Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.212.111/01 NOT
nummer eerste aanleg : C/05/308775 / KL RK 16/108
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 31 oktober 2017
inzake
[naam] ,
wonend te [plaats] ,
appellant,
gemachtigde: mr. B.G. Baljet, advocaat te Velsen-Zuid, gemeente Velsen,
tegen
mr. [naam] ,
notaris te [plaats] ,
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. E.A.L. van Emden, advocaat te Den Haag.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant (hierna: klager) heeft op 21 maart 2017 een beroepschrift - met bijlage - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 22 februari 2017 (ECLI:NL:TNORARL:2017:6). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klager tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) gegrond verklaard en de notaris de maatregel opgelegd van de schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van een maand.
1.2.
Van de kant van klager is op 30 maart 2017 een aanvulling op het beroepschrift - met bijlagen - ontvangen.
1.3.
De notaris heeft op 25 april 2017 een verweerschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend.
1.4.
Het hof heeft de brief van de gemachtigde van klager van 1 september 2017, bij het hof ingekomen op 4 september 2017, buiten behandeling gelaten omdat deze brief is aangemerkt als een repliek, waarvoor geen toestemming is gegeven. Het hof heeft wel kennisgenomen van de aanvullende productie bij genoemde brief (p. 11).
1.5.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 14 september 2017. Namens klager is zijn moeder [naam] (hierna: [X] ), tevens zijn gevolmachtigde in Nederland, verschenen, vergezeld van de gemachtigde en mevrouw [naam] als tolk. Tevens is de notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, verschenen. Allen hebben het woord gevoerd; de gemachtigden ieder aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
2.Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3.Feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2.
Kort weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1.
Klager was houder van 60% van de aandelen in de besloten vennootschap [B.V.1] (hierna: [B.V.1] ).
3.2.2.
Op 21 december 2012 heeft klager bij de notaris een algemene notariële volmacht ondertekend waarbij klager aan zijn moeder, [X] , de bevoegdheid heeft verleend om in zijn naam en voor zijn rekening alle rechtshandelingen te verrichten en verklaringen in ontvangst te nemen. In de volmacht is verder onder meer de bevoegdheid aan de gevolmachtigde gegeven om klager te vertegenwoordigen in zijn hoedanigheid van aandeelhouder in het kapitaal van [B.V.1] , waaronder uitdrukkelijk begrepen de bevoegdheid tot verkoop en levering van de aandelen. Bij dit bezoek aan de notaris werd klager vergezeld door de heer [Y] (hierna: [Y] ) als adviseur.
3.2.3.
Op 30 september 2013 is klager op het notariskantoor verschenen. De notaris heeft op deze dag de handtekening van klager op een verkoopvolmacht gelegaliseerd.
3.2.4.
Bij e-mailbericht van 31 oktober 2013 heeft mevrouw [Z] (hierna: [Z] ), de toenmalige medewerkster van de notaris, aan [Y] het volgende meegedeeld:
“(...) Graag je akkoord op het concept van de akte en de eerste pagina van de volmacht op jullie gele papier afdrukken. Ik heb in de volmacht bij de koopsom nog toegevoegd dat de koopsom wordt omgezet in een lening. (…)”.
3.2.5.
De notaris heeft op 31 oktober 2013 een akte levering aandelen verleden, waarbij de aandelen van klager in [B.V.1] geleverd zijn aan [B.V.2] (hierna: [B.V.2] ). In de akte is vermeld dat de koopsom € 100.000,00 bedraagt en dat koper de koopsom aan verkoper/klager heeft voldaan door middel van omzetting van de koopsom in een vordering uit geldlening tot hetzelfde bedrag, zulks onder nader tussen verkoper en koper overeen te komen voorwaarden en bedingen, waarvan zij in de akte geen nadere omschrijving hebben verlangd. In de akte heeft verkoper aan koper kwijting verleend voor de betaling van de koopsom.
3.2.6.
Bij het passeren van de akte zijn partijen niet in persoon verschenen. De notaris heeft volgens de akte op basis van volmachten gehandeld. Voor wat betreft de volmacht van klager ging het daarbij om de volmacht van 30 september 2013.
3.2.7.
De onder 3.2.6. bedoelde volmachten zijn wat de vermelding van de ‘purchase price’ betreft niet identiek. In de volmacht die door de verkoper (klager) zou zijn afgegeven staat: ‘one hundred thousand euro (€ 100,000.00), which purchase price will be converted in a loan to the same amount’. In de volmacht afgeven door de koper ( [B.V.2] ) ontbreekt de toevoeging ‘which purchase price will be converted in a loan to the same amount’. Voorts is het lettertype van de eerste bladzijde van de volmacht die door klager zou zijn afgegeven anders dan het lettertype van de tweede bladzijde. De eerste pagina van de volmacht die door klager zou zijn afgegeven is niet voorzien van een handtekening of paraaf. Het lettertype van de volmacht afgegeven door de koper is op beide bladzijden identiek en op beide bladzijden is een handtekening geplaatst.
3.2.8.
[Z] is in 2014 overleden.
3.2.9.
Op 21 september 2015 heeft de notaris afschriften van de akten waarbij klager partij was aan [X] als gevolmachtigde van klager verzonden.
4.Standpunt van klager
Klager verwijt de notaris onzorgvuldig handelen. De (inleidende) klacht van klager bestaat uit een tiental klachtonderdelen die in de kern betrekking hebben op de inhoud van de volmacht van 30 september 2013 en de akte van levering aandelen van 31 oktober 2013 en de bij het opmaken daarvan door de notaris gevolgde werkwijze. Verder ziet de klacht op de wijze van het verstrekken van informatie door de notaris.
De klachtonderdelen zullen hierna worden besproken.
5.Standpunt van de notaris
De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.
6.Beoordeling
Formeel
Belang bij hoger beroep
6.1.
De notaris stelt dat klager geen belang heeft om zijn klacht in hoger beroep aan het hof voor te leggen, aangezien de klacht in eerste aanleg gegrond is verklaard.
6.2.
Volgens het beroepschrift is hoger beroep ingesteld omdat klager zich op het standpunt stelt dat hij ten onrechte in een klachtonderdeel niet ontvangen is en omdat de door de kamer opgelegde maatregel te licht is. Reeds omdat klager te kennen geeft dat hij de opgelegde maatregel ontoereikend acht, heeft hij naar het oordeel van het hof belang bij zijn hoger beroep.
Nieuwe klachten
6.3.
Klager heeft vóór de zitting in eerste aanleg, te weten op 5 december 2016, een nieuwe klacht geformuleerd inhoudende dat de notaris niet duidelijk maakt wie de Ultimate Beneficiary Owner (UBO) van [B.V.2] was ten tijde van de verkoop van de aandelen. De kamer heeft deze klacht buiten beschouwing gelaten omdat deze te laat is ingediend.
6.4.
Deze klacht brengt klager in hoger beroep opnieuw naar voren. Verder heeft klager in de aanvulling op het beroepschrift te kennen gegeven zijn klacht uit te breiden met drie onderdelen, te weten:
a. a) de notaris heeft de volmacht van klager vervalst, althans essentiële onderdelen van de volmacht zonder toestemming of medeweten van klager gewijzigd;
b) de notaris heeft nagelaten bij klager te verifiëren of het werkelijk zijn bedoeling was om zijn aandelen in de vennootschap over te dragen aan een vennootschap waarvan [Y] de UBO was;
c) de notaris heeft daarna een akte gepasseerd op basis van die valse, althans gewijzigde volmacht.
6.5.
Op grond van het bepaalde in artikel 107 lid 4 Wet Pro op het notarisambt (Wna) dient het hof een aan hem voorgelegde zaak opnieuw in volle omvang te behandelen. In die procedure is voor de behandeling van in appel nieuw of in eerste aanleg te laat geformuleerde klachten geen plaats. De kamer heeft terecht geoordeeld dat klager in de op 5 december 2016 geuite klacht niet kan worden ontvangen vanwege het late stadium van de procedure. Deze klacht is in de oorspronkelijke klacht onvoldoende geconcretiseerd en kan niet als uitwerking van eerder ingediende klachtonderdelen worden beschouwd, zoals klager onder meer heeft aangevoerd.
Klager zal in deze (nieuwe) klacht niet-ontvankelijk worden verklaard.
6.6.
Het hof is van oordeel dat de in 6.4. onder a) en c) genoemde onderdelen als een parafrasering van het hierna te bespreken klachtonderdeel 2 kunnen worden beschouwd en als zodanig onder dat klachtonderdeel geschaard kunnen worden. Hiermee wordt in het volgende bij de bespreking van dat klachtonderdeel rekening gehouden
6.7.
Hetgeen onder 6.4. onder b) is opgenomen, is naar het oordeel van het hof wel een ongeoorloofde uitbreiding van de klacht. Klager zal hierin niet-ontvankelijk worden verklaard.
Inhoudelijk
Klachtonderdelen
1: De notaris heeft de akte van 31 oktober 2013 gepasseerd zonder toestemming van klager.
2: De notaris heeft de akte gepasseerd op basis van een valse, dan wel gebrekkige, volmacht.
8: De notaris heeft de akte in afwijking van gemaakte afspraken gewijzigd. Zo is de afgesproken betaling ten onrechte gewijzigd in een lening van het bedrag van de koopprijs. Daarbij is nagelaten bij klager te verifiëren of hij akkoord ging met de levering van de aandelen onder die afwijkende voorwaarde.
6.8.
Gezien de onderlinge samenhang zal het hof deze klachtonderdelen gezamenlijk behandelen.
6.9.
Ter onderbouwing van deze klachtonderdelen heeft klager aangevoerd dat in de akte van 31 oktober 2013 onderdelen zijn opgenomen waarin hij als verkoper niet is gekend en waarmee hij zich niet kan verenigen. Het gaat daarbij om de naam van de koper en om het feit dat volgens de akte koper de koopsom heeft voldaan door middel van omzetting van zijn verplichting de koopsom te betalen in een schuld uit geldlening.
Volgens klager heeft hij geen andere volmacht dan die van 21 december 2012 getekend.
Klager heeft op 30 september 2013 op het kantoor van de notaris wel een stuk ondertekend maar daarbij ging het volgens hem niet om een volmacht maar om een concept koopovereenkomst. Op 30 september 2013 was de naam van de koper nog niet bekend. Ook zou de koopsom van € 100.000,00 gewoon voldaan worden en niet worden omgezet in een geldlening, aldus klager. Klager betwist dat de handtekening op de volmacht op basis waarvan de leveringsakte is gepasseerd van hem is.
6.10.
De notaris heeft erkend dat ten aanzien van het opmaken van de volmacht en de akte van levering aandelen sprake is van een ernstige fout waarvoor hij verantwoordelijk is. De notaris heeft hierover spijt betuigd. Volgens de notaris heeft hij op 31 oktober 2013 gecontroleerd of de inhoud van de volmacht van klager van 30 september 2013 overeenstemde met de akte. Aangezien dat het geval was, heeft hij de akte gepasseerd. Pas later is de notaris gebleken dat de volmacht, met de door hem gelegaliseerde handtekening van klager, na ondertekening door klager in samenspraak tussen zijn medewerkster [Z] en [Y] gewijzigd is bij de koopsom zoals blijkt uit de e-mailwisseling tussen [Z] en [Y] van 31 oktober 2013 (zie hiervoor onder 3.2.4.). Ook is de notaris pas later opgevallen dat in de verkoper betreffende volmacht sprake was van twee verschillende lettertypes c.q. -groottes. Indien de notaris op 31 oktober 2013 had geweten dat sprake was van wijzigingen in de volmacht, had hij eerst navraag bij klager gedaan, aldus de notaris.
6.11.
Het hof is, evenals de kamer, van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de op de tweede bladzijde van de volmacht die door de verkoper zou zijn afgegeven geplaatste handtekening niet van klager is.
Uit de hiervoor opgenomen feiten blijkt dat de volmacht pas na ondertekening voor wat betreft de voorwaarden wezenlijk - en op zichzelf in het nadeel van de verkoper - is gewijzigd. Voorts zijn de bij het passeren van de akte gebruikte volmachten van verkoper en koper juist op het punt van een belangrijke voorwaarde (de ‘purchase price’) wezenlijk verschillend. Het is niet aannemelijk geworden dat de notaris dit ten tijde van het passeren van de akte wist, doch hij had dit wel moeten weten, hij had – met andere woorden – de volmachten inhoudelijk moeten controleren en dit had hem aanleiding moeten geven met klager zelf of met diens gemachtigde [X] contact op te nemen teneinde te verifiëren of dit conform zijn wensen was. De notaris heeft deze gang van zaken feitelijk toegelaten en is hiervoor verantwoordelijk, zoals hij ook heeft erkend. Hiermee heeft de notaris veronachtzaamd dat in een notariële akte niets anders kan worden vastgelegd dan de door de notaris geconstateerde bedoeling en wil van partijen. Deze klachtonderdelen zijn, zoals ook de kamer heeft beslist, gegrond en tuchtrechtelijk ernstig verwijtbaar.
Klachtonderdelen
3: De notaris heeft nagelaten om voor het passeren van de akte een concept van de akte met de volmacht en de overige stukken naar klager te sturen.
4: De notaris heeft nagelaten om klager na het passeren van de akte een kopie van de verschillende documenten toe te sturen.
6.12.
Gezien de onderlinge samenhang zal het hof deze klachtonderdelen gezamenlijk behandelen.
6.13.
Volgens klager heeft hij de in deze klachtonderdelen bedoelde stukken destijds niet van de notaris ontvangen.
6.14.
De notaris neemt aan dat hij alleen aan [Y] , als contactpersoon van klager, (een concept van) de akte heeft toegezonden omdat hij uitging van een volmacht van klager aan [Y] om stukken voor klager in ontvangst te nemen. Een dergelijke volmacht heeft de notaris echter niet in het dossier aangetroffen, zoals ter zitting in eerste aanleg is meegedeeld.
6.15.
Naar het oordeel van het hof had de notaris op zijn minst moeten controleren of hij ermee kon volstaan om de stukken alleen aan [Y] (en niet – ook – naar klager en/of [X] ) toe te zenden. Nu de notaris dat kennelijk heeft nagelaten, zijn de klachtonderdelen gegrond, zoals ook de kamer heeft beslist.
Klachtonderdeel 5: De notaris werkt nauw samen met [Y] en zijn vennootschappen die klager en zijn ouders hebben opgelicht.
6.16.
De notaris heeft aangevoerd dat [Y] bij hem bekend was als tussenpersoon bij meerdere transacties, wat niet ongebruikelijk is. Van een ontoelaatbare samenwerking was geen sprake. In ieder geval was de notaris niet bekend met, zoals klager stelt, enige onbetrouwbaarheid van [Y] , aldus de notaris.
6.17.
Het hof is van oordeel dat het op zichzelf niet klachtwaardig is dat de notaris met [Y] heeft samengewerkt. De beoordeling van dit klachtonderdeel valt voor zover het de beweerdelijke oplichting betreft buiten het bestek van deze tuchtrechtelijke klachtprocedure. Dit klachtonderdeel is ongegrond.
Klachtonderdeel 6: De notaris heeft toegestaan dat klager op het kantoor van de notaris werd ontvangen door een medewerkster van [Y] . Deze medewerkster heeft klager een stuk laten tekenen zonder dat klager de notaris heeft gesproken of gezien.
6.18.
Ter toelichting heeft klager aangevoerd dat hij op 30 september 2013 voor het kantoor van de notaris is opgevangen door [A] , een medewerkster van [Y] , die hem en zijn moeder heeft laten plaatsnemen in de wachtkamer. Daarna heeft [A] stukken uit het kantoor van de notaris opgehaald die klager moest ondertekenen. Klager heeft de notaris niet gezien of gesproken.
6.19.
Volgens de notaris kwam klager op 30 september 2013 naar zijn kantoor om zijn handtekening onder de volmacht te laten legaliseren omdat klager via [Y] doende was om zijn aandelen in [B.V.1] te verkopen. Het klopt dat hij klager toen niet gesproken heeft. De notaris betwist dat [Y] en zijn medewerkers als derden konden “meewerken” op zijn kantoor zoals klager stelt en dat [A] stukken uit zijn kantoor heeft opgehaald.
6.20.
Het hof constateert dat de lezingen van partijen over de gang van zaken op 30 september 2013 uiteen lopen, zodat niet kan worden vastgesteld wat er precies heeft plaatsgevonden.
Het hof zal dit klachtonderdeel daarom ongegrond verklaren.
Klachtonderdeel 7: De notaris heeft het ondertekende stuk nadien gelegaliseerd alsof hij bij het ondertekenen aanwezig was.
6.21.
De notaris heeft het standpunt ingenomen dat de legalisatie van de handtekening op de volmacht heeft plaatsgevonden op het moment dat klager op zijn kantoor was op 30 september 2013. De notaris weet niet met zekerheid of een medewerker van zijn kantoor bij het plaatsen van de handtekening door klager aanwezig is geweest, maar dat was wel gangbare praktijk. In dit geval ligt het voor de hand dat [Z] daarbij aanwezig was aangezien zij het dossier in behandeling had. [Z] is in 2014 helaas overleden, zodat hij bij haar geen navraag meer kan doen.
6.22.
Het hof overweegt ten aanzien van dit klachtonderdeel als volgt. Volgens de notaris is hij ervan uitgegaan dat klager zijn handtekening in tegenwoordigheid van een van zijn medewerkers heeft geplaatst, waarna hij de handtekening heeft gelegaliseerd. De notaris gaat ervan uit dat dat in dit geval [Z] is geweest aangezien zij de dossierbehandelaar was. Bewijs hiervoor valt echter niet meer te leveren. Dat slechts [A] hierbij aanwezig is geweest, zoals klager stelt, wordt door de notaris tegengesproken.
In de notariële praktijk is niet ongebruikelijk dat de notaris bij het legaliseren van een handtekening afgaat op de mededeling van zijn medewerker dat de handtekening in diens tegenwoordigheid is geplaatst. Een dergelijke werkwijze acht het hof niet klachtwaardig. Naar het oordeel van het hof is onvoldoende gebleken dat de gang van zaken in dit geval anders is geweest dan in het notariaat gebruikelijk. Dit klachtonderdeel treft geen doel.
Klachtonderdeel 9: Door de notaris is op vragen van klager en zijn moeder in eerste instantie terughoudend gereageerd. Pas na aandringen zijn enkele stukken in kopie verstrekt.
6.23.
De notaris heeft in hoger beroep erkend dat het beter was geweest wanneer hij eerder had gereageerd op verzoeken van de kant van klager om informatie te verstrekken.
6.24.
Het hof is, met de kamer, van oordeel dat er voor de notaris geen aanleiding bestond om klager niet per omgaande van informatie te voorzien toen hij daar in 2015 en 2016 om vroeg. Klager was immers partij en hij vroeg om informatie over de akten en stukken waar hij zelf bij betrokken was. Het hof acht dit klachtonderdeel, evenals de kamer, gegrond.
Klachtonderdeel 10: De notaris weigert een kopie te verstrekken van de volmacht van de bestuurders die namens [B.V.1] met de verkoop en levering van de aandelen hebben ingestemd.
6.25.
De notaris heeft de in dit klachtonderdeel bedoelde volmacht pas ter terechtzitting in eerste aanleg verstrekt. Naar het oordeel van het hof had de notaris deze veel eerder, namelijk op het eerste verzoek van klager daartoe, dienen te verschaffen en heeft hij daarmee te lang getalmd. Een dergelijke terughoudendheid past een zorgvuldig notaris niet. Het dient bovendien voor zijn risico te blijven wanneer het stuk niet eerder beschikbaar was omdat delen van het dossier in ongerede waren geraakt. Dit klachtonderdeel is gegrond.
Conclusie en maatregel
6.26.
De conclusie van het hiervoor overwogene is dat de klachtonderdelen 1, 2, 3, 4, 8, 9 en 10 gegrond zijn en de klachtonderdelen 5, 6 en 7 ongegrond. Ten aanzien van de op te leggen maatregel overweegt het hof als volgt. De notaris heeft niet gehandeld zoals een zorgvuldig notaris betaamt en daardoor de belangen van klager veronachtzaamd. Het valt de notaris ernstig te verwijten dat in één van de bij het passeren van de akte gebruikte volmachten een wezenlijke voorwaarde is toegevoegd of gewijzigd en dat een daaruit voortvloeiende akte voor de notaris is verleden zonder dat hij zich er van heeft verzekerd dat deze toevoeging of wijziging in overeenstemming is met de wil van alle partijen onder wie klager. Uit de feiten en omstandigheden blijkt bovendien dat de notaris in het geheel geen regie heeft gevoerd over de onder zijn verantwoordelijkheid vallende activiteiten en werkzaamheden. Verder heeft de notaris verzaakt in de op hem rustende plicht om zijn cliënt te informeren. Zodoende heeft de notaris notariële kernwaarden geschonden en de eer en het aanzien van het notariaat geschaad. Dit valt hem tuchtrechtelijk zwaar aan te rekenen. Het hof weegt bij het opleggen van de maatregel mee dat de notaris niet eerder een notariële tuchtmaatregel is opgelegd. In deze omstandigheid ziet het hof aanleiding niet de zwaarste maatregel van ontzetting uit het ambt op te leggen, maar te volstaan met de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de maximaal toegestane duur van zes maanden. De door de kamer opgelegde maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van een maand doet onvoldoende recht aan de ernst van de gegrond verklaarde klachten.
6.27.
Ingevolge artikel 105 Wna Pro is het aan de kamer om te bepalen op welke datum de aan de notaris opgelegde maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt van kracht wordt en dit bij aangetekende brief aan de notaris mee te delen.
6.28.
Het hof komt deels tot andere beslissingen dan de kamer. Het hof zal de beslissing van de kamer omwille van de duidelijkheid in zijn geheel vernietigen en een nieuwe beslissing geven.
6.29.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.30.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7.Beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing;
- verklaart klager niet-ontvankelijk in de in eerste aanleg en hoger beroep nieuw geformuleerde klachten als bedoeld in rechtsoverwegingen 6.5. en 6.7.;
- verklaart de klachtonderdelen 1, 2, 3, 4, 8, 9 en 10 gegrond;
- legt de notaris de maatregel van schorsing in de uitoefening van zijn ambt voor de duur van zes maanden op;
- verklaart de klachtonderdelen 5, 6 en 7 ongegrond.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.H. Lieber, F.J.P.M. Haas en T.K. Lekkerkerker en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2017 door de rolraadsheer.