Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.237.670/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : 6073924 CV EXPL 17-13808
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 april 2019
inzake
WONINGSTICHTING EIGEN HAARD,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. J. Groenewoud te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde],
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. K.Chr. Spee te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Eigen Haard en [geïntimeerde] genoemd.
Eigen Haard is bij dagvaarding van 4 april 2018 in hoger beroep gekomen van tussenvonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 9 januari 2018, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen haar als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Bij haar memorie heeft Eigen Haard het hoger beroep beperkt tot het vonnis in oorspronkelijke conventie (hierna te noemen: het bestreden vonnis) en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover het betrekking heeft op de bewijslastverdeling en alsnog zal bepalen dat [geïntimeerde] bewijs dient te leveren van haar stelling dat zij haar hoofdverblijf in het gehuurde heeft of heeft gehad en dat [geïntimeerde] wordt toegelaten bewijs te leveren van feiten of omstandigheden daarvan, met beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
Eigen Haard heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.3 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Voor zover in hoger beroep van belang zijn die feiten de volgende.
a. [geïntimeerde] huurt sinds 1 december 2008 van Eigen Haard de vijfkamerwoning aan de [adres 1] . Per datum vonnis bedroeg de huur € 462,77 per maand.
b. Artikel 10 lid 2 van Pro de op de huurovereenkomst toepasselijke Algemene voorwaarden voor woonruimte luidt als volgt:
“U woont voortdurend in de woning die u van Eigen Haard huurt.
Hoofdverblijf2. Huurder bewoont het gehuurde gedurende de huurtijd bij voortduring zelf en heeft er zijn hoofdverblijf. Gebruik van het gehuurde als pied-à-terre (‘Gelegenheid tot verblijf voor iemand die elders woont’) is niet toegestaan. De bewijslast van het hebben van hoofdverblijf rust op huurder.”
3.Beoordeling
3.1
In eerste aanleg heeft Eigen Haard gevorderd dat de huurovereenkomst tussen partijen wordt ontbonden en [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde. Aan deze vorderingen heeft Eigen Haard ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst doordat zij haar hoofdverblijf niet meer in het gehuurde heeft. In plaats daarvan woont zij samen met [A] (hierna: [A] ) in diens eveneens van Eigen Haard gehuurde woning aan de [adres 2] , aldus Eigen Haard, die zich beroept op verslagen van huisbezoeken, verklaringen van buren aan de [adres 2] , een verslag van gesprekken met omwonenden rond het gehuurde, telefoonnotities en een grosse uit een strafzaak van 24 oktober 2016. Eigen Haard heeft met een beroep op artikel 10 lid 2 van Pro de Algemene voorwaarden betoogd dat het aan [geïntimeerde] is te bewijzen dat zij, zoals zij zegt, steeds haar hoofdverblijf in het gehuurde heeft gehad.
3.2
[geïntimeerde] betwist dat zij haar hoofdverblijf niet in het gehuurde heeft. Zij verwijst naar door haar overgelegde verklaringen van [A] , van een vriend van deze en van drie personen uit de omgeving van het gehuurde. Het bewijsbeding in artikel 10 lid 2 van Pro de Algemene voorwaarden acht zij oneerlijk in de zin van Richtlijn 93/13/ EEG van 5 april 1993 inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereen-komsten en dus nietig, omdat daarin op de huurder een bewijslast is gelegd die volgens het geldende recht normaliter op de wederpartij rust.
3.3
Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat het door Eigen Haard overgelegde schriftelijke bewijs te weinig concreet, te algemeen en onvoldoende verifieerbaar is, mede gelet op de onbepaaldheid van het begrip ‘hoofdverblijf’, om te oordelen dat [geïntimeerde] niet aan deze verplichting uit de huurovereenkomst voldoet. Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat het bewijsbeding in artikel 10 lid 2 van Pro de Algemene voorwaarden tussen partijen niet geldig is, nu een beding dat de bewijslast ten nadele van de consument omkeert op de indicatieve lijst bij Richtlijn 93/13/EEG staat, op de Nederlands zwarte lijst bepaalde (andere) vormen van bewijslastomkering als onredelijk zijn aangemerkt en geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die met zich brengen dat het beding in de gegeven omstandigheden niet onredelijk bezwarend is. De kantonrechter heeft Eigen Haard tot bewijs van haar stellingen toegelaten. Bij rolmededeling van 30 januari 2018 heeft de kantonrechter tegen dit tussen vonnis hoger beroep opengesteld.
3.4
In hoger beroep betoogt Eigen Haard primair dat het bewijsbeding in artikel 10 lid 2 van Pro de Algemene voorwaarden geen oneerlijk beding is. Subsidiair stelt zij zich op het standpunt dat het door haar overgelegde bewijsmateriaal voldoende is om het bewijs van het verlies van hoofdverblijf geleverd te achten, zodat [geïntimeerde] moet worden toegelaten tot tegenbewijs daartegen.
3.5
Op grond van het bepaalde in artikel 150 Rv Pro rust op Eigen Haard de bewijslast van haar stelling dat [geïntimeerde] tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst doordat zij haar hoofdverblijf niet in het gehuurde heeft. Eigen Haard heeft geciteerd uit de brief van de Minister van Justitie aan de Eerste Kamer van 8 november 2002 (Kamerstukken I 2002-2003, 26 089, nr. 50 p. 6 tot en met 8), waarin de Minister als zijn mening heeft gegeven dat op grond van het wettelijk stelsel op de huurder de bewijslast van het hoofdverblijf rust. Het hof wijst erop dat deze uitlating is gedaan in het kader van een opsomming van de middelen waarover de verhuurder kan beschikken in het kader van de bestrijding van illegale onderhuur van woonruimte met toepassing van artikel 7:244, tweede volzin BW. Concreet gaat het dan over de situatie waarin de huurder van een zelfstandige woning die in die woning zijn hoofdverblijf heeft, bevoegd is een deel daarvan aan een ander in gebruik te geven. Betoogd zou kunnen worden dat bij een dergelijke onderverhuur van kamers het hoofdverblijf van de huurder in het gehuurde een door de huurder te bewijzen uitzondering vormt op het wettelijke uitgangspunt dat onderhuur verboden is. Hier is geen onderverhuur aan de orde, maar doet zich de vraag voor of [geïntimeerde] de door haar gehuurde woning feitelijk heeft verlaten en daar niet langer hoofdverblijf heeft. Een en ander brengt mee dat Eigen Haard niet zonder afdoende toelichting die betekenis aan de uitlating van de Minister in de bewuste brief kan geven die zij daaraan wenst te geven. Een dergelijke toelichting is niet gegeven en het hof ziet ook overigens geen aanleiding van de door Eigen Haard bepleite uitleg van deze uitlating van de Minister uit te gaan. Het betoog van Eigen Haard faalt in zoverre. Dat betekent dat in het kader van een vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst wegens ontbrekend hoofdverblijf de hoofdregel is dat het ontbreken van hoofdverblijf als tekortkoming door de verhuurder dient te worden bewezen.
3.6
Het voorgaande leidt tot de tussenconclusie dat het bewijsbeding in artikel 10 lid 2 van Pro de Algemene voorwaarden inderdaad de bewijslast omkeert ten nadele van de huurder, een consument in de zin van meergenoemde Richtlijn. De vraag is dan of die bewijslastomkering onder de gegeven omstandigheden oneerlijk is.
3.7
Anders dan de kantonrechter acht het hof het in dit verband niet relevant dat in artikel 6:236 sub k BW Pro bepaalde specifieke en hier niet aan de orde zijnde vormen van bewijslastomkering als onredelijk bezwarend zijn aangemerkt. Uit het uitsluitend noemen van die specifieke vormen van bewijslastomkering zou zelfs kunnen worden afgeleid dat de Nederlandse wetgever andere vormen van bewijslastomkering (wel) toelaatbaar heeft geoordeeld. Dat zou overigens niets afdoen aan de verplichting van de rechter om zelfstandig te toetsen of het beding oneerlijk is of niet. Dat laatste geldt evenzeer voor de opinie die de Minister in de meergenoemde brief heeft gegeven over de aanvaardbaarheid in nieuwe huurcontracten van een beding dat de bewijslast van het hoofdverblijf omkeert.
3.8
Bij de toetsing of het beding eerlijk is, moet worden gekeken naar alle feiten en omstandigheden die golden ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst.
3.9
Tegen het oordeel dat het bewijsbeding oneerlijk is, pleiten naar het oordeel van het hof de volgende feiten en omstandigheden:
a. de verhuurder verkeert inzake het hoofdverblijf van de huurder in bewijsnood. Waar de huurder het centrum van zijn activiteiten heeft, is iets wat hij bij uitstek zelf het beste weet. Het gaat om feiten die geheel in de sfeer van de huurder liggen. De bewijslevering is voor de verhuurder moeilijk, in het bijzonder wanneer de huurder in de basisregistratie personen staat ingeschreven op het adres van het gehuurde. Het verzamelen van bewijs is bovendien praktisch lastig uitvoerbaar en juridisch risicovol (mede gelet op de door de verhuurder te respecteren privacy van de gebruikers van de woning, bijvoorbeeld bij langdurige observatie van de woning). Omwonenden zullen verder vaak schromen om ten nadele van een andere persoon een verklaring af te leggen. Anderzijds kan bewijs van hoofdverblijf door de huurder op velerlei manieren worden geleverd en is het niet goed voor te stellen dat iemand die in Nederland zijn hoofdverblijf heeft in een gehuurde woning, dat niet zal kunnen aantonen door middel van administratieve bescheiden en getuigenverklaringen van bekenden en omwonenden.
b. het gehuurde betreft een sociale huurwoning. Voor dergelijke woningen bestaan in de onderhavige regio wachtlijsten die gemakkelijk een decennium beslaan. Het is vanuit het oogpunt van een goede volkshuisvesting hoogst onbillijk en voor een goed woon- en leefklimaat overigens ook ongewenst dat sociale huurwoningen onnodig leeg staan. Als met betrekking tot het (niet) hebben van hoofdverblijf op verhuurders een bewijslast wordt gelegd waaraan moeilijk kan worden voldaan, kan woonfraude moeilijk worden aangepakt en zullen de wachtlijsten langer zijn dan nodig is.
3.1
Naast het feit dat het bewijsbeding figureert op de indicatieve lijst bij de Richtlijn pleiten vóór het oordeel dat het bewijsbeding in artikel 10 lid 2 van Pro de Algemene voorwaarden oneerlijk is in de zin van de Richtlijn, naar het oordeel van het hof de volgende feiten en omstandigheden:
a. wie de bewijslast draagt, draagt het bewijsrisico. Dit zou betekenen dat als er grond voor twijfel blijft bestaan, omdat het bewijs voor en tegen elkaar in evenwicht houdt, toch van een overtreding van de huurovereenkomst moet worden uitgegaan.
b. het begrip “hoofdverblijf” is naar zijn aard nogal vaag; het houdt in dat het leven van de huurder zich in hoofdzaak in en vanuit het gehuurde afspeelt, waarbij alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen. Deze vaagheid brengt onzekerheid met zich over de vraag hoe het hoofdverblijf kan worden bewezen en de waarde die de rechter aan de gepresenteerde bewijsmiddelen zal toekennen.
c. het voorgaande klemt temeer nu voor de huurder in een procedure tot ontbinding van de huurovereenkomst het dak boven het hoofd op het spel staat. Niet voor niets is in afdeling 5 van Titel 4 van Boek 7 BW aan het woonbelang van de huurder een groot gewicht toegekend, dat tot uiting komt in dwingendrechtelijke huurbescherming en huurprijsbescherming. Aan enigszins betaalbare woonruimte is in grote delen van Nederland (waaronder de regio waarin het gehuurde staat) een groot tekort, zodat een onterechte ontbinding en ontruiming niet alleen leidt tot verlies van de gehuurde woning, maar wellicht ook tot dakloosheid.
d. het gehuurde betreft een sociale huurwoning. Voor dergelijke woningen bestaan lange wachtlijsten. Gegadigden voor dergelijke woningen hebben in de praktijk weinig andere keuze dan het belastende beding te aanvaarden als hun eindelijk een woning wordt aangeboden.
e. het bewijsbeding belast de huurder met de moeite en de kosten die het vergaren van (getuigen)bewijs met zich brengt, onder meer (het voorschieten van) de eventuele getuigentaxen in de procedure.
3.11
Afweging van hetgeen hiervoor is overwogen, brengt het hof tot het oordeel dat het onderhavige bewijsbeding oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13/EEG omdat het in strijd met de goede trouw het evenwicht tussen de uit de huurovereenkomst voortvloeiende rechten en plichten van partijen aanzienlijk verstoort. In het bijzonder acht het hof in dit verband zwaarwegend dat het beding afbreuk doet aan het via dwingend recht geregelde recht op huurbescherming, dat het wezenskenmerk vormt van het Nederlandse huurrecht voor woonruimte. Deze inbreuk gaat verder dan redelijkerwijs nodig is. Ook neemt het hof in aanmerking dat aan de naar het oordeel van het hof reëel bestaande bewijsnood van de verhuurder als omschreven in rechtsoverweging 3.9 onder a op toereikende wijze kan worden tegemoetgekomen langs de weg van de verzwaarde stel- of motiveringsplicht. Deze houdt in dat als de verhuurder gemotiveerd stelt dat de huurder de huurovereenkomst overtreedt doordat hij zijn hoofdverblijf niet (meer) in het gehuurde heeft, de bewijslast van het ontbrekend hoofdverblijf op de verhuurder blijft rusten, maar van de huurder mag worden verlangd dat hij feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de stellingen van de verhuurder om deze aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen. Als de huurder niet voldoet aan de verzwaarde motiveringsplicht kan de rechter de stellingen van de huurder als onvoldoende betwist voor waar aannemen, al of niet met de mogelijkheid van tegenbewijs (zie voor dit laatste ECLI:NL:HR:2006:AZ1083).
3.12
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat grief II, waarmee Eigen Haard bepleit dat het beding niet oneerlijk is, tevergeefs is voorgedragen.
3.13
Eigen Haard heeft (subsidiair) aangevoerd dat de kantonrechter tot de conclusie had moeten komen dat Eigen Haard, behoudens tegenbewijs, met de door haar ingebrachte bewijsmiddelen reeds het van haar gevergde bewijs van verlies van hoofdverblijf heeft geleverd en op die grond [geïntimeerde] tot tegenbewijs had moeten toelaten. Deze klacht is naar het oordeel van het hof terecht. Voor dit oordeel is, tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor omtrent de verzwaarde motiveringsplicht is overwogen, het volgende redengevend.
3.14
Eigen Haard heeft de volgende schriftelijke bewijsstukken in het geding gebracht:
- een verslag van een bezoek van medewerkers van Eigen Haard aan het gehuurde op 21 december 2011, waarbij aanwezig waren [geïntimeerde] en [A] . Dit verslag vermeldt onder meer dat de woning extreem koud was (12 graden) en geen koelkast en fornuis bevatte, dat in de keukenkastjes alleen kruiden en olie stonden en dat uit de getoonde jaarafrekening van Nuon bleek dat nauwelijks stroom werd gebruikt. [geïntimeerde] gaf als verklaring dat zij iedere dag van vroeg in de ochtend tot ’s nachts in [plaats 2] in de moskee en bij vrienden verbleef. Haar verhaal werd bevestigd door [A] , die zei dat hij haar al anderhalf jaar ondersteunde en dat ook anderen vanuit de moskee dat deden.
- een verslag van een gesprek van een medewerker van Eigen Haard met twee buren in [plaats 1] op 9 november 2016. Een niet nader aangeduide buurman of -vrouw heeft onder meer verklaard dat [geïntimeerde] niet in haar woning woonde en dat de meeste post voor haar naar [plaats 2] werd gestuurd, waar [geïntimeerde] woonde bij een vriend. In het begin van het jaar en recentelijk, toen Eigen Haard in de voortuin aan het werk was, was [geïntimeerde] iets vaker thuis geweest. In het verleden was zij ruim zeven jaar weg geweest. Een buurman of -vrouw van nr. [nummer 1] heeft gemeld dat hij [geïntimeerde] in de tweeëneenhalf jaar dat hij zelf in de straat woont, slechts 2 of 3 keer heeft gezien, waaronder onlangs toen Eigen Haard in de voortuin aan het werk was.
- een niet ondertekende en ongedateerde schriftelijke verklaring van de bewoners van [adres 3] , onder meer inhoudend dat zij vanaf begin 2011 in die straat wonen en vanaf die tijd [geïntimeerde] kennen als hun buurvrouw in de portiek, waar zij woont met haar partner, [A] . Zij doet regelmatig op de fiets boodschappen bij de Dirk van de Broek in de buurt. De bewoners van nr. [adres 3] zien haar door de week, in het weekend maar ook ’s avonds en ’s nachts, zij zit dan vaak voor het raam. Samen met een buurvrouw is de bewoner van nr. [adres 3] door [geïntimeerde] bedreigd met een groot mes, waarna zij door de politie is aangehouden. [geïntimeerde] en [A] veroorzaken volgens deze bewoner regelmatig overlast.
- een ondertekende verklaring van de bewoner van [adres 4] van 6 februari 2017, waarin deze beschrijft dat de bewoners van nr. [adres 2] , [A] en zijn vrouw, met iedereen ruzie maken. Uit de beschrijving van de vrouw blijkt dat dit [geïntimeerde] betreft. De bewoner van nr. [adres 4] ziet [geïntimeerde] vaak, zowel in de ochtend als in de avond en in het weekend. Hij woont zelf al in de straat sinds 2003, in het begin zag hij [geïntimeerde] niet, maar later wel. Als er een incident is geweest, is de vrouw een paar dagen weg, maar daarna komt ze weer thuis, aldus de verklaring.
- een ondertekende verklaring van de bewoonster van [adres 5] van 8 december 2016, waarin deze beschrijft dat op nr. [adres 2] [A] en [geïntimeerde] wonen. [geïntimeerde] ziet zij dagelijks, ook ’s avonds en in het weekend en zij ziet haar ook regelmatig bij de Dirk van de Broek in de buurt. Toen de getuige in 2007 in het portiek kwam wonen, woonde [geïntimeerde] daar al. [geïntimeerde] heeft haar verteld dat zij niet meer met haar eigen familie omging en daarom niet meer in [plaats 1] woonde, maar haar woning daar aanhield voor het geval dat. Ook deze buurvrouw heeft verteld over de bedreiging door [geïntimeerde] met een mes. Volgens haar veroorzaken [geïntimeerde] en [A] beiden overlast.
- een verslag van een gesprek van een medewerker van Eigen Haard met een buurman- of vrouw op nr. [nummer 1] in [plaats 1] , waarin deze verklaart dat hij/zij [geïntimeerde] sinds september 2016 iets vaker ziet, maar nog steeds sporadisch. Afgelopen weekend had zij sneeuw staan vegen. In ieder geval van begin 2015 tot na de zomer 2016 heeft [geïntimeerde] in [plaats 2] gewoond.
- een verslag van een telefoongesprek dat een medewerker van Eigen Haard op 15 maart 2017 met [geïntimeerde] heeft gevoerd, waarin die eerst heeft gezegd dat zij de mantelzorger van [A] was en later dat zij de hulp was en dat zij [A] verzorgde en dagelijks naar hem toe ging om alles met hem te bespreken.
- een verslag van een huisbezoek op 22 maart 2017 van medewerkers van Eigen Haard aan de woning aan de [adres 2] , waarbij alleen [A] aanwezig was. Deze verklaarde dat [geïntimeerde] vier maanden geleden voor het laatst bij hem is geweest. Hij bestreed dat hij en [geïntimeerde] overlast veroorzaken. De buren zouden tegen hen zijn, omdat zij niet willen dat hij en [geïntimeerde] een relatie hebben. Op de kast in de woonkamer stonden 3 foto’s, een van [geïntimeerde] , een van de overleden dochter van [geïntimeerde] en een van [A] . [A] zei [geïntimeerde] al vanaf dat zij 25 jaar oud is te helpen, hij haalt boodschappen voor haar en is haar begeleider en mantelzorger. Soms logeert zij een paar dagen bij hem omdat hij haar niet op straat wil laten staan als zij hulp nodig heeft. In haar woning in [plaats 1] kan zij niet goed verblijven omdat de slaapkamer boven is.
- een grosse van een bevel tot betaling op grond van een strafvonnis van 25 februari 2016 gericht aan [geïntimeerde] , ten gunste van de buurvrouw van [adres 5] , waarin is vermeld dat [geïntimeerde] als verblijfplaats had opgegeven [adres 2] . Dit betalingsbevel betreft de schadevergoeding vanwege de bedreiging met het mes waarover door buren uit de [adres 2] is verklaard.
3.15
Op grond van de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen acht het hof voorshands, dat wil zeggen: behoudens door [geïntimeerde] te leveren tegenbewijs, bewezen dat [geïntimeerde] ten tijde van de inleidende dagvaarding haar hoofdverblijf niet meer in het gehuurde had. Uit de verklaringen van de buren uit [plaats 1] blijkt dat [geïntimeerde] al jarenlang zelden in het gehuurde komt, terwijl de buren uit de [adres 2] [geïntimeerde] kennen als hun (lastige) buurvrouw, die samenwoont met buurman [A] en op alle dagen en uren in en rond de woning aan de [adres 2] is en daar op de fiets de boodschappen doet die blijkens het verslag van het huisbezoek in 2011 in het gehuurde zo opvallend ontbraken. De politie heeft in het kader van het onderzoek naar de bedreiging met een mes [adres 2] in [plaats 2] als het verblijfadres van [geïntimeerde] genoteerd, naar mag worden aangenomen niet spontaan, maar overeenkomstig haar eigen opgave. De verklaringen die [geïntimeerde] en [A] ieder voor zich hebben gegeven over de aard van hun relatie zijn tegenstrijdig, nu zij beiden stellen dat zij slechts hulp verlenen aan de ander. De aanwezigheid van foto’s van [geïntimeerde] en haar dochter in de woning van [A] ondersteunt het vermoeden dat beiden levenspartners zijn, zoals ook enigszins doorschemert in de verklaring van [A] , waar deze stelt dat de buren het met hun relatie niet eens zijn.
3.16
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg als bewijsmiddelen overgelegd:
- een afschrift uit het medische dossier over [geïntimeerde] van haar huisarts in [plaats 1] vanaf 2013.
- een brief van een instelling voor revalidatiezorg in [plaats 2] .
- een ongedateerde schriftelijke verklaring van [A] , inhoudend dat [geïntimeerde] haar hoofdverblijf in het gehuurde in [plaats 1] heeft en één keer per week bij hem langs komt als hij in Nederland is, alleen in het weekend, niet door de week, behalve als zij afspraken heeft in het ziekenhuis, met haar huisarts of met haar advocaat en dat hij haar helpt als mantelzorger en boekhouder sinds augustus 2009, maar geen fysieke relatie met haar heeft.
- een ongedateerde schriftelijke verklaring van [B] , inhoudend dat hij een vriend is van [A] en hem sinds maart 2004 regelmatig bezoekt in woning aan de [adres 2] , waar hij [geïntimeerde] nooit doordeweeks, maar alleen in het weekend ziet. Het hoofdverblijf van [geïntimeerde] is volgens deze getuig altijd [plaats 1] , waar zij feitelijk ook woont.
- drie nagenoeg gelijkluidende verklaringen van de heer en mevrouw [C] (bewoners van de [adres 6] ), van [D] te [plaats 1] (stiefvader van [geïntimeerde] ) en van [E] (bewoner van de [adres 7] ), inhoudend dat “ [geïntimeerde] aan de [adres 1] regelma(a)t(ig) in en om haar woning wordt gezien”.
- een e-mail uit 2012 van het sociaal loket van de gemeente [plaats 2] , waarin aan de gemeente [plaats 1] een aanvraag is gedaan en waarin is vermeld dat [geïntimeerde] na een herseninfarct beperkt mobiel is en dat haar woning een verhoogd risico oplevert door de aanwezigheid van een trap en het ontbreken van een toilet op de bovenetage. In de e-mail is vermeld dat [geïntimeerde] een huisarts in [plaats 2] heeft.
3.17
Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] met de hiervoor bedoelde bewijsmiddelen het door Eigen Haard geleverde bewijs niet weten te ontkrachten. De door [geïntimeerde] overgelegde schriftelijke verklaringen zijn te algemeen om daaraan veel waarde te hechten, terwijl uit de medische stukken blijkt dat zij sinds 2013 een huisarts in [plaats 1] heeft, maar in ieder geval in 2012 een huisarts in [plaats 2] had.
3.18
Grief I slaagt dus ten dele. Overeenkomstig de (subsidiaire) vordering in hoger beroep van Eigen Haard zal het hof het bestreden vonnis van de kantonrechter vernietigen en alsnog [geïntimeerde] toelaten tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat zij haar hoofdverblijf niet in het gehuurde heeft of heeft gehad.
3.19
Nu partijen over en weer in het ongelijk worden gesteld, worden de kosten van het hoger beroep gecompenseerd.
3.2
Vanwege het principiële karakter van de onder 3.5 tot 3.11 behandelde rechtsvraag zal het hof tussentijds cassatieberoep openstellen.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis
en opnieuw rechtdoende:
laat [geïntimeerde] toe tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van Eigen Haard dat zij niet haar hoofdverblijf in het gehuurde heeft of heeft gehad;
wijst de zaak terug naar de rechtbank Amsterdam om verder te worden beslist;
compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
bepaalt dat tegen dit arrest tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.K. Veldhuijzen van Zanten, J.C.W. Rang en E.A. Minderhoud en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 april 2019.