ECLI:NL:GHAMS:2019:1515 - Gerechtshof Amsterdam - Niet-ontvankelijkheid hoger beroep inzake terbeschikkings...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.237.773/01

zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/254168 / HA ZA 17-72

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 april 2019

inzake

[X] BOUW B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente 1] ,

appellante,

advocaat: mr. G.D. te Biesebeek te Zwolle,

t e g e n

1.[geïntimeerde sub 1] ,

wonend te [woonplaats 1] ( [land] ),

2. [geïntimeerde sub 2],

wonend te [woonplaats 2] , gemeente [gemeente 2] ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. B.P. van Overeem te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [X] en [geïntimeerden] genoemd.

[X] is bij dagvaarding van 26 maart 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 31 januari 2018, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [geïntimeerden] als eisers in conventie, verweerders in reconventie, en [X] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie. Hierop hebben [geïntimeerden] op 11 april 2018 een anticipatie-exploot doen uitbrengen.

Vervolgens hebben partijen de volgende stukken ingediend:

memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis, met producties;
memorie van antwoord.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[X] heeft, haar hoger beroep uitbreidend met een appel tegen de door de rechtbank in deze zaak gegeven rolbeslissing van 2 mei 2018, geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis en de bestreden rolbeslissing zal vernietigen en, kort gezegd, de vorderingen van [geïntimeerden] zal afwijzen en die van [X] , zoals in appel gewijzigd en geformuleerd in het petitum van de memorie van grieven, zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, waaronder de kosten van het gelegde beslag, met nakosten.

[geïntimeerden] hebben geconcludeerd dat het hof [X] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar hoger beroep althans het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten, met nakosten.

2.De ontvankelijkheid van het hoger beroep

2.1.

Bij inleidende dagvaarding van 17 januari 2017 (sub 1 tot en met sub 17) hebben [geïntimeerden] (onder meer) gesteld, zakelijk weergegeven dat:

- op 16 juni 2014 tussen hen enerzijds en [X] anderzijds een overeenkomst is gesloten waarbij [X] van [geïntimeerden] een perceel bouwgrond te Grafhorst heeft gekocht in verband met de ontwikkeling van tien nieuwbouwhuizen;

- partijen, naast de betaling door [X] van een bedrag van € 45.000,= exclusief btw per geleverde kavel, een winstdelingsregeling zijn overeengekomen, waarbij is uitgegaan van een vaste kostprijs per woning van € 115.000,= exclusief btw (voormelde kavelprijs vermeerderd met € 70.000,= exclusief btw aan bouwkosten);

- de (in artikel 7 van Pro de overeenkomst neergelegde) winstdeling inhoudt dat partijen de opbrengst van de verkoop van de woningen zullen delen en wel aldus dat van de koopsom van iedere woning worden afgetrokken de kostprijs van € 115.000,=, de kosten van de makelaar, de notariskosten en de kosten voor de aansluiting van de openbare nutsvoorzieningen en dat het alsdan resterende saldo bij helfte tussen partijen wordt verdeeld;

- acht van de tien kavels inmiddels aan derden zijn verkocht;

- [X] heeft geweigerd af te rekenen conform deze winstdeling omdat zij zich op het (onjuiste) standpunt stelt dat moet worden afgerekend op basis van de werkelijke bouwkosten en deze hoger liggen dan het in de overeenkomst bepaalde bedrag van € 115.000,=;

- [geïntimeerden] geen volledige inzage hebben in de door [X] met de afnemers van de kavels (met de daarop gerealiseerde huizen) gesloten overeenkomsten en daardoor niet in staat zijn volledig te berekenen welke verkoopopbrengst gehanteerd moet worden voor de uiteindelijke afrekening;

- [X] (uitgaande van door de betrokken makelaars verschafte verkoopprijzen) uit hoofde van de verkoop ten minste aan [geïntimeerden] een bedrag verschuldigd is van – per saldo – € 89.663,53.

2.2.

De dagvaarding vervolgt:

“18. Naast betaling van het bovengenoemde bedrag[€ 89.663,53; hof]
vorderen [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] dat zij van [X] volledige inzage krijgen in de bedragen die door de kopers van de kavels in verband met de aankoop en de bouw zijn betaald. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] dragen kennis van het feit dat niet alle kosten die met de bouw van de woonhuizen zijn gemoeid in de koopsom (via de notaris) aan [X] zijn betaald. Voor wat betreft de afdracht van de winst op grond van artikel 7 lid 1 van Pro de overeenkomst dienen evenwel ook deze bedragen te worden begrepen. Nadat [X] daartoe rekening en verantwoording heeft afgelegd kan het totaal verschuldigde bedrag worden berekend.

19. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] maken aanspraak op betaling van € 89.663,53 en het bedrag dat nog verschuldigd blijkt nadat de afrekening als bedoeld in randnummer 17 van deze dagvaarding is verstrekt. Beide bedragen dienen te worden vermeerderd met de wettelijke (handels)rente daarover vanaf 24 november 2016 tot de dag der algehele voldoening.”

2.3.

Volgens het petitum van de inleidende dagvaarding, vorderen [geïntimeerden] dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

“a. [X] veroordeelt tot voldoening van € 89.663,53 te vermeerderen met de wettelijke handelsrechte ex artikel 6:119a BW vanaf 24 november 2016 tot de dag der algehele voldoening;

b. [X] veroordeelt om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis alle koop-aanneemovereenkomsten met betrekking tot de 8 kavels aan de Buitenwaarden te Grafhorst en eventuele aanvullende overeenkomsten aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ter beschikking te stellen, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 1000,= voor iedere dag dat [X] daarmee in gebreke blijft;

c. [X] veroordeelt in de kosten van deze procedure, de nakosten

daaronder begrepen;”.

2.4.

[X] heeft tegen de vorderingen van [geïntimeerden] verweer gevoerd en een aantal tegenvorderingen ingesteld.

2.5.

Op 19 oktober 2017 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden.

2.6.

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank [X] (in conventie) op straffe van de verbeurte van een dwangsom veroordeeld om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis, kort gezegd, alle koop-/aannemingsovereenkomsten met betrekking tot de kavels aan de Buitenwaarden te Grafhorst en eventuele aanvullende overeenkomsten aan [geïntimeerden] ter beschikking te stellen. Verder heeft de rechtbank in conventie en in reconventie – onder aanhouding van iedere verdere beslissing – de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door [geïntimeerden] om hun vordering cijfermatig uiteen te zetten/te berekenen en zo nodig met stukken te onderbouwen, waarbij ook rekening moet worden gehouden met “eventuele stukjes grond die wel aan kopers zijn geleverd, maar die geen onderdeel uitmaken van de overeenkomst” tussen partijen. De rechtbank heeft bepaald dat [X] hierop bij akte zal mogen reageren.

2.7.

Op 7 maart 2018, hangende een door [X] aan de rechtbank gedaan verzoek om tussentijds hoger beroep toe te staan, hebben [geïntimeerden] een akte genomen, waarbij zij tevens hun eis hebben vermeerderd.

2.8.

Bij brief van 8 maart 2018 heeft de rechtbank het verzoek van [X] om tussentijds hoger beroep toe te staan afgewezen.

2.9.

Op 26 maart 2018 heeft [X] het onderhavige hoger beroep ingesteld.

2.10.

Bij de bestreden rolbeslissing van 2 mei 2018 heeft de rechtbank afgewezen het door [X] gedane verzoek te bepalen dat de (onder 2.7 genoemde) akte wordt geacht niet te zijn genomen en (op verzoek van beide partijen) bepaald dat de zaak op de parkeerrol blijft staan in afwachting van de uitkomst van het onderhavige hoger beroep.

2.11.

Het hof zal, omdat i) evident is dat tenminste een deel van het bestreden vonnis een interlocutoir karakter heeft (namelijk de rolverwijzing en de aanhouding van iedere verdere beslissing), ii) in beginsel hoger beroep van een tussenvonnis slechts tegelijk met dat van het eindvonnis kan worden ingesteld (art. 337 lid 2 Rv Pro) en iii) de rechtbank geen tussentijds hoger beroep heeft toegestaan, (ambtshalve) hebben te onderzoeken of het bestreden vonnis moet worden aangemerkt als louter een tussenvonnis of als een gedeeltelijk eindvonnis (deelvonnis). In het eerste geval staat tegen het bestreden vonnis geen hoger beroep open, in het laatste geval wel. Naar vaste rechtspraak moet van een deelvonnis worden gesproken indien daarbij (naast het interlocutoire gedeelte) een einde is gemaakt omtrent enig deel van het gevorderde. Onder het gevorderde in deze zin is te verstaan de rechtsvordering die inzet van het geding is. Daartoe behoren niet op de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende vorderingen.

2.12.

De vraag is daarom of de vordering van [geïntimeerden] tot, kort gezegd, veroordeling van [X] alle koop-aanneemovereenkomsten met betrekking tot de acht verkochte kavels aan de Buitenwaarden te Grafhorst en eventuele aanvullende overeenkomsten aan hen ter beschikking te stellen, is te beschouwen als een zelfstandige vordering, bijvoorbeeld ingesteld met het oog op een in de toekomst te voeren procedure, in welk geval deze vordering (mede) inzet van het geding is, of als een in een lopende procedure met het oog op de instructie van de zaak ingestelde vordering, in welk geval deze vordering niet (mede) inzet van het geding is (vgl. HR 22 januari 2010 ECLI:NL:HR:2010:BK1639 en HR 13 juli 2012 ECLI:NL:HR:2012: BW3264).

2.13.

Onder punt 19 van de inleidende dagvaarding hebben [geïntimeerden] gesteld (vgl. het citaat onder 2.2) dat zij aanspraak maken op betaling van € 89.663,53 en het bedrag dat nog verschuldigd blijkt nadat de onder punt 17 bedoelde afrekening is verstrekt, alsmede, dat beide bedragen dienen te worden vermeerderd met de wettelijke (handels)rente daarover vanaf 24 november 2016. [geïntimeerden] hebben, voorts, niet gesteld dat zij hun aanspraak op het na de verstrekking van de afrekening verschuldigd blijkende bedrag in een andere procedure dan de onderhavige geldend willen maken. Het petitum maakt echter geen melding van een vordering tot veroordeling van [X] tot betaling van een ander (eventueel nader te bepalen) bedrag dan € 89.663,53. Naar het oordeel van het hof is aldus de inleidende dagvaarding onduidelijk ten aanzien van de vraag of [geïntimeerden] hebben beoogd de onderhavige vordering als zelfstandige vordering in te stellen of als een vordering in een lopende procedure met het oog op de instructie van de zaak.

2.14.

Gelet op overweging 4.15 van het bestreden vonnis en de door haar aan de onderhavige veroordeling gekoppelde dwangsom, heeft de rechtbank weliswaar beoogd de desbetreffende vordering van [geïntimeerden] toe te wijzen, maar heeft zij die vordering kennelijk opgevat als te zijn gedaan met het oog op de instructie van de zaak. Zij heeft immers bij het bestreden vonnis nadere instructie gelast en in dat verband [X] tot het aan [geïntimeerden] ter beschikking stellen van de koop-/ aannemingsovereenkomsten veroordeeld. Tot deze uitleg van de onderhavige vordering van [geïntimeerden] bood de inleidende dagvaarding, als gezegd, ruimte. De omstandigheid dat de advocaat van [geïntimeerden] tijdens de comparitie van partijen heeft verklaard dat de verrekening van winst en verlies in deze procedure niet aan de orde was, maakt dat niet anders.

2.15.

De conclusie is dan ook dat met het bestreden vonnis niet een eind is gemaakt aan enig deel van het gevorderde, zodat dat vonnis (louter) als tussenvonnis moet worden aangemerkt, waartegen geen tussentijds appel is toegelaten. Om die reden zal [X] niet-ontvankelijk in haar beroep tegen dat vonnis worden verklaard.

2.16.

Omdat (ook) de bestreden rolbeslissing van 2 mei 2018, gelet op de inhoud daarvan, als een tussenvonnis moet worden aangemerkt en daartegen evenmin tussentijds hoger beroep is opengesteld, zal [X] ook niet-ontvankelijk worden verklaard in haar beroep tegen die beslissing.

2.17.

[X] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.

3.De beslissing

Het hof:

verklaart [X] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het vonnis van 31 januari 2018 en tegen de rolbeslissing van 2 mei 2018;

verwijst [X] in de kosten van het appel, aan de zijde van [geïntimeerden] gevallen en tot op heden begroot op € 1.747,01 wegens verschotten, € 3.919,= wegens salaris van de advocaat en € 157,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;

verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, R.J.M. Smit en C. Uriot en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 april 2019.