kan ontlenen, zijn geen gronden aannemelijk gemaakt op basis waarvan dat recht ook aan belanghebbende zou toekomen. Uit zichzelf houden de overeenkomsten niet een dergelijke derdenwerking (ten gunste van belanghebbende) in; zo bevatten de overeenkomsten ook niet een derdenbeding als bedoeld in artikel 6:253, eerste lid, BW. Dit is niet anders met betrekking tot de meters netwerk die betrekking hebben op de straatverlichting, omdat in de straatverlichtingsovereenkomsten niets over de heffing van precariobelasting is bepaald.

4.3.3.2. Het hiervoor overwogene is van belang, omdat de vrijstelling van artikel 4, onderdeel c, Verordening, naar het oordeel van het Hof aldus moet worden gelezen dat degene die zich ter zake van de aanwezigheid van een contractueel gedoogrecht op die vrijstelling beroept, zelf tot dat gedoogrecht gerechtigd moet zijn. In die zin vormt de vrijstellingsbepaling van artikel 4, ten eerste, Verordening, als het ware een codificatie van de jurisprudentie inzake aan de bevoegdheid tot heffen van precariobelasting in de weg staande verplichtingen.
Dat de gemeentelijke regelgever deze jurisprudentie met de vrijstellingsbepaling heeft beoogd uit te breiden naar derden die geen partij (of rechtsopvolger daarvan) waren bij de overeenkomst waarin het gedoogrecht is opgenomen, acht het Hof niet aannemelijk.
Een uitleg van genoemde vrijstellingsbepaling waarmee de werking ervan wordt uitgebreid naar derden die geen partij zijn bij de overeenkomst waarin het gedoogrecht is opgenomen, acht het Hof niet juist. Dit oordeel lijkt bevestiging te vinden in de formulering van de laatste volzin van r.o. 2.5.4 van het arrest Naarden, omdat daarin uitdrukkelijk ‘de wederpartij’ is aangemerkt als degene die zich op het (contractuele) gedoogrecht kan beroepen.
De andersluidende opvatting die inhoudt dat het aan [Y] toekomende gedoogrecht voor de toepassing van de vrijstellingsbepaling als het ware derdenwerking heeft, wordt derhalve verworpen.

4.3.3.3. Het hiervoor overwogene zou anders zijn, indien belanghebbende zich rechtstreeks – zonder een beroep op derdenwerking – op de overeenkomsten zou kunnen beroepen. Naar het oordeel van het Hof volgt uit de omstandigheid dat belanghebbende netbeheerder is en uit dien hoofde economisch eigenaar van de netwerken waarvan [Y] de juridisch eigenaar is, niet dat de rechten die aan [Y] als rechtsopvolger van [L] toekomen, ook (rechtstreeks) aan haar toekomen; hetzelfde geldt – voor zover al van belang – ook voor de rechten die [Y] aan de straatverlichtingsovereenkomsten kan ontlenen.
Een overgang van rechten op belanghebbende volgt ook niet uit de wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en Gaswet, Wet van 1 juli 2004, Stb. 2004, 328, welke heeft geleid tot de invoering van artikel 10a van de Elektriciteitswet 1998. Voorts acht het Hof onvoldoende grond aanwezig voor – met het oog op de toepassing van de Verordening – een vereenzelviging van belanghebbende en [Y] , zodanig dat uit dien hoofde aan belanghebbende de rechten zouden toekomen die (veronderstellenderwijs) [Y] aan de overeenkomsten kan ontlenen.

4.3.3.4. Uit het hiervoor overwogene volgt dat belanghebbende ook geen – naar zij heeft gesteld: uit de overeenkomsten voortvloeiend – recht toekomt op de vestiging van een zakelijk op de netwerken betrekking hebbend recht van opstal of een erfdienstbaarheid dan wel een recht om herziening van de Verordening te vorderen indien deze tot verschuldigdheid van precariobelasting zou leiden; nog daargelaten dat de hiervoor bedoelde zakelijke rechten in het onderhavige jaar niet zijn gevestigd.

4.3.3.5. Het hiervoor overwogene houdt in dat de vraag of [Y] gerechtigd is geworden tot de rechten die voor [L] uit de overeenkomsten voortvloeiden, in het midden kan blijven.

Vrijstelling artikel 4, onderdeel a, Verordening 4.4. Voor zover belanghebbende in hoger beroep haar stelling heeft gehandhaafd dat de vrijstelling van artikel 4, onderdeel a, Verordening van toepassing is, wijst het Hof deze stelling af op grond van hetgeen de rechtbank hierover in r.o. 20 van haar uitspraak heeft overwogen.

Onevenredig hoog en naar willekeur vastgesteld tarief? 4.5.1. In eerste aanleg heeft belanghebbende gesteld dat het door de gemeente gehanteerde tarief onevenredig hoog is en naar willekeur is vastgesteld. In dit verband voert belanghebbende aan dat het tarief in de gemeente Zaltbommel neerkomt op een heffing per huishouden van € 163, terwijl de heffing per huishouden in de gemeenten Bloemendaal en Leiderdorp € 23 respectievelijk € 30 bedraagt. Voorts vermeldt belanghebbende dat het tarief per meter netwerk in de gemeente Rotterdam met € 1,20 veel lager is dan dat in de gemeente Zaltbommel.

4.5.2.

Bij de beoordeling van deze stelling geldt als uitgangspunt dat aan gemeenten binnen de grenzen van de Gemeentewet een autonome bevoegdheid is toegekend om de tarieven van de precariobelasting vast te stellen. Gebruik van die bevoegdheid mag niet een onredelijke belastingheffing tot gevolg hebben waarop de wetgever bij het toekennen van de bevoegdheid aan de raad niet het oog kan hebben gehad. Het tarief voor de onderhavige precariobelasting is in artikel 10 van de Verordening gerelateerd aan het aantal meters leiding, kabel of buis waarop de heffing betrekking heeft. Deze maatstaf is niet willekeurig of onredelijk. Van een tarief van € 2,28 per strekkende meter kan ook niet worden geoordeeld dat dit onredelijk is. Het Hof verwerpt derhalve de stelling dat het tarief onevenredig hoog en naar willekeur is vastgesteld.

Schending van het zorgvuldigheidsbeginsel? 4.6. Volgens belanghebbende is bij het opleggen van de aanslag precariobelasting het zorgvuldigheidsbeginsel geschonden, omdat bij een zorgvuldige voorbereiding van de aanslag minder precariobelasting zou zijn geheven.
Het Hof verwerpt deze stelling omdat de omstandigheid dat de precariobelasting te hoog is vastgesteld op zichzelf niet inhoudt dat de heffingsambtenaar daarbij onzorgvuldig heeft gehandeld. Ook overigens zijn voor deze stelling onvoldoende feitelijke gronden aangevoerd.

Schending van het motiveringsbeginsel? 4.7. Van strijd met het motiveringsbeginsel is, aldus belanghebbende, bij het opleggen van de aanslag sprake omdat het haar niet duidelijk is geworden hoe die aanslag tot stand is gekomen en wat daarvan de rechtsgrondslag is.
Het Hof verwerpt deze stelling, omdat de aanslag in relatie tot de Verordening voldoende is gespecificeerd en omdat uit de gedingstukken blijkt dat de gemeente de aanslag ook in de bezwaarfase voldoende heeft gemotiveerd.

Schending van het vertrouwensbeginsel? 4.8.1. In eerste aanleg heeft belanghebbende een beroep gedaan op het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Belanghebbende beroept zich in dat verband op de overeenkomsten en op de omstandigheid dat gedurende bijna 90 jaar geen precariobelasting is geheven. Daarnaast is het volgens belanghebbende nooit de bedoeling van de wetgever geweest dat het onderscheid tussen een netbeheerder en een neteigenaar tot gevolg zou hebben dat de netbeheerder geen rechten zou kunnen ontlenen aan overeenkomsten die eertijds met de netbeheerder/neteigenaar zijn gesloten.

4.8.2.

Voor zover belanghebbende deze stelling in hoger beroep heeft willen handhaven beoordeelt het Hof deze als volgt. Naar het oordeel van het Hof vormt de omstandigheid dat over de netwerken van belanghebbende niet eerder precariobelasting is geheven op zich zelf geen grond voor de stelling dat het rechtszekerheids- en/of het vertrouwensbeginsel is geschonden. De overeenkomsten leiden niet tot een ander oordeel, reeds op grond van hetgeen hiervoor ter zake van de inhoud en de werking van de overeenkomsten is overwogen. Ook de laatste onder 4.8.1 vermelde omstandigheid biedt geen grond aan de stelling dat de heffingsambtenaar het vertrouwensbeginsel zou hebben geschonden.

Slotsom

4.9.

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. Gelet op het ter zitting van het Hof overeengekomen compromis is ook het incidenteel hoger beroep gegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep gegrond verklaren, de uitspraak van de inspecteur vernietigen en de aanslag precariobelasting, met inachtneming van het compromis, vaststellen op € 1.149.120 (= 504.000 x € 2,28).

5. 5. Kosten

Nu het incidenteel hoger beroep gegrond is, zijn termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit).

Voor het onderhavige geval zijn dat de in artikel 1, onderdeel a, van het Besluit vermelde kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 2,5 (proceshandelingen: verweerschrift, verstrekken van inlichtingen, zitting) x 1,5 (wegingsfactor) x € 495 = € 1.856,25.
Het Hof zal de door de rechtbank vastgestelde veroordeling van de heffingsambtenaar tot vergoeding van proceskosten en griffierecht in stand laten.

6. 6. Beslissing

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, met uitzondering van de beslissing betreffende de vergoeding van de proceskosten (bezwaar en beroep) en het griffierecht;

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vermindert de aanslag precariobelasting tot € 1.149.120, en

- veroordeelt de heffingsambtenaar in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.856,25.

De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M. Jansen als griffier. De beslissing is op 21 september 2017 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.