ECLI:NL:GHAMS:2019:1302

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerken 18/00341 en 18/00342

4 april 2019

uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep - na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden - van

Vereniging [X] ,te [plaats] , belanghebbende,

tegen de uitspraak van 12 januari 2015 in de zaken met kenmerken SGR 13/10241 en SGR 13/10244 van de rechtbank Den Haag (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.1.

De inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 88.533 (hierna: de naheffingsaanslag). Bij beschikking is voorts € 1.305 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.1.2.

Bij beschikking is op verzoek van belanghebbende over het tijdvak van 1 april 2012 tot en met 30 juni 2012 een teruggaaf omzetbelasting verleend van € 12.084 (hierna: de teruggaafbeschikking).

1.2.

De inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar van 29 november 2013 de naheffingsaanslag, de beschikking heffingsrente en de teruggaafbeschikking gehandhaafd.

1.3.

Tegen de uitspraken op bezwaar van de inspecteur heeft belanghebbende beroep bij de rechtbank ingesteld.

1.4.

De rechtbank heeft bij uitspraak van 12 januari 2015 (SGR 13/10241 en 13/10244) de beroepen ongegrond verklaard.

1.5.

Tegen de uitspraak van de rechtbank heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld.

1.6.

Het gerechtshof Den Haag heeft bij uitspraak van 4 maart 2016 (15/00211 en 15/00212; ECLI:NL:GHDHA:2016:1011) de uitspraak van de rechtbank vernietigd en daarbij als volgt beslist:

“Het Gerechtshof

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

- vernietigt de uitspraken van de Inspecteur;

- vermindert de naheffingsaanslag tot € 46.243;

- wijzigt de beschikking heffingsrente met inachtneming van die vermindering;

- wijzigt de teruggaafbeschikking in die zin dat teruggaaf wordt verleend van € 14.500;

- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2.232; en

- gelast de Inspecteur de griffierechten van € 815 aan belanghebbende te vergoeden.”

1.7.

De Hoge Raad der Nederlanden (hierna: de Hoge Raad) heeft bij arrest van 8 juni 2018, nr. 16/02056, ECLI:NL:HR:2018:864, BNB 2018/143 (hierna: het verwijzingsarrest) als volgt beslist:

“De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, en

verwijst het geding naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.”

1.8.

Daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld hebben partijen hun zienswijze gegeven op het verwijzingsarrest, de inspecteur bij brief van 13 juli 2018 en belanghebbende bij brief van 13 augustus 2018.

1.9.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 januari 2019. Namens belanghebbende zijn verschenen ir. H.F.B. Keyner, mr. P.W.J. Koenen en mr. J. van Dieren. Namens de inspecteur zijn verschenen mr. T.K.M. Rookmaaker-Penners en M. van Oostrom. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.2. Feiten

2.1.

De rechtbank heeft de volgende, in cassatie niet betwiste, feiten vastgesteld (in de uitspraak wordt belanghebbende als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’ aangeduid):

“1. Eiseres is een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid en heeft ten doel het behartigen van belangen van effectenbezitters en het bevorderen van effectenbezit. In dat kader voert eiseres collectieve juridische acties (de juridische acties) tegen bedrijven die volgens haar schade hebben toegebracht aan de belangen van beleggers.

2. Wanneer een juridische actie uitmondt in een schikking met het desbetreffende bedrijf, ontvangen de beleggers (door tussenkomst van eiseres) een compensatie van dat bedrijf. De juridische acties worden door eiseres op eigen initiatief gestart en zij ontvangt hiervoor geen aparte vergoeding van haar leden of van derden.

3. Eiseres zorgt in voorkomende gevallen op verzoek van een aangesproken bedrijf voor het uitvoeren, ondersteunen en faciliteren van een schikking (de afwikkelingsactiviteiten) en ontvangt daarvoor een vergoeding van dat bedrijf. Daarnaast ontvangt eiseres van bedrijven met wie schikkingen zijn getroffen in het kader van de schikkingen ook andere geldbedragen (de andere geldbedragen).

4. In 2010 heeft eiseres tevens in opdracht van [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] tegen vergoeding de coördinatie in Nederland op zich genomen van de uitwerking van schikkingen die in de VS zijn getroffen.

5. Eiseres verricht aan haar leden tegen vergoeding de volgende prestaties:

-de uitgave/verstrekking van het blad [naam blad] ;

-de uitgave/levering van een boek;

-adviesdiensten.

6. Aan derden verricht eiseres tegen vergoeding de volgende diensten:

-het opnemen van advertenties in het blad [naam blad] ;

-het gelegenheid geven tot het maken van reclame tijdens de Dag van de Belegger;

-de afwikkelingsactiviteiten.

7. In september/oktober 2009 hebben partijen een fiscale vaststellingsovereenkomst (de vaststellingsovereenkomst) gesloten voor de omzetbelasting. Een kopie daarvan behoort tot de gedingstukken.

8. In de vaststellingsovereenkomst staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

“(. . .)

Naar aanleiding van de hieronder genoemde feiten, omstandigheden, geschillen alsmede de considerans besluiten genoemde partijen af te zien van hun wederzijdse rechten en verklaren partijen een vaststellingsovereenkomst te hebben gesloten als bedoeld in artikel 7:900 van het Burgerlijk wetboek (hierna: BW). Beide partijen achten zich gebonden aan deze vaststellingsovereenkomst.

3.Omschrijving van geschil of onzekerheid

(…)

[Eiseres] stelt zich op het standpunt dat er naast de uitvoering, het ondersteunen en faciliteren van bepaalde schikkingen in opdracht van derden naar aanleiding van (juridische) acties ten aanzien van de juridische acties zelf ook recht op aftrek van voorbelasting bestaat. [Verweerder] stelt daarentegen dat [eiseres] slechts aanspraak op aftrek van voorbelasting kan maken voor zover de voorbelasting betrekking heeft op kosten die gemaakt worden met het oog op de uitvoering van schikkingen naar aanleiding van de juridische acties. De juridische acties zelf worden immers in het kader van belangenbehartiging gevoerd en kwalificeren niet als ondernemersprestaties.

(. . .)

5.Inhoud van overeenkomst

Overeengekomen is dat [eiseres] met ingang van 2009 ook de inkomsten met betrekking tot de uitvoering, het ondersteunen en faciliteren van bepaalde schikkingen in opdracht van derden (. . .), in de heffing van omzetbelasting zal betrekken en de verschuldigde omzetbelasting in dit verband op de desbetreffende aangiften zal voldoen. Daarnaast zal [eiseres] de voorbelasting inzake de gemengde kosten, voor zover toerekenbaar aan de hiervoor bedoelde belaste prestaties, eveneens bepalen en aangeven.

(. . .)

Voor wat betreft de vraag of er recht op aftrek bestaat ten aanzien van de voorbelasting die aan de kosten met betrekking tot de juridische acties zelf, zoals het voeren van procedures, kan worden toegerekend staat het [eiseres] uiteraard vrij om deze kwestie voor te leggen aan de rechter. De uitkomst van die eventuele procedure is maatgevend voor de periode vanaf 1 januari 2009.

6.Geldigheidsduur van overeenkomst

De overeenkomst geldt voor de periode van 1 januari 2004 tot en met 31 december 2013.

(. . .)”

9. Eiseres heeft op 25 mei 2012 een suppletieaangifte ingediend voor het jaar 2011 waarin zij om teruggaaf van omzetbelasting vraagt ten bedrage van € 18.691. Verweerder heeft op grond van de gegevens uit deze suppletieaangifte geoordeeld dat eiseres te weinig omzetbelasting op aangiften heeft voldaan en heeft daarom de naheffingsaanslag opgelegd.

10. In de bezwaarschriften voert eiseres aan dat ten onrechte de omzetbelasting die aan haar in rekening is gebracht ter zake van het voeren van de juridische acties, niet in aftrek is gebracht respectievelijk toegelaten. Ter zitting heeft eiseres verklaard dat het hierbij nagenoeg uitsluitend gaat om de kosten van extern ingewonnen juridisch advies en kosten van advocaten voor het voeren van procedures (de kosten van de juridische acties).”

Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank zijn door partijen geen bezwaren aangevoerd. Het Hof zal dan ook van die feiten uitgaan en voegt daar nog het volgende aan toe.

2.2.

Over de in de rechtbankuitspraak onder 3 genoemde afwikkelingsactiviteiten (hierna ook aangeduid als de “fase 3 activiteiten”) heeft belanghebbende ter zitting bij het Hof onder meer het volgende verklaard:

“Wij doen de feitelijke afwikkelingswerkzaamheden (fase 3) zoals de calculaties en dergelijke, niet zelf; daar hebben wij de mensen niet voor. Dat besteden we uit aan externe kantoren. Wij coördineren het proces alleen. Wij zorgen dat een geschikt bedrijf wordt gecontracteerd en dat er een overeenkomst wordt opgesteld. Het komt voor dat er in de vergoeding die aan belanghebbende wordt betaald, ook een bedrag zit voor deze werkzaamheden, verricht door het externe kantoor. Dat is echter niet de regel. Meestal worden de kosten van de externe kantoren die wij in dit verband inschakelen direct door het aangesproken bedrijf betaald.”

2.3.

Tot de gedingstukken behoort een beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van het Gerechtshof Amsterdam van 13 juli 2018, nr. 200.191.713/01, ECLI:NL:GHAMS:2018:2422, inzake een schikking waarbij belanghebbende betrokken was. Deze luidt, voor zover hier van belang, als volgt.

“5.1.6. In de verklaring die namens [belanghebbende] tijdens de eerste mondelinge behandeling is afgelegd, werd een rechtstreeks verband gelegd tussen de totstandkoming van de schikking en de vergoeding die aan [belanghebbende] is betaald. Onder andere werd aangevoerd dat het gezien haar positie, achterban en ervaring vrijwel onmogelijk is om zonder [belanghebbende] in Nederland een schikking te treffen voor beleggers. De visie van [belanghebbende] was dat tegenover haar medewerking een adequate vergoeding moet staan.

5.1.7.

Het viel het hof op dat in negatieve zin werd gesproken over [ledengroep 2] (deze werden als ongewenste freeriders aangemerkt) terwijl juist voor deze groep van gerechtigden een verbindendverklaring wordt verzocht.

5.1.8.

De hoogte van de vergoedingen voor de belangenorganisaties in verhouding tot de door hen gemaakte en nog te maken kosten heeft bij het hof vragen opgeroepen. Tevens was onvoldoende openheid van zaken gegeven over de totale inkomsten van de belangenorganisaties in verhouding tot hun kosten, althans was hetgeen de belangenorganisaties hebben aangevoerd niet met stukken onderbouwd. Met name was onduidelijk uit welke verschillende bronnen de belangenorganisaties nog meer een vergoeding zouden krijgen, dus naast de vergoedingen die [A] hen in het vooruitzicht had gesteld.

5.2.

Het voorgaande heeft bij het hof de vraag opgeroepen of in materiële zin de belangen van [ledengroep 2] , ten behoeve van wie de verbindendverklaring wordt verzocht, wel voldoende zijn behartigd. De indruk is gewekt dat die belangen zijn achtergesteld op die van de achterban van de belangenorganisaties en die van de belangenorganisaties zelf.

(…)

5.17.

Van de zijde van verzoeksters is onder andere aangevoerd dat de vergoedingen die [A] aan de belangenorganisaties zal betalen geen onderdeel uitmaken van de overeenkomst en ook niet op grond van de wet door het hof dienen te worden goedgekeurd of kunnen worden getoetst. Het verzoek tot verbindendverklaring ziet namelijk niet op de bedragen die [A] aan de belangenorganisaties zal betalen. Daaraan is toegevoegd dat uit de wet of de rechtspraak geen maatstaf volgt aan de hand waarvan de vergoedingen voor belangenorganisaties kunnen worden getoetst. Ook is aangevoerd dat, als het hof de vergoedingen voor de belangenorganisaties al in de beoordeling zou kunnen betrekken, dit beperkt dient te blijven tot een marginale toets. Daarnaast is erop gewezen dat in de onderhandelingen over de schikking eerst de compensatie voor de aandeelhouders is vastgesteld en vervolgens een afzonderlijke discussie is gevoerd over de vergoedingen voor de belangenorganisaties. De vergoedingen voor de belangenorganisaties zijn daarmee buiten de schikking om tot stand gekomen en hebben geen invloed gehad op het budget voor de aandeelhouders.

5.18.

Naar aanleiding van deze stellingen wordt het volgende overwogen. Het is een gegeven dat het voeren van collectieve procedures en het tot stand brengen van een collectieve schikking geld kost. De belangenorganisaties doen dat werk vanzelfsprekend niet gratis, zij zijn daartoe ook niet verplicht en het is – zoals al eerder is opgemerkt – van belang dat hun werkzaamheden gefinancierd kunnen worden. Voor [A] geldt dat zij haar geld maar één keer kan uitgeven. De bedragen die aan de belangenorganisaties worden betaald, komen niet ten goede aan de gerechtigden, en omgekeerd. [A] heeft in dit verband naar aanleiding van vragen van het hof verklaard dat het voor haar fiscaal en boekhoudkundig geen verschil maakt of de vergoedingen aan de belangenorganisaties al of niet deel uitmaken van het totale schikkingsbedrag dat op grond van de overeenkomst zal worden uitgekeerd. Tegen deze achtergrond staat voor het hof buiten twijfel dat de vergoedingen die de belangenorganisaties zullen verkrijgen een rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van de schikking, ook als daarover pas is onderhandeld nadat over de compensatieregeling voor de gerechtigden overeenstemming was bereikt. Als niet op een of andere wijze in die vergoedingen was voorzien, was immers de schikking niet tot stand gekomen, althans niet in de huidige vorm, en was geen verzoek tot verbindendverklaring van de overeenkomst ingediend. Het gaat dan niet alleen om de bedragen die de belangenorganisaties rechtstreeks van [A] als hun wederpartij zullen verkrijgen, maar ook om de anderszins ontvangen en nog te ontvangen vergoedingen, zoals een inleg van de achterban of andere investeerders en/of succesfees, in het bijzonder in de vorm van het percentage dat wordt verkregen over de door de achterban te verkrijgen vergoedingen. Omdat de vergoedingen een rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van de overeenkomst waarvan het hof de redelijkheid moet beoordelen en waarbij de belangen van de gerechtigden centraal staan, dienen deze in de beoordeling te worden betrokken. Dat ligt ook besloten in een aantal afwijzingsgronden van artikel 7:907 lid 3 BW, die hierna zullen worden besproken. Daarbij wordt opgemerkt dat uit de door verzoeksters in het geding gebrachte informatie blijkt dat de vergoedingen voor claimorganisaties ook in andere jurisdicties door de rechter worden beoordeeld, zij het dat het juridisch kader elders verschillend kan zijn. Het hof blijft dan ook bij zijn oordeel dat verzoeksters zijn gehouden over de inkomsten en kosten openheid van zaken te geven. Bij de beoordeling van een WCAM-verzoek staan, zoals nogmaals wordt benadrukt, de belangen van de gerechtigden centraal, met name de belangen van degenen die niet bij de onderhandelingen zijn betrokken of die niet zijn vertegenwoordigd. Zij worden immers gebonden aan een onderhandelingsresultaat waarop zij geen invloed hebben gehad. Het hof bewaakt dan ook, bij de vraag of de verzochte verbindendverklaring kan worden toegewezen, in het bijzonder hun belangen. In het onderhavige geval bestaat die groep voor het grootste deel uit gerechtigden die niet als [ledengroep 1] kunnen worden aangemerkt.

(…)

5.39. [

Belanghebbende] voert evenals [D] uiteenlopende collectieve acties. [Belanghebbende] heeft geen externe procesfinanciers. Zij financiert de collectieve acties uit eigen middelen. De contributie van [belanghebbende] bedraagt € 60 of € 75 voor natuurlijke personen. De totale contributieopbrengst per jaar is ongeveer € 3.000.000, terwijl haar exploitatiekosten ongeveer € 5.000.000 per jaar bedragen. Omdat de contributies niet kostendekkend zijn, spreekt [belanghebbende] in het kader van de schikkingen die zij met wederpartijen bereikt vergoedingen af die uitstijgen boven het daadwerkelijke, boekhoudkundige kostenniveau. De belangenbehartiging verzorgt [belanghebbende] zelf, in beginsel met eigen advocaten, maar ook bijgestaan door externe advocaten.

5.40.

Uit de door de belangenorganisaties opgegeven bedragen volgt dat de vergoedingen die zij krijgen een veelvoud belopen van de door hen opgegeven +gemaakte en nog te maken kosten inzake de [naam bank-zaak] (zie voor de specifieke bedragen 5.14 en 5.15).

5.41.

In het licht van het hiervoor in 5.19 genoemde toetsingskader wordt het volgende overwogen ten aanzien van de vergoedingen voor de belangenorganisaties. In aanmerking wordt genomen, nogmaals, het maatschappelijke belang dat collectieve procedures kunnen worden gevoerd. Daar moet een adequate vergoeding voor gevonden worden. [FE] en [S] zijn speciaal voor de [naam bank-zaak] opgericht. Zij hebben zich voorzien van een procesfinanciering door derden die geheel het risico hebben overgenomen dat geen vergoedingen zullen worden verkregen. De te verkrijgen vergoedingen zijn dus feitelijk in het belang van deze procesfinanciers die een commerciële beloning verlangen voor het aanzienlijke risico dat zij op hun financiering hebben gelopen.

[D] streeft naar winst en continuïteit van haar onderneming. Zij heeft haar risico’s gespreid door een bijdrage van haar achterban te vragen, een succesfee te bedingen en te werken met een externe procesfinancier die meedeelt in de risico’s en de winst. Daarnaast geldt voor [D] dat zij aan zogenaamde kruisfinanciering doet. De vergoeding die in een bepaalde zaak wordt verkregen, dient tevens ter financiering van andere minder succesvolle acties.

[Belanghebbende] streeft eveneens naar continuïteit van haar activiteiten. Zij werkt niet met een externe financier, maar verschilt feitelijk in positie niet veel van [D] . Haar contributies zijn zwaar verlieslatend, zodat zij voor haar voortbestaan afhankelijk is van het voeren van succesvolle collectieve procedures om vergoedingen te kunnen verkrijgen. [Belanghebbende] heeft geen winstoogmerk, maar zij werkt wel met kruisfinanciering, zodat de vergoedingen die zij vraagt op de lange termijn gemiddeld genomen haar kosten moeten dekken.

(…)

5.51. [

Belanghebbende] verlangt, behoudens de verschuldigde contributie, geen financiële bijdrage van haar leden (zie 5.39). [Belanghebbende] heeft zich op het standpunt gesteld dat de contributie die haar leden betalen feitelijk een ‘premie’ is voor de belangenbehartiging die [belanghebbende] bij wijze van een soort ‘verzekering’ voor haar leden op zich neemt. De door de leden jarenlang betaalde contributie rechtvaardigt volgens [belanghebbende] de additionele vergoeding van 25% bovenop de compensatie voor de aandelen.

5.52.

Het hof volgt [belanghebbende] hierin niet. Daartoe wordt het volgende overwogen.

5.52.1. [

Belanghebbende] onderhoudt blijkens de door haar na de tweede tussenbeschikking genomen akte een website en maakt een maandblad voor haar leden. Zij is betrokken bij consultaties, wetgevingstrajecten en maakt kosten voor lobbywerkzaamheden, public affairs, beleggersservice, economisch onderzoek, haar juristen, ondersteunend personeel en directie. De kwestie [naam bank] is niet de enige zaak waarbij [belanghebbende] is betrokken. De contributies van € 60 of € 75 per jaar die een lid aan [belanghebbende] heeft betaald kunnen in het licht daarvan redelijkerwijs niet worden beschouwd als kosten gemaakt in verband met de [naam bank-zaak] . Daartussen kan geen voldoende verband worden vastgesteld. De contributies zijn betaald voor het lidmaatschap van [belanghebbende] en de activiteiten van [belanghebbende] als geheel en kunnen redelijkerwijs niet (enkel of voornamelijk) aan de onderhavige schikking worden toegerekend.

5.52.2.

Verder geldt dat [belanghebbende] op basis van de contributieopbrengsten jaarlijks een exploitatietekort heeft van € 2.000.000. Aangenomen moet worden dat niet de contributies, maar de vergoeding van € 25.000.000 die [belanghebbende] van [A] zal verkrijgen de kosten dekt die [belanghebbende] maakt en nog zal maken in het kader van de [naam bank-zaak] . Daaronder zijn begrepen de kosten die [belanghebbende] maakt en heeft gemaakt ter behartiging van de individuele belangen van de bij haar aangesloten [ledengroep 1] . [Belanghebbende] noemt een bedrag van € 7.000.000 aan kosten. Dat de vergoeding van [A] daarop ziet, volgt uit de toelichting die [belanghebbende] heeft gegeven ter rechtvaardiging van het door haar van [A] te ontvangen bedrag van € 25.000.000. Niet aannemelijk is gemaakt dat [ledengroep 1] uit de achterban van [belanghebbende] naast hun kosten die [belanghebbende] voor haar rekening heeft genomen en waarvoor [belanghebbende] een vergoeding van [A] krijgt ook zelf nog in relevante mate kosten hebben gemaakt of dienen te maken.

5.52.3.

Als bijlage bij de pleitnota voor de zitting van 27 maart 2018 heeft [belanghebbende] een e-mail overgelegd van mr. [naam adviseur] , als adviseur verbonden aan [belanghebbende], die naar aanleiding van het proces-verbaal van de zitting van 16 maart 2018 is opgesteld. Hij schrijft daarin dat [belanghebbende] in de [naam bank-zaak] ongeveer € 31.000.000 aan opbrengsten zou moeten genereren “om in economische zin het risico en de tijdsfactor van de gemaakte investeringen te dekken”. Daarbij is uitgegaan van wat [belanghebbende] noemt de boekhoudkundige kosten van € 6.923.378 en rentekosten over 12 jaar van € 24.288.626, zo volgt uit bijlage 4 bij de akte van [belanghebbende] van 6 maart 2018. [Belanghebbende] rekent met rentepercentages die in de markt worden gebruikt bij de financiering van collectieve acties. Het hof is van oordeel dat deze beschouwingen onvoldoende zijn gemotiveerd. Kenmerkend voor [belanghebbende] is dat zij collectieve acties uit eigen middelen financiert en werkt met een eigen organisatie en met eigen advocaten. Zij is niet afhankelijk van procesfinanciers die hoge beloningen verlangen. Die beloningen zijn niet alleen hoog omdat de risico’s groot zijn, maar ook omdat dit commerciële organisaties zijn die winst willen maken. [Belanghebbende] heeft geen winstoogmerk, heeft een eigen vermogen en betaalt geen hoge (rente)vergoedingen aan financiers, zodat niet van de door haar genoemde rentepercentages kan worden uitgegaan. [Belanghebbende] heeft ook niet anderszins concreet cijfermatig toegelicht dat de lasten die voor haar zijn gemoeid met het opbouwen van eigen vermogen een vergelijkbaar bedrag belopen als hetgeen procesfinanciers normaal gesproken in rekening brengen voor hun financieringen. Uit de door [belanghebbende] verstrekte gegevens en hetgeen [naam persoon] c.s. onweersproken over de jaarcijfers van [belanghebbende] hebben aangevoerd (zie eerste tussenbeschikking onder 8.36 en 8.37) volgt veeleer dat [belanghebbende] prima uit de voeten kan met de relatief hoge bijdragen die zij in procedures als de onderhavige weet te bedingen.

(…)

5.55.

Als gezegd is het hof van oordeel dat voor de additionele vergoeding voor de leden, althans [ledengroep 1] uit de achterban van [belanghebbende] geen objectieve rechtvaardiging kan worden gevonden. Niet aannemelijk is gemaakt dat tegenover die vergoeding reële kosten voor de betreffende [ledengroep 1] staan. De vergoeding voor de leden van [belanghebbende] staat daarmee op gespannen voet met hetgeen verzoeksters zelf hebben aangevoerd ter rechtvaardiging van die vergoeding (zie 5.45). De additionele vergoeding is volgens verzoeksters bedoeld ter compensatie van gemaakte kosten, geïnvesteerde tijd en verrichte inspanningen en om te voorkomen dat [ledengroep 1] in een minder goede positie zouden komen te verkeren dan de overige gerechtigden. Het verdienmodel van [belanghebbende] verschilt echter duidelijk van dat van de andere belangenorganisaties. Op het moment dat beleggers zich met het oog op de belangenbehartiging in de [naam bank-zaak] bij [S] , [FE] en [D] hebben aangesloten – en hetzelfde geldt voor [C] en stichting [naam bank-claim] – was dat niet vrijblijvend of gratis. Zij dienden zich te verbinden tot een resultaatsafhankelijke vergoeding en/of dienden een (jaarlijkse) bijdrage te betalen. Dat die vergoedingen uiteindelijk niet allemaal of helemaal meer verschuldigd zijn, is slechts te danken aan [FE] en [D] – en hetzelfde geldt voor [C] en stichting [naam bank-claim] – die die bijdragen (gedeeltelijk) hebben kwijtgescholden waarbij zij zelf met een lagere vergoeding genoegen hebben genomen. Voor de leden van [belanghebbende] stond daarentegen vast dat zij voor de belangenbehartiging door [belanghebbende] geen kosten zouden hoeven maken. De belangenbehartiging maakt onderdeel uit van het lidmaatschap en [belanghebbende] kan prima uit de voeten met de relatief hoge bijdragen die zij in procedures als de onderhavige weet te bedingen. De leden van [belanghebbende] profiteren bovendien rechtstreeks van die bijdragen, omdat zij geen kostendekkende contributie hoeven te betalen. De leden van [belanghebbende] hebben daarmee niet een minder goede positie dan de andere gerechtigden. Er is geen nadeel aan hun zijde dat gecompenseerd dient te worden. Voor zover [belanghebbende] het oog heeft op geïnvesteerde tijd en moeite is dat niet nader toegelicht en het ligt ook niet voor de hand dat in relevante mate door de leden van [belanghebbende] inspanningen zijn verricht in verband met het [naam bank-dossier] .

5.56.

Ter rechtvaardiging van de gekozen invulling van de additionele vergoeding is nog aangevoerd dat het gezien de omvang en aard van de onderhavige schikking onmogelijk is om per geval te bepalen wat de gemaakte kosten precies zijn, zodat het noodzakelijk is dat een meer algemene regel wordt gevolgd. Hetzelfde geldt volgens verzoeksters voor de achterban van de verschillende belangenorganisaties. De belangenorganisaties geven alle een verschillende invulling aan hun verdienmodel. Het is daarom volgens verzoeksters gerechtvaardigd dat alle [ledengroep 1] op gelijke wijze op een additionele vergoeding aanspraak kunnen maken. Dit argument wordt, in elk geval ten aanzien van de leden van [belanghebbende], verworpen. De leden van [belanghebbende], ook die daarvan kwalificeren als [ledengroep 1] , hebben ten aanzien van hun kosten en inspanningen feitelijk geen andere positie dan de niet-actieve gerechtigden. Hetgeen verzoeksters ter rechtvaardiging van de additionele vergoeding hebben aangevoerd is op hen dus niet van toepassing, zodat deze specifieke groep eenvoudigweg van het recht op een additionele vergoeding had kunnen worden uitgezonderd.

(…)

5.58.

Het voorgaande laat onverlet dat het hof de additionele vergoeding voor de leden van [belanghebbende] niet verdedigbaar vindt. Het gaat om substantiële bedragen. Van belang is daarbij dat op deze manier de leden van [belanghebbende] worden bevoordeeld ten opzichte van alle andere gerechtigden. De bij [belanghebbende] aangesloten beleggers hebben in feite dezelfde positie als de niet-actieven die ook geen concrete kosten hebben gemaakt. De leden van [belanghebbende] die als [ledengroep 1] gelden, krijgen louter een 25% hogere vergoeding omdat [belanghebbende] dat voor hen heeft bedongen. Door de leden van [belanghebbende] een vergoeding toe te kennen zonder dat daar reële kosten of lasten tegenover staan, wordt in de overeenkomst op dit punt een niet objectief te rechtvaardigen onderscheid gemaakt tussen de betreffende leden van [belanghebbende] en de overige gerechtigden. Daarnaast is het ook bezwaarlijk dat [belanghebbende] door het bedingen van de additionele vergoeding haar leden beloont. Allereerst geldt dat de leden van [belanghebbende] al profiteren van de vergoedingen die [belanghebbende] van wederpartijen – waaronder [A] – ontvangt, gezien de niet-kostendekkende contributie die in rekening wordt gebracht. Van de additionele vergoeding gaat daarnaast een oneigenlijke prikkel uit in het voordeel van [belanghebbende]. Een beloning voor de leden dient het eigen belang van [belanghebbende] die leden aan zich wil binden en nieuwe leden wil aantrekken. De WCAM is niet bedoeld om dergelijke belangen te dienen of te faciliteren. Dit alles staat op gespannen voet met een efficiënte werking van de WCAM en het maatschappelijk belang dat de kosten van een collectieve procedure zo laag mogelijk gehouden moeten worden.

5.59. [

Belanghebbende] behartigt blijkens artikel 3.1 van haar statuten de belangen van effectenbezitters in de ruimste zin van het woord. [Belanghebbende] komt op voor drie onderscheiden groepen, te weten de leden die kwalificeren als [ledengroep 1] , [ledengroep 2] en de niet-leden, dat wil zeggen de niet bij naam bekende [naam bank] beleggers: “Alle drie de groepen behoren tot de achterban van [belanghebbende] in deze procedure” (akte van [belanghebbende] van 6 maart 2018 onder 1.5). Doordat [belanghebbende] de additionele vergoeding voor haar leden die tevens [ledengroep 1] zijn heeft bedongen die niet objectief te rechtvaardigen en niet redelijk is, terwijl zij deze vergoeding wel als voorwaarde voor het tot stand komen van de schikking heeft gepresenteerd, komt het hof tot de conclusie dat niet kan worden vastgesteld dat [belanghebbende] in materiële zin de belangen van haar gehele achterban in de hiervoor bedoelde zin heeft behartigd. Ook kan niet worden vastgesteld dat de belangen van de personen ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten door haar optreden anderszins voldoende zijn gewaarborgd. Het optreden van [belanghebbende] ten gunste van die leden die kwalificeren als [ledengroep 1] , met achterstelling van anderen die feitelijk in dezelfde positie verkeren, is daarnaast niet verenigbaar met de Claimcode, die ertoe strekt dat een claimorganisatie collectieve belangen behartigt zonder winstoogmerk, onafhankelijk opereert en belangentegenstellingen vermijdt. Dit betekent dat zich ten aanzien van [belanghebbende] de afwijzingsgronden van artikel 7:907 lid 3, aanhef en onder e en f, BW voordoen. Het verzoek tot verbindendverklaring zal daarom ten aanzien van [belanghebbende] worden afgewezen.”

2.4.

In de jaarverslagen 2011 tot en met 2017 van belanghebbende is onder de noemer “
Niet in de balans opgenomen verplichtingen” steeds het volgende opgenomen:

“De geschatte toekomstige kosten van lopende juridische acties bedragen € 5.900.000 [bedrag jaarverslag 2011, respectievelijk € 7.845.000 (jaarverslag 2012), € 8.310.000 (jaarverslag 2013), € 8.965.000 (jaarverslag 2014), € 9.685.000 (jaarverslag 2015), € 7.655.000 (jaarverslag 2016) en € 7.495.000 (jaarverslag 2017). Deze kosten zullen naar verwachting worden gedekt door de schikkingen van [de] acties”

2.5.

Belanghebbende heeft zowel in eerste aanleg als – na verwijzing – aan het Hof een overzicht overgelegd van een aantal succesvolle acties waarbij zij betrokken is geweest. Daarbij heeft zij tevens aangegeven wat daarbij de door haar verkregen/gerealiseerde vergoeding is. Schematisch weergegeven komt dit neer op het volgende.

Succesvolle acties

Schikking in:

Vergoeding belanghebbende

Vergoeding

[naam bedrijf 3]

Nov2005

ja (apart budget)

€ 2.500.000 + € 600.000 + $ 8.820.000

[naam bedrijf 4]

Nov2006

ja (apart budget)

€ 1.000.000

[naam bedrijf 1] (a)

Apr2007

ja (apart budget)

$ 6.250.000

[naam bedrijf 5]

Sep2008

ja (apart budget)

€ 100.000

[naam bedrijf 6]

Feb2009

ja (apart budget)

€ 400.000

[naam bedrijf 7]

Jun2010

ja (onderdeel van totaalbudget)

€ 3.781.951

[naam bedrijf 2] (a)

Jul2010

ja (apart budget)

€ 75.000

[naam bedrijf 8]

Nov2010

ja (apart budget)

€ 10.000.000

[naam bedrijf 9]

Okt2014

nee

Geen vergoeding belanghebbende

2.6.

Tot de gedingstukken behoort een door belanghebbende opgesteld (gecomprimeerd) overzicht van de (operationele) baten en lasten over de periode 2005 tot en met 2018. Dit ziet er als volgt uit [de vetgedrukte bedragen zijn de opbrengsten uit de schikkingen].

2005

2006

2007

2008

2009

2010

Contributies en bijdragen

€ 1.695.438

€ 1.938.803

€ 2.208.039

€ 2.327.213

€ 2.627.050

€ 2.959.231

Opbrengsten van beleggingen

€ 420.618

€ 559.762

€ 398.371

€ -72.860

€ 786.721

€ 445.876

Opbrengsten van activiteiten

€ 1.446.717

€ 3.759.297

€ 7.066.937

€ 2.228.257

€ 2.103.108

€ 5.492.147

TOTALE BATEN

€ 3.562.773

€ 6.257.862

€ 9.673.347

€ 4.482.610

€ 5.516.879

€ 8.897.254

- Overige opbrengsten (schikkingen)

€ 1.443.469

€ 3.755.202

€ 6.491.528

€ 1.578.666

€ 1.556.274

€ 4.936.685

- Opbrengsten van beleggingen

€ 420.618

€ 559.762

€ 398.371

€ -72.860

€ 786.721

€ 445.876

OPERATIONELE BATEN

€ 1.698.686

€ 1.942.898

€ 2.783.448

€ 2.976.804

€ 3.173.884

€ 3.514.693

- TOTALE LASTEN

€ 2.015.606

€ 4.417.687

€ 4.615.061

€ 5.057.667

€ 5.598.863

€ 6.004.794

OPERATIONELE BATEN - TOTALE LASTEN

€ -316.920

€ -2.474.789

€ -1.831.613

€ -2.080.863

€ -2.424.979

€ -2.490.101

2011

2012

2013

2014

2015

2016

2017

Begroting

2018

Totaal

2005-2008

€ 3.009.049

€ 3.260.652

€ 3.245.385

€ 3.083.705

€ 2.978.227

€ 2.996.619

€ 3.008.573

€ 2.780.000

€ 38.117.984

€ 244.577

€ 2.113.390

€ 2.222.881

€ 605.418

€ 1.310.337

€ 496.489

€ 1.636.498

€ 11.168.078

€ 12.646.686

€ 770.896

€ 3.930.661

€ 185.365

€ 580.802

€ 1.725.815

€ 5.292.973

€ 1.150.000

€ 48.379.661

€ 15.900.312

€ 6.144.938

€ 9.398.927

€ 3.874.488

€ 4.869.366

€ 5.218.923

€ 9.938.044

€ 3.930.000

€ 97.665.723

€ 11.905.500

€ 88.435

€ 3.761.707

€ 90.894

€ 528.722

€ 1.671.202

€ 5.230.721

€ 1.100.000

€ 44.139.005

€ 244.577

€ 2.113.390

€ 2.222.881

€ 605.418

€ 1.310.337

€ 496.489

€ 1.636.498

€ 11.168.078

€ 3.750.235

€ 3.943.113

€ 3.414.339

€ 3.178.176

€ 3.030.307

€ 3.051.232

€ 3.070.825

€ 2.830.000

€ 42.358.640

€ 5.524.646

€ 4.613.410

€ 4.615.882

€ 4.103.830

€ 4.207.186

€ 4.332.022

€ 4.491.393

€ 5.125.000

€ 64.723.047

€ -1.774.411

€ -670.297

€ -1.201.543

€ -925.654

€ -1.176.879

€ -1.280.790

€ -1.420.568

€ -2.295.000

€ -22.364.407

2.7.

Tot de gedingstukken behoren (delen van) een aantal door belanghebbende met door haar aangesproken bedrijven gesloten schikkingsovereenkomsten. Deze luiden, voor zover hier van belang, als volgt.

[naam bedrijf 1] :

In de “Statement of Intention” zoals door belanghebbende gesloten met [naam bedrijf 1] is op blz. 2 vermeld:

(ii) an additional $ 6.25 million to be used by associations representing individual shareholders to educate and assist individual shareholders in making claims for settlement relief

In de overeenkomst is dit op pagina 8, onder C als volgt nader toegelicht.

C. Shareholders’ Association Payment

1. The Settling Companies shall pay or cause to be paid to [belanghebbende] the Shareholders’ Association Payment as set out in Section I.A of the Shareholders’ Association Ancillary Agreement, the use of which payment is adressed in the Shareholders’ Association Ancillary Agreement.

De term “Shareholders’ Association Amount” is gedefinieerd op pagina 61 van de overeenkomst:

85. “Shareholders’ Association Amount” means the amount of six million two hundred fifty thousand USD ($ 6,250,000) excluding VAT to the extent [belanghebbende] must levy VAT on such amount.

Uit de Shareholders’ Association Ancillary Agreement (Exhibit B):

B. The payments described in Section I.A (Hof: $ 6,250,000) shall be made to [belanghebbende] (…) and will be utilized by [belanghebbende] (…) to actively encourage Individual Participating Shareholders to promote the Settlement Agreement, to submit claims for relief and to assist such Individual Participating Shareholders in preparing and submitting claims.

[naam bedrijf 3] :

Artikel 2.1 In consideration for expenses incurred by [belanghebbende] in connection with the proceedings (…), [naam bedrijf 3] shall pay [belanghebbende] EUR 2.5 million

Artikel 3.2 [belanghebbende] shall not initiate any other proceedings in connection with the inquiry proceedings. More specifically (but without limitation), [belanghebbende] shall not seek a declaratory judgement that there has been mismanagement (wanbeleid), [belanghebbende] will not ask for provisions (voorzieningen) or provisional provisions (voorlopige voorzieningen).

Artikel 5.1 The Parties to this agreement, Plaintiffs and the Class have agreed that [belanghebbende] or a legal entity nominated by [belanghebbende] , shall receive out of [belanghebbende] Settlement Fund the amount of USD 8.82 million (plus accrued interest) within 10 days of Final Approval in consideration for their assistance in facilitating the global resolution of all disputes between the parties and the Class and for actively encouraging the settlement contemplated by the Class Action Settlement Agreement in The Netherlands and Europe, all as set forth in section 8 of the Class Action Settlement Agreement.

[naam bedrijf 4] :

Artikel 4.1 [naam bedrijf 4] zal binnen twee weken nadat deze vaststellingsovereenkomst door of namens alle Prefhouders rechtsgeldig is ondertekend en deze vaststellingsovereenkomst ook overigens onvoorwaardelijk is geworden, een bedrag van EUR 3.500.000 (…) betalen (...) onder vermelding van “afwikkeling kosten preferente aandelen [naam bedrijf 4] ”.

Artikel 4.2 Daarnaast zal [naam bedrijf 4] een bedrag van maximaal EUR 3.000.000, (…) betalen op de rekening van (…) onder vermelding van “afwikkeling kosten preferente aandelen [naam bedrijf 4] ”

Artikel 4.4 De in artikel 4.1 en 4.2 bedoelde betalingen strekken tot dekking van alle door of namens de Prefhouders gemaakte en nog te maken kosten en alle door hen verrichte inspanningen en nog te verrichten inspanningen in verband met de in deze vaststellingsovereenkomst bedoelde procedures, de onderhandelingen die hebben geleid tot de totstandkoming van deze vaststellingsovereenkomst en ter dekking van de kosten en inspanningen van [belanghebbende] (…) waaronder in het bijzonder (…) het (…)op wervende wijze openbaar te maken en door middel van verdere openbare mededelingen en door middel van acties gericht op hun leden, deelnemers, klanten en andere tot hun achterban behorende betrokkenen, adviezen uitbrengen die erop zijn gericht dat zo veel mogelijk houders van preferente aandelen die materieel voldoen aan de in artikel 2.1 gestelde eis, niet zijnde de Prefhouders, het in artikel 7.1 bedoelde aanbod aanvaarden.

Artikel 4.5 Tot de in de vorige alinea bedoelde kosten worden in elk geval ook gerekend de kosten van de door [belanghebbende] georganiseerde en te organiseren persconferenties over de preferente aandelen, alsmede de kosten van advertenties in landelijk verschijnende dagbladen en in [naam blad] .

Artikel 7.3 [belanghebbende] , (…) zullen eraan meewerken dat het in artikel 7.1 bedoelde aanbod op wervende wijze openbaar wordt gemaakt en zullen door middel van verdere openbare mededelingen en door middel van acties gericht op hun leden, deelnemers, klanten en andere tot hun achterban behorende betrokkenen, adviezen uitbrengen die erop zijn gericht dat zoveel mogelijk houders van preferente aandelen die materieel voldoen aan de in artikel 2.1 gestelde eis, niet zijnde de Prefhouders, het in artikel 7.1 bedoelde aanbod te aanvaarden. [belanghebbende] (…) zullen over deze vaststellingsovereenkomst publiekelijk verklaren dat deze, gelet op alle omstandigheden, fair en redelijk is.

Artikel 7.4 [belanghebbende] (…) zullen publiekelijk verdedigen, en ook buiten het publieke domein zich niet uitlaten op een wijze die daaraan afbreuk doet, dat juist is het uitgangspunt van deze vaststellingsovereenkomst dat (…) dat juist is het standpunt dat personen die nadien preferente aandelen hebben verworven hoe dan ook geen verdedigbare aanspraak hebben. [belanghebbende] zal dit standpunt als belanghebbende door haar raadsman (…) mondeling en schriftelijk doen verdedigen in het geval derden bij de Ondernemingskamer een verzoek mochten indienen om de tweede fase van de enquêteprocedure (…) in te leiden.

[naam bedrijf 5] :

Artikel 3.3c (...) tot het doen van een eenmalige bijdrage aan [belanghebbende] ten bedrage van maximaal EUR 100.000 te besteden aan beleggers-educatie

Artikel 8.3 [belanghebbende] zal noch als houder van Aandelen, noch als behartiger van de belangen van effectenbezitters het initiatief nemen tot, deelnemen in of steun verlenen aan enige actie, in rechte of buiten rechte, klacht of mediacampagne tegen een [naam bedrijf 10] -partij, die voortvloeit uit of verband houdt met de gebeurtenissen die in de considerans van deze Overeenkomst zijn beschreven, ook niet ten behoeve van of namens anderen dan Gerechtigden.

[naam bedrijf 6] :

Preambule H: By signing this Agreement [belanghebbende] will, in respect of [naam bedrijf 6] Parties, waive all existing or future claims, with the exception of entitlements stemming from this Agreement, that are connected or may be connected with that for which the compensation to be offered to Former Shareholders by [naam bedrijf 6] in accordance with this Agreement serves as compensation and/or that in any other way pertain or may pertain to a possible violation of any duty to disclose information by [naam bedrijf 6] Parties and/or the facts and circumstances as described in Items (A) to (D) of this preamble, regardless of whether the facts underlying said claims are currently known to [belanghebbende] or not and regardless the legal grounds of such claims, and undertakes to not, in relation thereto, either in its capacity as a Former Shareholder or on behalf of, for the account of or acting in any other way for any Former Shareholder or other natural person or legal entity or pursuant to its objectives as described in its articles, continue, take the initiative for, participate in or support any action, at law or otherwise, complaint, media campaign or statements in which [naam bedrijf 6] Parties are criticised, in whatever shape or form, provided, however, that [belanghebbende] under this Agreement will be allowed to make any such statements to the extent these statements do not relate to events in view of which the Offer is made.

Artikel 7.1 [belanghebbende] will recommend and endorse the settlement as set out in this agreement. [belanghebbende] and [naam bedrijf 6] will on 11 February 2009 both issue a press release announcing the settlement

Artikel 9.1 [naam bedrijf 6] will pay a contribution of EUR 400.000 (…) to serve as compensation for the costs incurred by [belanghebbende] reaching this Agreement.

[naam bedrijf 7] :

Artikel 4.2 However, the total amounts (...) for [belanghebbende] will never exceed 4,000,000 euro.

Artikel 5.1 [belanghebbende] (...) agree not to initiate, participate or assist in any (legal) action by anyone to pursue such claims in any way (...).

Artikel 7.3 Distribution of the settlement payment (...) will take place in a manner and under conditions to be completely determined by [belanghebbende] (...).

[naam bedrijf 2] :

Exhibit B [budget: [belanghebbende] expenses € 90.000]

[naam bedrijf 8] :

Artikel 13 The Banks will pay within 10 business days of signing of the Settlement Agreement in accordance with such allocation amongst themselves as they determine to [belanghebbende] or a [belanghebbende] entity, against release by [belanghebbende] of the Banks and their Related Parties from any claims that were or could have been asserted in, following or relating to [belanghebbende] ’s action, including any claims in connection with [naam bedrijf 8] or the Shares, EUR 10 million, which amount is a lump sum to cover among other things (internal and external) costs and expenses made, according to [belanghebbende] , in the period

from 2000 until the date of signing of the Settlement Agreement.

Artikel 18 [belanghebbende] agrees not to support or act for any Investors (retail, Professional or otherwise) or other holders of Shares in actions aimed at getting reimbursement of damages in connection with the Shares.

3.Uitspraak rechtbank Den Haag

De rechtbank heeft over het geschil in eerste aanleg het volgende overwogen.

“
Ontvankelijkheid bezwaar tegen teruggaafbeschikking

17. Het bezwaarschrift tegen de teruggaafbeschikking is op 17 september 2012 door verweerder ontvangen. Verweerder heeft een duplicaat van de teruggaafbeschikking overgelegd waarop als dagtekening staat vermeld 27 juli 2012. Gezien het bepaalde in artikel 6:7 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met artikel 22j van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, zou het bezwaarschrift niet tijdig zijn ingediend. Ter zitting heeft verweerder echter verklaard dat hij geen afschrift kan overleggen van de oorspronkelijke teruggaafbeschikking en dat op het duplicaat een onjuiste dagtekening is vermeld. Uit de bij het duplicaat gevoegde stukken volgt volgens verweerder dat dit 7 augustus 2012 moet zijn. De rechtbank gaat daarom uit van de laatstgenoemde dagtekening. Dat betekent dat het bezwaar terecht ontvankelijk is geacht.

Recht op aftrek van voorbelasting

18. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres voor de onder 5 en 6 genoemde activiteiten ondernemer is in de zin van de Wet OB, dat die activiteiten niet onder enige vrijstelling van de Wet OB vallen en dat eiseres de omzetbelasting die aan haar in rekening wordt gebracht met betrekking tot deze activiteiten volledig in aftrek mag brengen. De rechtbank sluit zich hierbij aan.

19. Met betrekking tot de omzetbelasting op de kosten die zijn gemaakt in het kader van het voeren van juridische acties, overweegt de rechtbank als volgt. Op grond van artikel 1, onderdeel a, van de Wet OB, behoren tot de handelingen die aan de omzetbelasting zijn onderworpen de diensten die door een als zodanig handelende ondernemer onder bezwarende titel in Nederland worden verricht. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de EU (HvJ), 3 maart 1994, zaak C-16/93 (Tolsma) volgt dat een handeling slechts dan onder bezwarende titel plaatsvindt, en dus enkel belastbaar is, wanneer tussen de verrichter en de ontvanger van de dienst een rechtsbetrekking bestaat waarbij over en weer prestaties worden uitgewisseld en de door de dienstverrichter ontvangen vergoeding de werkelijke tegenwaarde vormt voor de aan de ontvanger verleende dienst. Een dienstverrichting is alleen dan belastbaar, en dus een economische activiteit, wanneer een rechtstreeks verband bestaat tussen de verrichte dienst en de ontvangen tegenprestatie (vgl. HvJ 8 maart 1988, zaak 102/86, Apple and Pear Development Council).

Uit de stukken van het geding en hetgeen eiseres ter zitting heeft verklaard, volgt dat de juridische acties door eiseres uit eigen beweging worden ingezet, de juridische acties dienen ter behartiging van de collectieve belangen van de leden (en in sommige gevallen ook niet-leden) en dat eiseres voor de juridische acties geen aparte vergoeding van haar leden/beleggers niet-leden ontvangt. Gesteld noch gebleken is dat de contributies die de leden betalen in rechtstreeks verband staan met de juridische acties. Eiseres heeft haar stelling dat de andere geldbedragen die zij ontvangt van de aangesproken bedrijven een vergoeding vormen voor het voeren van de juridische acties, niet aannemelijk gemaakt. Zij heeft geen bescheiden overgelegd waaruit dit kan worden afgeleid en ook overigens is dit niet gebleken. Naar het oordeel van de rechtbank is het uitvoeren van de juridische acties door eiseres uitsluitend een vorm van collectieve belangenbehartiging zonder dat daartegenover een vergoeding staat. Niet gesteld kan daarom worden dat eiseres met de juridische acties handelingen verricht die zijn onderworpen aan omzetbelasting.

20. Aangezien het uitvoeren van de juridische acties niet als het verrichten van diensten onder bezwarende titel is aan te merken, zijn de kosten die betrekking hebben op de juridische acties geen kosten die eiseres maakt voor belaste handelingen. Dat aan het uitvoeren van de belaste afwikkelingsactiviteiten normaliter pas zal worden toegekomen nadat tegen het desbetreffende bedrijf actie is gevoerd, maakt niet dat de juridische acties worden verricht met het oog op het verrichten van de afwikkelingsactiviteiten dan wel daarmee rechtstreeks en noodzakelijk in verband staan. Dat betekent dat de kosten van de juridische acties niet als directe kosten zijn aan te merken.

21. De kosten van de juridische acties kunnen evenmin worden aangemerkt als algemene kosten die zijn gemaakt met het oog op de versterking van de algemene economische activiteit van eiseres. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

Tussen de juridische acties en de prestaties vermeld onder 5, het opnemen van advertenties in het blad [naam blad] en het gelegenheid geven tot het maken van reclame tijdens de Dag van de Belegger bestaat geen relatie. Wel kan er een indirecte relatie worden onderkend tussen de juridische acties en de afwikkelingsactiviteiten. De afwikkelingsactiviteiten vloeien immers voort uit een deel van de juridische acties die tot een schikking hebben geleid. Gesteld noch gebleken is echter dat de kosten van de juridische acties zijn gemaakt met het oog op de versterking van de afwikkelingsactiviteiten. Voorts is niet gebleken dat tussen de juridische acties en de afwikkelingsactiviteiten een rechtstreeks en noodzakelijk verband bestaat, aangezien de kosten voor de juridische acties worden gemaakt onafhankelijk van de vraag of eiseres in een latere fase wordt ingeschakeld om de afwikkelingsactiviteiten te verrichten. De enkele omstandigheid dat eiseres, zoals zij stelt, de andere geldbedragen die zij ontvangt van de aangesproken bedrijven (zie onder 3) reserveert om op een later moment (andere) juridische acties te kunnen voeren en dat daaruit eventueel nieuwe afwikkelingsactiviteiten kunnen voortvloeien, maakt niet dat er een rechtstreeks en noodzakelijk verband bestaat tussen de kosten van de juridische acties en de gehele economische activiteit. Zoals de rechtbank onder 19 heeft overwogen, houdt eiseres zich met het uitvoeren van de juridische acties uitsluitend bezig met collectieve belangenbehartiging. Dat brengt met zich dat de eventuele nieuwe afwikkelingsactiviteiten slechts een afgeleide zijn van de juridische acties en dat eiseres de kosten voor de juridische acties ook zou hebben gemaakt, indien zij de afwikkelingsactiviteiten niet zou hebben verricht of zou gaan verrichten. Aldus is geen sprake van een causaal verband tussen beide activiteiten. Verder is gesteld noch gebleken dat de kosten van de juridische acties zijn verdisconteerd in de vergoedingen die eiseres ontvangt voor de afwikkelingsactiviteiten of voor de overige onder 5 en 6 vermelde belaste prestaties. Nu de kosten van de juridische acties noch directe, noch algemene kosten zijn, komt de omzetbelasting die op deze kosten drukt, niet voor aftrek in aanmerking.

22. Voor wat betreft de activiteiten genoemd onder 4 heeft eiseres onweersproken verklaard dat ter zake daarvan contracten zijn gesloten tussen haar en de desbetreffende bedrijven waarin aan haar expliciet de opdracht wordt gegeven een en ander te coördineren en dat daartegenover een vergoeding is bedongen. Die werkzaamheden vormen dan ook belaste ondernemersactiviteiten waarvoor recht op aftrek van voorbelasting bestaat. Dit heeft evenwel geen gevolgen voor de in geschil zijnde voorbelasting omdat deze laatste voorbelasting ziet op kosten gemaakt voorafgaand en tijdens het voeren van juridische acties en niet op kosten die betrekking hebben op werkzaamheden verricht ná het tot stand komen van een schikking.

23. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, heeft verweerder terecht de voorbelasting niet in aftrek toegelaten. De beroepen dienen daarom ongegrond te worden verklaard. Hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd over het al dan niet van toepassing zijn van de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, onderdeel t, van de Wet OB behoeft daarom geen behandeling.

24. Eiseres heeft geen afzonderlijke gronden aangevoerd tegen de berekening van de heffingsrente. Ook overigens is niet gebleken dat de heffingsrente niet in overeenstemming met het bepaalde in hoofdstuk VA van de Algemene wet inzake rijksbelastingen is berekend. Nu de naheffingsaanslag in stand blijft, dient ook de beschikking heffingsrente te worden gehandhaafd.

Proceskosten

25. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.”

4.Het verwijzingsarrest

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 8 juni 2018 het volgende overwogen:

“2 Beoordeling van het middel

2.1.

Voor het Hof was in geschil of belanghebbende op de voet van artikel 15, lid 1, letter a, van de Wet op de omzetbelasting 1968 recht heeft op aftrek van de omzetbelasting die haar in rekening is gebracht ter zake van aan haar verrichte leveringen en verleende diensten die zij heeft gebruikt voor het verrichten van de in onderdeel 3.1 van de uitspraak van het Hof bedoelde collectieve juridische acties.

2.2.1.

Het Hof heeft in onderdeel 6.3 van zijn uitspraak geoordeeld dat belanghebbende recht heeft op aftrek van de op de kosten van de collectieve juridische acties drukkende omzetbelasting aangezien die collectieve juridische acties en daarmee ook de desbetreffende kosten rechtstreeks verband houden met de door belanghebbende uitgevoerde, door het Hof als afwikkelingsactiviteiten aangeduide aan omzetbelasting onderworpen werkzaamheden. Het middel keert zich tegen dit oordeel.

2.2.2.

Het middel slaagt. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet inzichtelijk hoe het Hof tot dit oordeel is gekomen.

Met zijn oordeel heeft het Hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat de aan belanghebbende ter zake van de collectieve juridische acties in rekening gebrachte omzetbelasting aftrekbaar is omdat de kosten van die acties rechtstreeks en onmiddellijk samenhangen met de afwikkelingsactiviteiten. Dit oordeel verdraagt zich zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet met hetgeen het Hof in de onderdelen 3.2 en 3.3 van zijn uitspraak heeft vastgesteld omtrent de werkwijze van belanghebbende. Uit die feitenvaststelling komt naar voren dat de afwikkelingsactiviteiten van belanghebbende plaatsvinden op verzoek van de aangesproken bedrijven en tegen een afzonderlijke vergoeding, hetgeen niet duidt op een rechtstreeks en onmiddellijk verband tussen de kosten van de – op eigen initiatief van belanghebbende gevoerde – collectieve juridische acties en de afwikkelingsactiviteiten.

2.3.

Uit hetgeen hiervoor in 2.2.2 is overwogen, volgt dat ’s Hofs uitspraak niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen voor een nieuwe behandeling van de zaak in volle omvang.

3.Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof en van het geding voor de Rechtbank een vergoeding dient te worden toegekend.”

5.Geschil na verwijzing

In geschil is of belanghebbende op de voet van artikel 15, lid 1, letter a, van de Wet op de omzetbelasting 1968 recht heeft op aftrek van de omzetbelasting die haar in rekening is gebracht ter zake van aan haar verrichte leveringen en verleende diensten die zij heeft gebruikt voor het verrichten van de in onderdeel 3.1 van de uitspraak van het Hof bedoelde collectieve juridische acties.

6.Beoordeling van het geschil

6.1.

Belanghebbende heeft als kerndoel het behartigen van belangen van effectenbezitters, zowel leden als niet-leden (hierna genoemd: beleggers). Van de leden ontvangt zij contributie. Zij voert op eigen initiatief collectieve juridische acties tegen bedrijven die volgens haar schade hebben toegebracht - door misleiding, fraude, mismanagement en dergelijke - aan de belangen van beleggers. Die acties leiden tot civiele procedures die uitmonden in een civiel vonnis op basis waarvan de beleggers, in voorkomend geval, een schadevergoeding kunnen claimen (het vonnis). Voor deze acties ontvangt belanghebbende geen afzonderlijk bedongen vergoeding van getroffen beleggers. Het Hof zal deze werkzaamheden hierna als “fase 1 activiteiten/kosten” aanduiden.

6.2.

Als er een voor het aangesproken bedrijf belastend vonnis is uitgesproken, start belanghebbende - meestal op eigen initiatief maar twee keer ook op verzoek van het aangesproken bedrijf ( [naam bedrijf 1] en [D] ) - namens de getroffen beleggers schikkingsonderhandelingen met het aangesproken bedrijf. Meestal slaagt belanghebbende erin om dan een schikking te treffen. In dat geval ontvangen de benadeelde beleggers (door tussenkomst van belanghebbende) een compensatie van dat bedrijf (een overeengekomen bedrag) en ontvangt belanghebbende vrijwel altijd^[1]als onderdeel van die schikking, een schikkingsvergoeding. Het Hof zal deze werkzaamheden hierna als “fase 2 activiteiten/kosten” aanduiden.

6.3.

Belanghebbende zorgt vervolgens in een aantal gevallen, op verzoek van het aangesproken bedrijf, voor het - tegen vergoeding - uitvoeren, ondersteunen en faciliteren van de schikking (de afwikkelingsactiviteiten). Het Hof zal deze werkzaamheden hierna als “fase 3 activiteiten/kosten” aanduiden. Tussen partijen is niet in geschil dat de voorbelasting die betrekking heeft op fase 3 activiteiten/kosten, voor aftrek in aanmerking komt.

6.4.

Uit het vorenoverwogene volgt dat, anders dan waar de rechtbank van uit is gegaan, drie fases kunnen worden onderscheiden in de activiteiten van belanghebbende bij het aanspreken van ondernemingen die de belangen van beleggers hebben geschaad. In hoger beroep is, evenals voor de rechtbank, in geschil of en in hoeverre belanghebbende recht heeft op aftrek van de omzetbelasting die aan haar in rekening is gebracht ter zake van de kosten van de fase 1 en fase 2 activiteiten.

6.5.

Belanghebbende bepleit voor beide fases volledige aftrek van voorbelasting; zij acht het kunstmatig om een knip te zetten tussen fase 1 en fase 2/3. Zij benadrukt dat het doel waarmee zij haar handelingen verricht (het behartigen van de belangen van beleggers) niet beslissend is. Het gaat naar zij stelt om de objectieve verschijningsvorm van die activiteiten. Belanghebbende erkent dat er een grens is aan het hierdoor potentieel ruime toepassingsbereik van de BTW-belaste sfeer: er moet wel sprake zijn van een dienstverrichting onder bezwarende titel. Zij ziet die bezwarende titel in de tot stand gekomen schikkingsovereenkomsten/-vergoedingen en beroept zich op het Sveda-arrest van het HvJ (HvJ 22 oktober 2015, nr. C-126/14, ECLI:EU:C:2015:712, BNB 2016/135, Sveda UAB). De gemaakte (juridische) kosten hebben “van meet af aan betrekking op de juridische positie en de schade voor beleggers alsmede op de positie van [belanghebbende] zelf en eventuele vergoedingen”, hetgeen volgens belanghebbende tot gevolg heeft dat de voorbelasting op alle (juridische) kosten van fase 1 én fase 2 volledig aftrekbaar is. Alleen na een succesvolle fase 1-procedure komt zij immers (uitzonderingsgevallen daargelaten, zoals de reeds in de Verenigde Staten door anderen gevoerde aansprakelijkstellingsprocedures tegen [naam bedrijf 1] en [D] ) in een sterke onderhandelingspositie te verkeren, waarmee zij namens de getroffen beleggers een schikkings-regeling kan uitonderhandelen. Belanghebbende stelt dat tussen haar en de aangesproken bedrijven van meet af aan de stilzwijgende overeenkomst bestaat om, als het tot een schikking zou komen, naast de schadevergoeding voor de gedupeerde beleggers ook een schikkingsvergoeding aan belanghebbende te doen toekomen. Derhalve streeft zij steeds naar een (eigen) vergoeding. Anders dan de inspecteur stelt, heeft het aangesproken bedrijf bij deze afspraak, naar zij stelt, zelf ook een commercieel belang. De aangesproken, veelal beursgenoteerde bedrijven hebben er baat bij dat de negatieve (media) aandacht die is ontstaan door de juridische acties en het daarop gewezen belastende vonnis, zo veel mogelijk wordt beperkt (
damage control). Dit doel kan worden bereikt door het treffen van een (massa) schikking die goed ‘landt’ bij de beleggers. Een snelle/geruisloze schikking brengt minder imagoschade aan het bedrijf toe en brengt per saldo minder kosten met zich dan het langdurig voeren van talloze individuele schadeprocedures. Daarenboven verlopen de onderhandelingen sneller/geruislozer met deskundige en gezaghebbende onderhandelaars, zoals belanghebbende. Een schikking die door belanghebbende wordt getroffen heeft, zo stelt belanghebbende, gezag. Een schikking wordt door haar bekendgemaakt, verdedigd jegens de beleggers en toegelicht. De door belanghebbende getroffen schikkingen worden door de beleggers doorgaans geaccepteerd (weinig
opting out). Daarom zijn de aangevallen bedrijven blij met de inbreng van belanghebbende en bereid om haar daarvoor (forse) schikkingsvergoedingen toe te kennen. Deze stelling vindt ook steun, zo stelt belanghebbende, in het feit dat zij al tweemaal door aangesproken bedrijven is benaderd voor het verrichten van schikkingsactiviteiten, zonder dat zij betrokken was bij de daaraan ten grondslag liggende juridische acties. Hoewel dit een uitzondering is, bevestigt dit, naar zij stelt, het door haar gestelde belang van het aangesproken bedrijf. Belanghebbende stelt voorts dat de maatschappelijke werkelijkheid is dat zij aan omzetbelasting onderworpen diensten verricht, zoals die ook door andere dienstverleners, in het bijzonder zogenoemde claimadvocaten, worden verricht aan de partijen waarmee een schikking wordt overeengekomen. Zij ontvangt, net als claimadvocaten, omvangrijke schikkingsvergoedingen die contractueel zijn overeengekomen. Haar diensten zijn dus vergelijkbaar met en concurreren derhalve met die van commerciële claimadvocaten hetgeen er - gelet op het zogenoemde neutraliteitsbeginsel - voor pleit om haar dienstverlening in de heffing van BTW te betrekken. Belanghebbende verwijst in dat kader ook naar het civiele vonnis van Hof Amsterdam van 13 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2422 (zie 2.3) waarin dat beeld wordt bevestigd. Belanghebbende tracht via het schikkingsbedrag ten minste de ter zake aan haar in rekening gebrachte kosten, die niet worden gedekt door de contributies, gecompenseerd te krijgen, maar zo mogelijk nog meer dan dat. Met dit meerdere wordt de door belanghebbende zogenoemde ‘oorlogskas’, die wordt gebruikt voor het voeren van nieuwe juridische acties, gevuld. Belanghebbende verwijst in dat kader naar haar jaarrekening waaruit de omvang van haar oorlogskas blijkt. Zij kan zich dan ook niet verenigen met de stelling van de inspecteur dat de in fase 1 en/of fase 2 gemaakte kosten niet tot uiting komen in (BTW-belaste) schikkingsvergoedingen. Zij weerspreekt dat het bedingen van een schikkingsvergoeding in strijd zou zijn met de zogenoemde Claimcode. De oorlogskas vormt geen ‘verboden’ winst(streven). Deze gelden worden immers gebruikt voor nieuwe procedures ten behoeve van beleggers. Het gevolg is dat belanghebbende recht heeft op aftrek van voorbelasting op alle aan de schikkingsactiviteiten toerekenbare kosten. Subsidiair bepleit belanghebbende dat de fase 1 kosten algemene ondernemingskosten zijn en meer subsidiair bepleit zij enkel aftrek voor de fase 2-activiteiten.

6.6.1.

De inspecteur acht het eveneens kunstmatig om een knip te zetten tussen fase 1 en 2, maar hanteert daarbij een andere invalshoek. Hij wijst op de statutaire doelstelling van belanghebbende en benadrukt dat belanghebbende is gebonden aan de Claimcode, hetgeen inhoudt dat zij zich heeft gecommitteerd aan algemene belangenbehartiging zonder winstoogmerk. De inspecteur plaatst daarom alle juridische activiteiten van belanghebbende in de sleutel van de algemene belangenbehartiging en benadrukt dat zij ook tijdens de schikkingsonderhandelingen de belangen van de achterliggende beleggers behartigt. Als zij dit niet zou doen, zou zij in strijd handelen met haar eigen statuten en met de door haar onderschreven Claimcode. De schikkingsonderhandelingen hebben immers tot doel om een juridische vervolgprocedure (schadevergoedingsacties door de individuele benadeelde beleggers o.g.v. onrechtmatige daad) te voorkomen en staan dus in het teken van het (bij wijze van schikking) overeenkomen van het aan de beleggers uit te betalen bedrag aan schadevergoeding. De inspecteur stelt onder verwijzing naar het VNLTO-arrest (C-515/07) dat fase 2 zich in wezen niet onderscheidt van fase 1: in beide fases staat de algemene belangenbehartiging voorop, zodat belanghebbende geen aftrekrecht geniet. Primair stelt de inspecteur dat de voorbelasting die betrekking heeft op de activiteiten in fase 1 en fase 2 niet voor aftrek in aanmerking komt. Het voeren van de collectieve juridische acties, waar het belanghebbende in beide fases gelet ook op haar statutaire doelstelling in wezen om is te doen, is naar hij stelt geen economische activiteit. Belanghebbende treedt slechts op als algemene belangenbehartiger van de beleggers, zonder dat zij voor die werkzaamheden een afzonderlijke vergoeding bedingt. De toerekening van de kosten van de juridische acties in fase 1 en 2 aan de met de gevoerde procedures behaalde opbrengsten (de schikkingsvergoeding) is onlogisch. Een opbrengst is immers onzeker, er wordt immers niet altijd gewonnen (in de onderhavige tijdvakken waren 3 van de 7 procedures niet succesvol) en ook leidt de totstandkoming van een schikking niet altijd tot een schikkingsvergoeding voor belanghebbende, zodat geen sprake is van een rechtstreeks verband tussen deze prestatie en de schikkingsvergoeding, noch tussen deze prestaties en de afwikkelingsvergoeding. De schikkingsvergoeding staat dan ook geheel op zichzelf en bedraagt bovendien slechts een fractie van de bedongen schadevergoedingen. De kosten van de afgenomen juridische diensten maken evenmin deel uit van de algemene kosten van belanghebbende, daar deze kosten niet tot uiting komen in de prijs van de door belanghebbende in het kader van haar belaste economische activiteit geleverde goederen of verrichte diensten.

6.6.2.

Subsidiair kwalificeert de inspecteur de schikkingsvergoeding als een zuivere schadevergoeding die buiten het bereik van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB) valt. Ook dan is de voorbelasting niet aftrekbaar.

6.6.3.

Meer subsidiair stelt de inspecteur dat, zo sprake is van economische prestaties in fase 2, die eerst aan de orde zijn na het moment waarop een schikkingsovereenkomst is gesloten. Pas dan is er volgens de inspecteur een contractuele relatie op basis waarvan ‘prestaties tegen vergoeding’ kunnen worden aangenomen.

6.6.4.

Nog meer subsidiair stelt de inspecteur dat de schikkingsbedragen delen in de vrijstelling ex artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel t, van de Wet OB, zodat daarom de thans in geding zijnde voorbelasting niet voor aftrek in aanmerking komt.

Beoordeling fase 1

6.7.

Bij zijn beoordeling zal het Hof de fase 1 handelingen als afzonderlijke en op zichzelf staande handelingen beschouwen. Van een onlosmakelijke samenhang tussen de fase 1 en fase 2 handelingen is het Hof niet gebleken. Integendeel; uit het feit dat de bedrijven [naam bedrijf 1] en [D] de diensten van belanghebbende hebben ingeroepen, terwijl zij in die gevallen niet was betrokken bij fase 1, volgt niet alleen dat splitsing van fase 1 en 2 mogelijk is, maar dat deze in de praktijk (zij het incidenteel) ook plaatsvindt. Bovendien worden niet alle fase 1 activiteiten in de tijd opgevolgd door fase 2 activiteiten. Een dergelijke opvolging ontbreekt in elk geval in die gevallen waarin de civiele procedure, althans het civiele vonnis (einde fase 1), daar onvoldoende grond voor biedt.

6.8.

De stelling van belanghebbende dat een splitsing tussen fase 1 en fase 2 kunstmatig is, omdat de activiteiten veelal gelijktijdig en door elkaar heen worden verricht, wordt door het Hof verworpen. Het voeren van een juridische actie ex artikel 3:305a BW en het voeren van de zogenoemde schikkingsonderhandelingen hebben elk hun eigen doel en zijn zowel juridisch als feitelijk te onderscheiden fases c.q. handelingen, ook indien deze – zoals belanghebbende heeft gesteld – niet geheel chronologisch (na elkaar) plaatsvinden.

6.9.

Anders dan partijen, ziet het Hof deze fase 1 voor de toepassing van de Wet OB als een afzonderlijke en op zichzelf staande fase, die aanvangt met het plannen c.q. starten van een juridische actie en die eindigt met de wijzing van het (civiele) vonnis.

6.10.

In deze fase onderkent het Hof geen voor de omzetbelasting belastbare prestaties door belanghebbende. Ter toelichting van dit oordeel dient dat de leden weliswaar contributies betalen, maar dat die, gelijk door de rechtbank is geoordeeld, in een onvoldoende rechtstreeks verband staan met het voeren van de juridische acties. Het voeren van de juridische acties is weliswaar een statutair doel van belanghebbende en ingevolge de statuten dienen leden contributie te betalen, maar het betalen van de contributie geeft een lid niet het recht van belanghebbende te verlangen dat in zijn belang juridische procedures worden gestart tegen bedrijven. Bovendien houdt belanghebbende zich enkel bezig met de behartiging van de gemeenschappelijke belangen van de beleggers en niet met die van individuele beleggers. Wanneer belanghebbende fase 1activiteiten verricht, komen de daaruit voortvloeiende voordelen aan alle beleggers ten goede, zowel leden als niet-leden. Indien de leden voordelen genieten, dan is dat slechts het indirecte uitvloeisel van de voordelen die op algemene wijze aan alle beleggers ten goede komen. Er bestaat dan ook geen rechtstreeks verband tussen de omvang van het voordeel dat leden bij de belangenbehartiging door belanghebbende hebben, en het bedrag van de contributie. De contributie is verschuldigd, ongeacht of het lid al dan niet voordeel heeft bij een specifieke actie van belanghebbende. Hieruit volgt dat de door de leden te betalen contributie niet een tegenprestatie is die in rechtstreeks verband staat met de voordelen die voor individuele leden voortvloeien uit de werkzaamheden van belanghebbende (vgl. HvJ 8 maart 1988, nr. C-102/86, ECLI:EU:C:1988:120, (Apple and Pear)). Onder die omstandigheden is de uitoefening van de werkzaamheden geen dienst welke onder bezwarende titel wordt verricht.

6.11.

De stelling van belanghebbende dat de in geding zijnde fase 1-activiteiten rechtstreeks en onmiddellijke samenhangen met de
algeheleeconomische activiteit, dat wil zeggen met de gehele onderneming van de belastingplichtige, onder verwijzing naar het Sveda-arrest van het HvJ (HvJ 22 oktober 2015, nr. C-126/14, ECLI:EU:C:2015:712, BNB 2016/135), wordt verworpen. Ter toelichting dient het volgende. In het Sveda-arrest stond vast dat de duurzame investeringen die het betrof, rechtstreeks bestemd waren voor gratis gebruik door het publiek, maar tegelijkertijd dat deze waren verricht met het oog op de
latereverrichting van belastbare handelingen door de belastingplichtige. Belanghebbende beoogde in die zaak immers om, zij het op termijn, tegen vergoeding toegang tot het mythologische pad te verlenen. Bovendien had Sveda gesteld dat het pad bijdroeg aan de (belaste) verkoop in haar winkel. Het bedingen van een vergoeding voor toegang tot het pad werd gedurende de eerste vijf jaren enkel verhinderd door de subsidieovereenkomst die belanghebbende had gesloten met de subsidieverstrekker. In die specifieke context is volgens het HvJ bij het verlenen van prestaties ‘om niet’, toch sprake van een economische activiteit waarvoor recht op aftrek van voorbelasting bestaat.

6.12.

Een dergelijke situatie doet zich in deze zaak niet voor. De kosten voor de juridische acties betreffen ten eerste geen investeringsgoederen en worden ten tweede gemaakt onafhankelijk van de eventueel volgende fase 2 en/of 3 activiteiten. Gesteld noch gebleken is dat de leden in de toekomst wél voor de fase-1 handelingen een vergoeding moeten gaan betalen voor de diensten van belanghebbende. Bijgevolg kwalificeren de fase-1 kosten niet als algemene ondernemingskosten.

Beoordeling fase 2

6.13.

Het Hof is van oordeel dat de voorbelasting op kosten die samenhangen met fase 2, welke fase ook afzonderlijk dient te worden beschouwd, wél voor aftrek in aanmerking komt. Ter toelichting dient het volgende.

6.14.

Mede naar aanleiding van de invoering van de procedure tot algemeenverbindendverklaring van de vrijwillige collectieve schikking onder de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM) acht het Hof aannemelijk dat, zoals door belanghebbende gesteld, ten tijde van de onderhavige tijdvakken, het in de (inter)nationale schikkingspraktijk tot een vaststaand gebruik was geworden dat de collectieve belangenbehartiger – als onderdeel van de schikking – een ‘schikkingsvergoeding’ ontving. Zoals overwogen in meergenoemde civiele uitspraak van Hof Amsterdam (zie citaat in punt 2.3, r.o. 5.18), is het immers een gegeven dat het voeren van collectieve procedures en het tot stand brengen van een collectieve schikking geld kost. De belangenorganisaties doen dat werk vanzelfsprekend niet gratis en het is van belang dat hun werkzaamheden gefinancierd kunnen worden. Jaarlijks komt belanghebbende circa € 2.000.000 te kort voor een sluitende begroting. Om dit gat in de begroting te dichten worden de schikkingsvergoedingen bedongen.

6.15.

Dat sprake is van een (stilzwijgende) afspraak tot het toekennen van een schikkingsvergoeding in die gevallen waarin het tot een schikking komt, vindt ook steun in de door belanghebbende daadwerkelijk gesloten overeenkomsten. In dat kader acht het Hof voor het antwoord op de vraag of belanghebbende voor die schikkingsvergoeding ook een (tegen)prestatie verricht, met name de volgende (door het Hof onderstreepte) onderdelen van de door belanghebbende overgelegde schikkingsovereenkomsten van belang.

[naam bedrijf 1] :The payments described in Section I.A (Hof: $ 6,250,000 ) shall be made to [belanghebbende] (…) and will be utilized by [belanghebbende] (…)
to actively encourage Individual Participating Shareholders to promote the Settlement Agreement,
to submit claims for reliefand to assist such Individual Participating Sharholders in preparing and submitting claims.

[naam bedrijf 3] :The Parties to this agreement (…) have agreed that [belanghebbende] or a legal entity nominated by [belanghebbende] , shall receive out of [belanghebbende] Settlement Fund the amount of USD 8.82 million (plus accrued interest) within 10 days of Final Approval
in consideration for their assistance in facilitating the global resolution of all disputes between the parties and the Class and for actively encouraging the settlement contemplated by the Class Action Settlement Agreement in The Netherlands and Europe, all as set forth in section 8 of the Class Action Settlement Agreement.

[naam bedrijf 4] :De in artikel 4.1 en 4.2 bedoelde betalingen (Hof: EUR 3.500.000) strekken tot dekking van alle (…) kosten en alle door hen verrichte inspanningen en nog te verrichten inspanningen in verband met de in deze vaststellingsovereenkomst bedoelde procedures, de onderhandelingen die hebben geleid tot de totstandkoming van deze vaststellingsovereenkomst en ter dekking van de kosten en inspanningen van [belanghebbende] (…) waaronder in het bijzonder (…) het (…)
op wervende wijze openbaar te maken en door middel van verdere openbare mededelingen en door middel van acties gericht op hun leden, deelnemers, klanten en andere tot hun achterban behorende betrokkenen, adviezen uitbrengen die erop zijn gericht dat zo veel mogelijk houders van preferente aandelen die materieel voldoen aan de in artikel 2.1 gestelde eis, niet zijnde de Prefhouders, het in artikel 7.1 bedoelde aanbod aanvaarden.

[naam bedrijf 5] :(...) tot het doen van een eenmalige bijdrage aan [belanghebbende] ten bedrage van maximaal EUR 100.000 (…) [belanghebbende] zal noch als houder van Aandelen, noch als behartiger van de belangen van effectenbezitters
het initiatief nemen tot, deelnemen in of steun verlenen aan enige actie, in rechte of buiten rechte, klacht of mediacampagne tegen een [naam bedrijf 10] -partij,die voortvloeit uit of verband houdt met de gebeurtenissen die in de considerans van deze Overeenkomst zijn beschreven, ook niet ten behoeve van of namens anderen dan Gerechtigden.

[naam bedrijf 6] :[belanghebbende] will recommend and endorse the settlement as set out in this agreement. [belanghebbende] and [naam bedrijf 6] will on 11 February 2009 both issue a press release announcing the settlement. (…) [naam bedrijf 6] will pay a contribution of EUR 400.000 (…) to serve as compensation for the costs incurred by [belanghebbende] reaching this Agreement.

[naam bedrijf 7] :However, the total amounts (...) for [belanghebbende] will never exceed 4.000.000 euro. (…) [belanghebbende] (...)
agree not to initiate, participate or assist in any (legal) action by anyone to pursue such claims in any way (...).Distribution of the settlement payment (...) will take place in a manner and under conditions to be completely determined by [belanghebbende](...).

[naam bedrijf 8] :The Banks will pay within (…) [belanghebbende] entity, (…) EUR
10 million, which amount is a lump sum to cover among other things (internal and external) costs and expenses made, according to [belanghebbende] , in the period from 2000 until the date of signing of the Settlement Agreement.

[belanghebbende] agrees
not to support or act for any Investors (retail, Professional or otherwise) or other holders of Shares in actions aimed at getting reimbursement of damages in connection with the Shares.

6.16.

Uit de onderstreepte passages volgt dat de schikkingsvergoeding door belanghebbende wordt ontvangen voor het op zich nemen van de taak om de schikking publiekelijk aan derden aan te bevelen en toe te lichten en/of het afzien van verdere (juridische) acties. Dit is voldoende om te kunnen spreken van een ‘uitwisselen van prestaties’ en derhalve van handelingen onder bezwarende titel zoals door belanghebbende bepleit.

6.17.

Daarenboven acht het Hof aannemelijk dat, zoals door belanghebbende gesteld, de bedrijven er in deze fase baat bij hebben om de negatieve (media)aandacht als gevolg van de aan deze fase voorafgaande juridische acties zo veel mogelijk te beperken (
damage control) en dat belanghebbende daaraan, als deskundige en gezaghebbende onderhandelaar, een belangrijke bijdrage kan leveren. Een schikking die door belanghebbende wordt getroffen, bekend gemaakt en verdedigd kan op meer steun van beleggers rekenen (weinig
opting out). Het Hof acht aannemelijk dat de schikkingsvergoeding ook op deze elementen ziet. Daaraan doet niet af dat deze elementen als zodanig niet zijn benoemd in de schikkingsovereenkomst. Belanghebbende heeft in dat verband geloofwaardig verklaard dat ondernemingen dergelijke beweegredenen bij voorkeur niet publiek maken.

6.18.

Het Hof acht het streven naar een ‘eigen schikkingsvergoeding’, aannemelijk voor alle gevallen waarin door belanghebbende fase 2 (onder)handelingen zijn/worden gestart. De stelling van de inspecteur dat het aftrekrecht dient te worden beperkt toe die gevallen waarin een succesvolle uitkomst (een schikking) is bereikt, volgt het Hof niet. Ter toelichting dient dat belanghebbende immers in alle fase 2 gevallen streeft naar een succesvolle uitkomst en daarmee naar een (eigen) vergoeding en dat de heffing van omzetbelasting niet afhankelijk is van het met die handelingen uiteindelijk behaalde resultaat. Bovendien dient de vergoeding die in een bepaalde zaak wordt verkregen, naar belanghebbende onweersproken heeft aangevoerd, tevens ter financiering van andere minder succesvolle acties.

6.19.

Zoals hiervoor overwogen acht het Hof aannemelijk dat de aangesproken bedrijven in fase 2 zelf ook baat hebben bij een inbreng door belanghebbende en voorts dat, zoals door belanghebbende onweersproken gesteld, haar diensten vergelijkbaar zijn met die van commerciële (claim)advocaten. In zoverre bevredigt belanghebbende in deze fase behoeften van klanten/bedrijven en bedient zij een (commerciële) markt. Zij doet dit op duurzame wijze, gelet op het aantal schikkingen en schikkingsvergoedingen dat zij door de jaren heen is overeengekomen. Belanghebbende heeft aldus duurzaam economische activiteiten (tegen vergoeding) verricht (zie 2.5 en 2.6).

6.20.

Aan dit oordeel biedt ook steun dat in het algemeen heeft te gelden dat indien een aangesproken bedrijf betalingen verricht aan een derde zoals belanghebbende, als regel ervan mag worden uitgegaan dat deze betalingen de tegenwaarde voor een prestatie vormen. Indien de inspecteur, zoals in deze zaak, meent dat zich hier een bijzondere situatie voordoet, waardoor deze regel niet opgaat, rust de bewijslast daarvan op hem (zie HR 1 maart 2002, nr. 36.020, ECLI:NL:HR:2002:AD9708, BNB 2002/141). In die bewijslast is de inspecteur naar het oordeel van het Hof niet geslaagd.

6.21.

De stelling van de inspecteur dat pas na totstandkoming van de schikkingsovereenkomst sprake is van een dienstverrichting door belanghebbende en dat zij bijgevolg pas na dat moment recht heeft op aftrek van voorbelasting, wordt verworpen. Ter toelichting dient dat het Hof, zoals hiervoor overwogen, aannemelijk acht dat reeds bij aanvang van fase 2 sprake is van een (stilzwijgende) afspraak tussen partijen dat bij een geslaagde schikking, belanghebbende een vergoeding zal ontvangen. Dat op het moment van het maken van die afspraak de omvang van die vergoeding nog niet vast staat, doet niet af aan het oordeel dat zij vanaf dat moment als ondernemer handelt.

6.22.

De stelling van de inspecteur dat aan aftrek van voorbelasting voor fase 2 kosten niet wordt toegekomen, omdat niet wordt voldaan aan de eis dat de kosten zijn opgenomen in de prijs van de belaste handelingen in een later stadium waarvoor recht op aftrek bestaat (zie arresten HvJ 22 februari 2001, nr. C-408/98, ECLI:EU:C:2006:289, V‑N 2006/45.15 (Abbey National) en HvJ 27 september 2001, nr. C-16/00, ECLI:EU:C:2001:495, V-N 2001/55.7 (Cibo Participations)), wordt eveneens verworpen. Het Hof acht in dit verband relevant dat, naar belanghebbende onweersproken heeft aangevoerd, de vergoedingen noodzakelijk zijn om het gat in haar begroting (circa € 2.000.000 per jaar) te dichten. Belanghebbende heeft in dat kader geloofwaardig gesteld dat de schikkingsvergoedingen tot stand zijn gekomen met ‘een schuin oog op’ de door haar gemaakte kosten. Zij heeft hiervoor verwezen naar haar jaarrekeningen (zie 2.4) waaruit blijkt dat belanghebbende hierin ook is geslaagd en zelfs een zogenoemde oorlogskas heeft weten op te bouwen.

6.23.

De stelling van de inspecteur dat de schikkingsvergoedingen moeten worden aangemerkt als zuivere schadevergoedingen, wordt verworpen. Ten eerste omdat niet gezegd kan worden dat het aangesproken bedrijf belanghebbende schade heeft toegebracht (zij is zelf geen gedupeerde belegger), zodat er geen schade te vergoeden valt, en ten tweede omdat belanghebbende tegenover de schikkingsvergoedingen, zoals hiervoor overwogen, prestaties jegens het aangesproken bedrijf heeft verricht.

6.24.

Ook de stelling van de inspecteur dat schikkingsactiviteiten zijn vrijgesteld op de voet van artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel t, van de Wet OB wordt verworpen omdat, gelet op aard en inhoud van de in geding zijnde verrichtingen, niet wordt voldaan aan de voor de vrijstelling gestelde criteria. De diensten die het Hof onderkent kwalificeren niet als diensten van politieke, godsdienstige, vaderlandslievende of levensbeschouwelijke aard en worden niet verricht aan haar leden.

6.25.

Ter zitting bij het (verwijzings) Hof is partijen de vraag voorgehouden op welk percentage het recht op aftrek dient te worden gesteld als het Hof in fase 2 belaste economische activiteiten onderkent. Daarbij is aan de inspecteur de mogelijkheid voorgehouden om – binnen fase 2 – (subsidiair) een pro rata (wegens activiteiten binnen/buiten het kader van de onderneming) te bepleiten. Van die mogelijkheid heeft de inspecteur afgezien. Partijen hebben zich eenparig op het standpunt gesteld dat bij die uitkomst, 40% van de thans in geschil zijnde voordruk voor aftrek in aanmerking komt. Het Hof zal dienovereenkomstig beslissen.

Zaak 18/00341

Ter zitting bij Hof Den Haag is tussen partijen vast komen te staan dat, zo het gelijk
geheelaan de zijde van belanghebbende is, de naheffingsaanslag moet worden verminderd met € 42.290. Het Hof verstaat partijen aldus dat de vermindering met inachtneming van deze uitspraak moet worden bepaald op 40% van dit bedrag ofwel € 16.916. De naheffingsaanslag zal met dit bedrag worden verminderd tot op € 71.617.

Zaak 18/00342

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen haar aangifte omzetbelasting over het 2e kwartaal 2012. Dit bezwaar hield in dat zij recht had op een aanvullende teruggave van € 14.500. Het Hof verstaat de overeenkomst tussen partijen aldus dat bij deze uitkomst 40% van dit bedrag voor aftrek in aanmerking komt, zijnde € 5.800.

7.7. Kosten

7.1.

Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 juncto artikel 8:108 van de Algemene wet bestuursrecht. De proceskosten stelt het Hof vast op in totaal € 4.224 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand: 5,5 punten à € 512 (eerste aanleg: 2 punten voor het beroepschrift en verschijnen ter zitting, tweede aanleg: 3,5 punten voor het hoger beroepschrift, het verschijnen ter zitting (2x) en de schriftelijke zienswijze (conclusie na verwijzing) onder toepassing van gewichtsfactor 1,5 en een factor 1 wegens samenhang. Voor een hogere vergoeding van proceskosten of een andere vergoeding van kosten acht het Hof geen termen aanwezig.

7.2.

De griffierechten van in totaal € 815 dient de inspecteur aan belanghebbende te vergoeden.

8.Beslissing

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank,

- verklaart de beroepen gegrond;

- vernietigt de uitspraken van de inspecteur;

- vermindert de naheffingsaanslag tot op € 71.617;

- wijzigt de beschikking heffingsrente met inachtneming van die vermindering;

- gelast de inspecteur over het 2e kwartaal 2012 een teruggave te verlenen van € 5.800;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 4.224;

- gelast de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierechten in beide procedures van in totaal € 815 aan haar te vergoeden.

De uitspraak is gedaan door mrs. C.J. Hummel, voorzitter, H.E. Kostense en B.A. van Brummelen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van

mr. A.J. Kwestro als griffier. De beslissing is op 4 april 2019 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

ECLI:NL:GHAMS:2019:1302

Recht op aftrek van omzetbelasting voor kosten van collectieve juridische acties door een vereniging van effectenbezitters

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.Ontstaan en loop van het geding

2.2. Feiten

3.Omschrijving van geschil of onzekerheid

5.Inhoud van overeenkomst

6.Geldigheidsduur van overeenkomst

3.Uitspraak rechtbank Den Haag

4.Het verwijzingsarrest

3.Proceskosten

5.Geschil na verwijzing

6.Beoordeling van het geschil

7.7. Kosten

8.Beslissing

Voetnoten