Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.230.732/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : 5999839 EA VERZ 17-438
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 oktober 2018
inzake
ACHMEA PENSIOEN- EN LEVENSVERZEKERINGEN N.V.
gevestigd te Apeldoorn,
appellante,
advocaat: mr. N. van Tamelen te Amsterdam,
tegen
SCORE RETAIL NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Arnhem,
geïntimeerde,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1.Procesverloop in hoger beroep
Partijen worden hierna Achmea en Score genoemd.
Achmea is bij beroepschrift, ontvangen ter griffie op 4 januari 2018, in hoger beroep gekomen van de tussen partijen onder voormeld zaaknummer op 4 oktober 2017 uitgesproken beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter). Het beroepschrift strekt ertoe dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en het verzoek van Achmea alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
Op 27 februari 2018 is ter griffie een verweerschrift van Score ingekomen. Daarbij verzoekt Score, kort gezegd, de bestreden beschikking te bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten, met rente.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 augustus 2018. Partijen hebben de zaak aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities nader toegelicht, Achmea door haar hiervoor genoemde advocaat, Score door mr. A. de Fouw, advocaat te Amsterdam. Partijen hebben toen nog stukken in het geding gebracht.
Ten slotte is de behandeling gesloten en is – na vergeefse schikkingsonderhandelingen tussen partijen – de uitspraak bepaald op heden.
Achmea heeft bewijs van haar stellingen aangeboden.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.7 een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3.Beoordeling
3.1.
In deze zaak gaat het om het volgende.
( a) Met ingang van 1 augustus 2001 heeft Score de bedrijfsruimte aan de [adres] (verder: het gehuurde) gehuurd van Achmea. Het betreft bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW Pro. De aanvangshuurprijs bedroeg ƒ 171.423,= exclusief btw per jaar.
( b) Artikel 9.4 van de huurovereenkomst luidt als volgt:
“Onverminderd een huurprijsaanpassing op grond van 4.3 is elk der partijen bevoegd om aanpassing van de huurprijs aan de markt te verlangen. De aanpassing kan voor het eerst plaatsvinden met ingang van 1 augustus 2006 en vervolgens steeds na een periode van tenminste 5 jaar na de laatste huurprijsaanpassingen aan de markt. Indien een partij van deze bevoegdheid gebruik wil maken, stelt hij de andere partij daarvan door middel van een aangetekende brief met bericht van ontvangst, in kennis uiterlijk zes maanden voor de datum dat de herziening moet ingaan. Wanneer partijen binnen twee maanden na ontvangst van de kennisgeving niet tot overeenstemming over de huurprijsaanpassing aan de markt zijn gekomen, wordt die huurprijs vastgesteld door drie deskundigen. De deskundigen dienen de opdracht te krijgen om bij de huurprijsvaststelling rekening te houden met al hetgeen tussen partijen met betrekking tot het gehuurde is overeengekomen. Van deze drie deskundigen wordt door elk der partijen een aangewezen binnen 14 dagen nadat een partij het verzoek daartoe van de andere partij heeft bereikt. Een deskundige zal binnen 8 dagen na dagtekening van de opdracht kenbaar moeten maken of hij deze aanvaardt. De derde deskundige wordt door deze beide deskundigen aangewezen binnen acht dagen nadat zij hun aanwijzing hebben aanvaard. Het oordeel van de derde deskundige is beslissend bij gebreke van overeenstemming tussen de deskundigen over de vast te stellen huurprijs.
Blijft een der partijen met de aanwijzing van een deskundige in gebreke of kunnen de beide aangewezen deskundigen niet tot overeenstemming over de aanwijzing van een derde komen, dan kan de meest gerede partij aan de voorzitter van de Kamer van Koophandel en Fabrieken van het rayon waarin het gehuurde is gelegen de benoeming van de deskundige(n) vragen. Een partij draagt de kosten van de door of voor hem aangewezen deskundige. De kosten van de derde deskundige wordt door partijen elk voor de helft gedragen. De deskundigen krijgen de opdracht hun rapport uit te brengen binnen zes weken nadat hun benoeming vaststaat. De aanpassing van de huurprijs aan de markt wordt niet doorgevoerd indien de aanpassing zou leiden tot een lagere huurprijs dan de laatstgeldende. In dat geval blijft de laatstgeldende huurprijs ongewijzigd.”
( c) In 2012 hebben partijen onderhandeld over een wijziging van de huurprijs. Naar aanleiding daarvan hebben zij in augustus 2012 een allonge behorend bij de huurovereenkomst ondertekend, waarin onder meer is bepaald:
“Komen partijen als volgt overeen:
• dat als gevolg van de mogelijkheid tot huurprijsherziening conform art. 7:303 BW Pro verhuurder en huurder de nieuwe huurprijs per 1 januari 2012 hebben vastgesteld op € 102.000,- (…) te vermeerderen met de wettelijk geldende BTW;
• dat de eerstvolgende mogelijkheid voor huurprijsaanpassing conform 7:303 BW en 7:304 BW niet eerder plaats kan vinden dan met ingang van 1 januari 2017;”
( d) Bij brief van 20 december 2016 van haar deskundige heeft Achmea Score voorgesteld de huurprijs per 1 januari 2017 te wijzigen in € 161.218,- exclusief btw per jaar. In die brief werd verder onder meer medegedeeld:
“Grondslag
Artikel 7:303 BW Pro bepaalt dat bij winkelruimten na afloop van de eerste huurtermijn (en vervolgens steeds na een periode van 5 jaar na de laatste huurprijsaanpassing) huurder of verhuurder een aanpassing van de huurprijs kan verlangen, indien huurder of verhuurder van mening is dat de betaalde huur niet (meer) in overeenstemming is met de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimten ter plaatse.
Huurgegevens
De onderhavige huurovereenkomst is ingegaan per 1 augustus 2001 voor een periode van 10 jaar, derhalve tot en met 31 juli 2011, gevolgd door perioden van telkens 5 jaar. De huidige huurprijs bedraagt EUR 108.424,- (circa EUR 1.020,- per m2) en is voor het laatst aangepast conform artikel 7:303 BW Pro per 1 januari 2012.”
Dit voorstel is door Score niet aanvaard. Partijen hebben vervolgens nader overleg gevoerd over een huurprijswijziging, zonder dat daarover overeenstemming is bereikt.
( e) Bij brief van 31 maart 2017 heeft Achmea gewezen op het bepaalde in artikel 9.4 van de huurovereenkomst (verder: artikel 9.4) en voorgesteld om op basis daarvan de bestaande huurprijs te verhogen tot € 275.000,- per jaar (exclusief btw) met ingang van 1 oktober 2017.
( f) Bij brief van 4 april 2017 heeft Score artikel 9.4 vernietigd en laatstbedoeld voorstel van Achmea afgewezen.
( g) In de eerste aanleg van dit geding heeft Achmea verzocht om op voet van art. 7:291 lid 2 jo Pro 7:291 lid 3 BW het afwijkende beding, zoals opgenomen in artikel 9.4, goed te keuren en op grond van dat artikel voor Score een deskundige te benoemen ter advisering over de markthuurprijs per ingangsdatum 1 oktober 2017 tezamen met de door Achmea aangewezen deskundige en de door deze twee deskundigen te benoemen derde deskundige. Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter deze verzoeken afgewezen en Achmea in de proceskosten verwezen.
3.2.
Met haar grieven, die gezamenlijk kunnen worden behandeld, komt Achmea op tegen deze beslissingen en de gronden waarop zij berusten.
3.3.
De kantonrechter heeft in overweging 6 van de bestreden beschikking als volgt overwogen:
“Tussen partijen is niet in geschil dat artikel 9.4 van de huurovereenkomst nog steeds onderdeel uitmaakt van de huurovereenkomst. Reeds omdat in dat artikel is bepaald dat een huurprijsaanpassing nooit kan leiden tot een lagere huurprijs wijkt dit artikel ten nadele van de huurder af van de wettelijke bepalingen. Partijen zijn het erover eens dat de vernietiging van het beding door Score niet in de weg staat aan het indienen van het verzoek om goedkeuring door Achmea en de inhoudelijke behandeling daarvan. Achmea is ontvankelijk in haar verzoek om goedkeuring van dit beding.”
Tegen dit oordeel heeft geen van partijen bezwaar gemaakt, reden waarom het hof van de juistheid ervan uitgaat.
3.4.1.
Het hof zal zich allereerst uitlaten over de door de kantonrechter in het midden gelaten vraag of partijen met artikel 9.4 hebben beoogd de in de artikelen 7:303 en 7:304 BW bedoelde huurprijsherziening buiten werking te stellen, aldus, dat niet leidend is, kort gezegd, het gemiddelde van de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse over het afgelopen tijdvak van vijf jaren maar de markthuurwaarde. Achmea stelt dat dit het geval is, Score betwist dat. De tekst van artikel 9.4 verwijst weliswaar (enerzijds) bij herhaling naar een huurprijsaanpassing “aan de markt” maar sluit (anderzijds) de toepasselijkheid van de artikelen 7:303 en 7:304 BW niet met zoveel woorden uit.
3.4.2.
In haar onder 3.1 (f) genoemde brief van 4 april 2017 schrijft Score aan de deskundige van Achmea onder meer:
“De afgelopen periode hebben wij uitvoerig met elkaar gecorrespondeerd ter zake de herziening van de huurprijs van de door ons gehuurde winkelruimte (…). Uitgangspunt is telkens geweest de maatstaf zoals weergegeven in artikel 7:303 BW Pro, de zogenoemde “referentiehuur”.
Bij brief d.d. 31 maart 2017 stelt u zich voor het eerst – en onterecht – op het standpunt dat dient te worden getaxeerd conform de “markthuur”, hetgeen volgens u hoger zou uitvallen. U verwijst daarbij naar artikel 9.4 van de huurovereenkomst.
In artikel 9.4 van de oorspronkelijk tussen partijen gesloten huurovereenkomst is een – van de wet afwijkende – regeling opgenomen ter zake de herziening van de huurprijs. De regeling wijkt, in het nadeel van de huurder, af van de wettelijke regeling zoals vastgelegd in artikel 7:303 BW Pro. Artikel 7:291 lid 1 BW Pro bepaalt echter dat niet ten nadele van de huurder kan worden afgeweken van onder meer artikel 7:303 BW Pro. Dit is slechts anders indien vooraf toestemming is verkregen van de kantonrechter, hetgeen niet het geval is. Bedingen die ten nadele van de huurder afwijken kunnen ex artikel 7:291 lid 2 BW Pro worden vernietigd. Namens huurder vernietig ik middels deze brief dan ook de bepaling zoals weergegeven in artikel 9.4 van de huurovereenkomst.”
3.4.3.
Het hof kan deze brief niet anders lezen dan dat Score zich daarin – evenals Achmea in dit geding – op het standpunt stelt dat artikel 9.4 voor wat betreft de waarderingsmaatstaf bij een huurprijsherziening afwijkt van het bepaalde in de artikelen 7:303 en 7:304 BW. De brief bevat geen aanknopingspunt voor de gedachte dat Score hier slechts zou doelen op de passage in artikel 9.4 dat de (door de deskundigen bepaalde) aanpassing van de huurprijs aan de markt niet wordt doorgevoerd indien de aanpassing zou leiden tot een lagere huurprijs dan de laatst geldende. Hierbij dient te worden bedacht dat deze brief een reactie is op de brief van Achmea van 31 maart 2017, waarin Achmea zich (voor het eerst) op een huurprijsherziening aan de markt beroept en waarin de zojuist bedoelde passage van artikel 9.4 niet aan de orde komt. Het hof concludeert dan ook dat partijen met artikel 9.4 hebben beoogd de artikelen 7:303 en 7:304 BW buiten werking te stellen. De omstandigheden dat in 2012 een huurprijsherziening heeft plaatsgevonden overeenkomstig het bepaalde in art. 7:303 BW Pro, dat in de allonge van augustus 2012 wordt vermeld dat (ook) de eerstvolgende huurprijsaanpassing, per 1 januari 2017, conform art. 7:303 BW Pro zal plaatsvinden en dat Achmea ook het in haar brief van 20 december 2016 gedane voorstel tot een huurprijswijziging heeft gebaseerd op die wetsbepaling leiden, hoewel zij niet zonder gevolgen kunnen blijven (waarover onder 3.6 meer), niet tot een ander oordeel omtrent de wijze waarop artikel 9.4 naar de bedoeling van partijen moet worden uitgelegd. Evenmin kan op grond van voormelde omstandigheden worden geconcludeerd dat partijen op enig moment na het sluiten van de huurovereenkomst – in afwijking van het bepaalde in artikel 9.4 – nader zijn overeengekomen dat een huurprijsherziening (toch) overeenkomstig het bepaalde in de artikelen 7:303 en 7:304 BW dient te worden vastgesteld. Andere feiten of omstandigheden die tot dat oordeel nopen zijn gesteld noch gebleken.
3.5.
Score heeft niet weersproken de stelling van Achmea dat de maatschappelijke positie van Score in vergelijking met die van Achmea zodanig is dat zij de bescherming van afdeling 6 (van titel 4 van Boek 7 BW) in redelijkheid niet behoeft. Dit betekent, gezien het bepaalde in art. 7:291 lid 3 BW Pro en bij gebreke van concrete feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel nopen, dat het door Achmea gedane verzoek om goedkeuring van artikel 9.4 in beginsel toewijsbaar is. Het hof tekent hierbij aan dat Achmea, gezien haar petitum, klaarblijkelijk slechts beoogt dat de huurprijs per 1 oktober 2017 op de door haar gewenste wijze wordt herzien en niet dat de door partijen in 2012 overeengekomen huurprijsherziening alsnog overeenkomstig het bepaalde in artikel 9.4 wordt vastgesteld.
3.6.
Vanwege de omstandigheden dat partijen in augustus 2012 in weerwil van artikel 9.4 een huurprijsherziening op de voet van art. 7:303 BW Pro zijn overeengekomen en dat in de allonge is opgenomen dat (ook) de eerstvolgende huurprijsaanpassing, per 1 januari 2017, conform art. 7:303 BW Pro zou plaatsvinden, mocht Score er in redelijkheid op vertrouwen dat totdat haar andersluidende berichten van de kant van Achmea zouden bereiken een huurprijswijziging niet tot een hogere huurprijs zou leiden dan op grond van de maatstaven van art. 7:303 BW Pro mocht worden verwacht. Daar komt echter nog het volgende bij. Uit de artikelen 3.1 tot en met 3.3 van de huurovereenkomst, in onderling verband bezien, volgt dat de huur per 1 augustus 2016 (wederom) met vijf jaar is verlengd, derhalve tot en met 31 juli 2021, alsmede dat Score, indien zij de huur per 1 augustus 2016 had willen opzeggen, dat uiterlijk twaalf maanden voor die datum had moeten doen. Daargelaten of Score de huur tegen 1 augustus 2016 zou hebben opgezegd, als zij er tijdig – met het oog op een opzegging tegen die datum – van op de hoogte zou zijn geweest dat Achmea de huurprijsherziening per 1 oktober 2017 op de voet van artikel 9.4 (en niet op basis van de artikelen 7:303 en 7:304 BW) wilde doen plaatsvinden, door te handelen zoals Achmea vanaf 31 maart 2017 heeft gedaan (nota bene na in haar brief van 20 december 2016 nog de suggestie te hebben gewekt dat de eerstvolgende huurprijsherziening wederom op basis van art. 7:303 BW Pro zou plaatsvinden), heeft Achmea Score deze keuzemogelijkheid onthouden. Dit een en ander leidt het hof tot de slotsom dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht dat Achmea op de goedkeuring van artikel 9.4 jegens Score (reeds) een beroep doet met het oog op een huurprijsherziening per 1 oktober 2017. Het hof zal daarom bepalen dat Achmea pas in het kader van een huurprijswijziging per (op z’n vroegst) 1 augustus 2021, de ingangsdatum van de eerstvolgende huurtermijn, jegens Score rechten aan die goedkeuring zal kunnen ontlenen. Niet valt in te zien waarom het hof dit oordeel niet in het bestek van het onderhavige geding zou mogen geven.
3.7.
Uit het voorgaande volgt dat het verzoek van Achmea een deskundige voor Score te benoemen ter advisering over de markthuurprijs per ingangsdatum 1 oktober 2017 zal worden afgewezen.
3.8.
Achmea heeft geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere conclusies dan de voorgaande zouden kunnen leiden. Haar bewijsaanbod wordt daarom als niet ter zake dienend van de hand gewezen.
3.9.
De slotsom is dat de grieven van Achmea ten dele slagen en voor het overige falen. Het hof zal – onder vernietiging van de bestreden beschikking en onder afwijzing van het meer of anders verzochte – op de voet van art. 7:291 BW Pro het van de artikelen 7:303 en 7:304 BW afwijkende artikel 9.4 goedkeuren, met dien verstande dat Achmea daaraan jegens Score pas rechten zal kunnen ontlenen met het oog op een huurprijsherziening per (op z’n vroegst) 1 augustus 2021. Bij deze stand van zaken zal het hof (in beide instanties) afzien van het opleggen van een kostenveroordeling.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking en, opnieuw recht doende:
keurt artikel 9.4 van de huurovereenkomst, zoals geciteerd in overweging 3.1 (b), goed op de voet van art. 7:291 BW Pro, met dien verstande dat Achmea aan deze goedkeuring jegens Score pas rechten zal kunnen ontlenen met het oog op een huurprijsherziening per (op z’n vroegst) 1 augustus 2021;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. R.J.M. Smit, L.A.J. Dun en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2018.