ECLI:NL:GHAMS:2019:2134

• Datum uitspraak: 25 juni 2019
• Publicatiedatum: 26 juni 2019
• Zaaknummer: 200.225.061/01
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: G.C. Boot; A.M.A. Verscheure; E.W. de Groot
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Praktijkovereenkomsten kwalificeren niet als arbeidsovereenkomst, loonbetaling deels onverschuldigd

In deze civiele zaak staat de vraag centraal of praktijkovereenkomsten tussen appellant en De Burg horecabedrijven als arbeidsovereenkomst moeten worden gekwalificeerd en hoe dit de loonvorderingen beïnvloedt.

Appellant trad in dienst als oproepkracht en sloot daarnaast twee praktijkovereenkomsten met De Burg en het Horizon College voor beroepspraktijkvorming. Het hof stelt vast dat de praktijkovereenkomsten primair gericht waren op het uitbreiden van kennis en ervaring met het oog op de opleiding, waardoor deze niet als arbeidsovereenkomst kunnen worden aangemerkt. Dit betekent dat de uren uit deze praktijkovereenkomsten niet meetellen bij de berekening van de arbeidsomvang op grond van artikel 7:610b BW.

De kantonrechter had de tweede praktijkovereenkomst wel als arbeidsovereenkomst aangemerkt en loon toegekend over een ziekteperiode. Het hof vernietigt dit oordeel en oordeelt dat alleen de betalingen tijdens de eerste praktijkovereenkomst niet onverschuldigd waren, omdat appellant daarover een expliciete toezegging had ontvangen. De betalingen tijdens de tweede praktijkovereenkomst waren onverschuldigd en dienen te worden terugbetaald.

Verder wijst het hof de loonvordering op basis van artikel 7:610b BW af, omdat appellant onvoldoende heeft gesteld dat er een representatieve referteperiode is waarin meer uren zijn gewerkt dan De Burg heeft aangenomen. De proceskosten worden verdeeld conform de uitkomst van het appel.

Uitkomst: Praktijkovereenkomsten zijn geen arbeidsovereenkomst, loonbetaling tijdens tweede praktijkovereenkomst onverschuldigd en moet worden terugbetaald.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.225.061/01

zaaknummer rechtbank Noord-Holland : 5456446 \ CV EXPL 16-8445

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 juni 2019

inzake

[appellant] ,

wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,

appellant in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. J. Jaab te Amsterdam,

tegen

1. DE BURG HORECABEDRIJVEN V.O.F,

gevestigd te Noord-Scharwoude, gemeente Langedijk,

2. [geïntimeerde sub 2]

wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,

3. [geïntimeerde sub 3]

wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,

4. [geïntimeerde sub 4]

wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,

5. [geïntimeerde sub 5]

wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,

geïntimeerden in principaal appel,

appellanten in incidenteel appel,

advocaat: mr. J. Bouter te Amsterdam.

1. Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en De Burg c.s. genoemd. Geïntimeerde sub 1 in principaal appel wordt ook met De Burg aangeduid.

[appellant] is bij dagvaarding van 3 oktober 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (hierna: de kantonrechter), van 12 juli 2017, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en De Burg c.s. als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in (deels voorwaardelijk) incidenteel appel;

- memorie van antwoord in (deels voorwaardelijk) incidenteel appel.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 15 maart 2019 doen bepleiten door hun hierboven genoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Partijen hebben bij die gelegenheid vragen van het hof beantwoord.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - De Burg c.s. hoofdelijk zal veroordelen om:

1. aan [appellant] te betalen:

a. € 11.078,77 bruto aan loon over de periode 1 januari 2015 tot 16 maart 2016;

b. € 2.337,26 bruto aan vakantiegeld over de periode 16 april 2014 tot 16 maart 2016;

c. € 817,35 bruto aan vakantiedagen over de periode 16 april 2014 tot 16 maart 2016;

deze componenten vermeerderd met de wettelijke verhoging en met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid;

2. aan [appellant] te betalen € 1.500,- aan buitengerechtelijke kosten;

3. aan [appellant] te verstrekken deugdelijke loonstroken alsmede een deugdelijke eindspecificatie van de eindafrekening, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

4. aan [appellant] te betalen de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep te vermeerderen met (het hof begrijpt) nakosten.

De Burg c.s. hebben in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden gewezen vonnis voor zover daartegen geen grieven in incidenteel appel zijn gericht, en in (deels voorwaardelijk) incidenteel appel geconcludeerd tot vernietiging van het in reconventie vonnis

1. voor zover de kantonrechter de hierna te noemen tweede praktijkovereenkomst heeft aangemerkt als arbeidsovereenkomst en op die grond aan [appellant] een loonsom heeft toegewezen van € 879,36 te vermeerderen met 25% wettelijke verhoging alsmede€ 131,90 aan buitengerechtelijke kosten;

2. voor zover de kantonrechter de tegenvordering van De Burg c.s. tot terugbetaling door [appellant] van de onverschuldigd uitbetaalde stage-uren van € 4.168,93 alsmede tot betaling van € 1.500,- aan gemaakte buitengerechtelijke kosten, heeft afgewezen en tot het alsnog toewijzen van die vorderingen;

met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.

[appellant] heeft in (deels voorwaardelijk) incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping van de grieven en afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van De Burg c.s. in de proceskosten in beide instanties.

2. Feiten

2.1

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Grief I in principaal appel klaagt erover dat de feiten onjuist althans niet geheel juist door de kantonrechter zijn vastgesteld. Deze grief faalt reeds omdat [appellant] niet vermeldt welk feit zijns inziens niet (geheel) juist is vermeld. Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten zijn in hoger beroep geen beargumenteerde bezwaren aangevoerd en zij dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.2

De [appellant] , geboren [in] 1993, is op 16 april 2014 op basis van een op 29 april 2014 ondertekende arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij De Burg voor de duur van 16 april 2014 tot 16 oktober 2014 en in de functie van oproepkracht, tegen een loon van € 6,40 per uur, welk loon inclusief vakantiegeld (€ 0,51) en een vergoeding voor vakantiedagen (€0,64) € 7,55 bruto per uur bedroeg. Deze overeenkomst wordt hierna ook de eerste oproepovereenkomst genoemd.

2.3

Op 29 oktober en 31 oktober 2014 is ondertekend een “Praktijkovereenkomst Leerweg: beroepsopleidend” tussen (i) het Horizon College (Stichting ROC Noord-Kennemerland/West-Friesland te Alkmaar) als onderwijsinstelling, (ii) [appellant] en (iii) De Burg vertegenwoordigd door [geïntimeerde sub 5] als Praktijkbiedende organisatie. Deze overeenkomst wordt hierna ook de eerste praktijkovereenkomst genoemd.

In de praktijkovereenkomst is onder andere vermeld dat de beroepspraktijkvorming (BPV) een onderdeel vormt van een beroepsopleiding volgens de Wet Educatie en beroepsonderwijs, dat deze BPV deel uitmaakt van de opleiding Ondernemer horeca/bakkerij, dat deze begint op 3 november 2014 en eindigt op 23 januari 2015 en aangegaan wordt voor 32 uur per week met een totale omvang van 320 uur. Vermeld is dat [appellant] is ingeschreven voor deze opleiding op grond van een onderwijsovereenkomst, dat uitgangspunt voor de beroepspraktijkvorming zijn de voor de opleiding geldende onderwijs- en vormingsdoelen, zoals opgenomen in de handleiding Onderwijs van de opleiding en dat aan de beroepspraktijkvorming een inhoudelijk plan voor de beroepspraktijkvorming ten grondslag ligt. Verder staat vermeld: “
De instelling ontvangt van de praktijkbiedende organisatie van € - p/week. De deelnemer ( [appellant] , toevoeging hof)
ontvangt van de praktijkbiedende organisatie € - p/week”.

Gedurende de eerste praktijkovereenkomst is aan [appellant] door De Burg loon betaald gebaseerd op een bruto uurloon van € 7,55 en over respectievelijk 154 uur, 163 uur en 140 uur over de maanden november 2014, december 2014 en januari 2015.

2.4

De eerste oproepovereenkomst is op 16 oktober 2014 stilzwijgend verlengd. Deze verlengde oproepovereenkomst wordt hierna ook de tweede oproepovereenkomst genoemd.

2.5

Tussen De Burg en [appellant] is op 16 april 2015 een arbeidsovereenkomst gesloten, met ingang van die datum voor de duur van 11 maanden, voor de functie van invalkracht. In deze arbeidsovereenkomst is onder meer vermeld “
De arbeidsovereenkomst eindigt op 16 maart 2016 van rechtswege, zonder dat opzegging is vereist. Het aantal overeengekomen arbeidsuren bedraagt 0 uren. Er is slechts op incidentele basis werk voorhanden, dus werkgever en werknemer zijn een invalcontract overeengekomen .” In de arbeidsovereenkomst is voorts opgenomen dat het bruto uurloon, inclusief vakantiegeld (€ 0,51) en vakantiedagen (€0,64), in totaal € 7,55 bedraagt. Deze overeenkomst wordt hierna ook de derde oproepovereenkomst genoemd.

2.6

Wegens ziekte is [appellant] in de periode medio mei 2015 tot begin augustus 2015 niet in staat geweest om te werken.

2.7

Op 1 en 2 oktober 2015 is ondertekend een “Praktijkovereenkomst Leerweg: beroepsopleidend” tussen (i) het Horizon College, (ii) [appellant] en (iii) De Burg vertegenwoordigd door [geïntimeerde sub 2] als Praktijkbiedende organisatie. Deze overeenkomst wordt hierna ook de tweede praktijkovereenkomst genoemd. In de praktijkovereenkomst is onder andere vermeld dat de beroepspraktijkvorming (BPV) een onderdeel vormt van een beroepsopleiding volgens de Wet Educatie en beroepsonderwijs, dat deze BPV deel uitmaakt van de opleiding Ondernemer horeca/bakkerij, dat deze begint op 19 oktober 2015 en eindigt op 26 februari 2016, dat deze wordt aangegaan voor 32 uur per week met een totale omvang van 480 uur. Vermeld is net als in de eerste praktijkovereenkomst dat [appellant] is ingeschreven voor deze opleiding op grond van een onderwijsovereenkomst, dat uitgangspunt voor de beroepspraktijkvorming zijn de voor de opleiding geldende onderwijs- en vormingsdoelen zoals opgenomen in de handleiding Onderwijs van de opleiding en dat aan de beroepspraktijkvorming een inhoudelijk plan voor de beroepspraktijkvorming ten grondslag ligt. Verder staat vermeld: “
De instelling ontvangt van de praktijkbiedende organisatie van € - p/week. De deelnemer ( [appellant] , toevoeging hof) ontvangt van de praktijkbiedende organisatie € - p/week ”.

2.8

Gedurende deze tweede praktijkovereenkomst is aan [appellant] door De Burg betaald voor 64 uur in oktober 2015 en voor 134,4 uur in november 2015. [appellant] heeft over oktober 2015 twee loonstroken ontvangen, één met vermelding van de functie leerling manager en 64 gewerkte uren tegen een bruto uurloon van € 9,16 en één met vermelding van de functie oproepkracht en72 gewerkte uren tegen een bruto uurloon van € 8,41.

2.9

Op 29 november 2015 is [appellant] uitgevallen wegens ziekte.

2.1

Op 13 januari 2016 heeft [geïntimeerde sub 2] namens De Burg aan [appellant] een brief geschreven met daarin onder meer opgenomen: “
Middels deze brief deel ik je mee dat we na overleg met je school de POK per direct ontbinden, dit vanwege langdurig verzuim waardoor je te maken stage-uren niet meer haalbaar zijn. Ten tweede deel ik je mee dat we je arbeidsovereenkomst 0 uren contract, lopende tot 16 maart 2016 zullen respecteren. We zullen je oproepen wanneer nodig. Deze arbeidsovereenkomst zullen we echter niet verlengen waardoor je op 15 maart 2016 uit dienst bent.”

3. Beoordeling

3.1

[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd De Burg c.s. hoofdelijk te veroordelen:

1. aan hem te betalen:

a. € 11.078,77 bruto aan loon over de periode 1 januari 2015 tot 16 maart 2016;

b. € 2.337,26 bruto aan vakantiegeld over de periode 16 april 2014 tot 16 maart 2016;

c. € 1.962,37 bruto aan vakantiedagen over de periode 16 april 2014 tot 16 maart 2016;

deze componenten vermeerderd met de wettelijke verhoging en met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid;

2. aan hem te betalen € 1.500,- aan buitengerechtelijke kosten;

3. aan hem te verstrekken deugdelijke loonstroken alsmede een deugdelijke eindspecificatie van de eindafrekening, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

4. in de proceskosten in eerste aanleg met nakosten.

3.2

De Burg c.s. hebben tegen de vordering van [appellant] verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing. De Burg c.s. hebben een eis in reconventie ingesteld tot betaling van onverschuldigd uitbetaalde stage-uren tot een bedrag van € 4.168,93, alsmede tot betaling van buitengerechtelijke kosten van € 1.500,-.

3.3

[appellant] heeft tegen de vordering in reconventie verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing.

3.4

De kantonrechter heeft in conventie De Burg veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een bruto salaris van € 879,36 over de periode van 29 november 2015 tot 21 december 2015 te vermeerderen met de wettelijke verhoging met een maximum van 25%, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente als ook tot betaling aan [appellant] van € 131,90 aan buitengerechtelijke kosten en tot afgifte van een loonspecificatie over de toegewezen loonbetaling en tot het verstrekken van een deugdelijke specificatie van de hiervoor bedoelde betaling en de eindafrekening, met bepaling dat ieder de eigen proceskosten draagt. De kantonrechter heeft de vordering in reconventie afgewezen en De Burg c.s veroordeeld in de proceskosten in reconventie, welke op nihil zijn gesteld.

3.5

De kantonrechter heeft hiertoe, kort samengevat, het volgende overwogen. Uit loonstroken vanaf juli 2015 blijkt dat een bruto uurloon werd betaald dat hoger ligt dan de overeengekomen € 7,55, namelijk € 9,22 dan wel € 8,41 dan wel € 9,16. De kantonrechter ging uit van een geldend uurloon over de periode vanaf 29 november 2015 van € 9,16. De kantonrechter heeft het beroep van [appellant] op artikel 7:610b BW, resulterend in een conclusie dat hij vanaf begin 2015 een arbeidsovereenkomst had voor 32 uur per week, afgewezen. De kantonrechter overwoog daartoe dat de periodes van de praktijkovereenkomsten voor de berekening van de arbeidsomvang als bedoeld in artikel 7:610b BW toepassing missen, omdat gedurende deze praktijkovereenkomsten er geen onduidelijkheid was over de overeengekomen arbeidsomvang. De periode van 3 november 2014 tot en met 23 januari 2015 kan geen onderdeel uitmaken van de referteperiode van artikel 7:610b BW, omdat deze geen representatief beeld geeft van de uren die in het kader van de oproepovereenkomst zijn gewerkt. Ten aanzien van de oproepovereenkomst gesloten op 16 april 2015 is, gelet op de ziekte van [appellant] van mei 2015 tot begin augustus 2015 geen referteperiode te bepalen. De op artikel 7:610b BW gebaseerde loonvordering is daarom afgewezen. De kantonrechter merkte de tweede praktijkovereenkomst echter aan als arbeidsovereenkomst en heeft de loonvordering voor de ziekteperiode 29 november 2015 tot 21 december 2015daarom toegewezen, hetgeen resulteert in (drie weken maal 32 uur per week maal € 9,16 per uur) een bedrag van € 879,36 bruto. Vanaf 21 december 2015 is de loonvordering afgewezen omdat [appellant] toen niet meer ziek was, maar onvoldoende gebleken is dat [appellant] vanaf 21 december 2015 beschikbaar en in staat was de overeengekomen arbeid te verrichten. De vordering in reconventie, tot terugbetaling van de tijdens de praktijkperiode betaalde vergoeding is afgewezen omdat de kantonrechter aannam dat tussen partijen is afgesproken dat [appellant] tijdens beide praktijkovereenkomsten (de eerste voor het werk in de keuken, de tweede voor het werk in de bediening) zou worden betaald en (in ieder geval) de tweede praktijkovereenkomst als arbeidsovereenkomst dient te worden aangemerkt en er aldus niet onverschuldigd is betaald.

3.6

Tegen dit vonnis komt [appellant] in principaal appel met tien grieven op. Grief I is hiervoor (onder 2.1) reeds behandeld. De grieven II en III richten zich tegen het door de kantonrechter vastgestelde uurloon. Met de grieven IV tot en met VII keert [appellant] zich tegen het door de kantonrechter afwijzen van een beroep op artikel 7:610b BW en daarmee op de vastgestelde arbeidsomvang in de overeenkomsten. Grief VIII ziet op de kwalificatie van een aantal overeenkomsten door de kantonrechter, grief IX is gericht tegen het afwijzen van de loonvordering over de periode van 21 december 2015 tot en met 26 februari 2016 en grief X ziet op de beslissing over de proceskosten en de buitengerechtelijke kosten.

3.7

De Burg c.s. komen in incidenteel appel met vijf grieven op tegen het bestreden vonnis. Met grief 1 keren De Burg c.s. zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de tweede praktijkovereenkomst een arbeidsovereenkomst was. Grief 2 in incidenteel appel is gericht tegen de vaststelling door de kantonrechter van het uurloon van [appellant] op € 9,16.Grief 3 klaagt over de door de kantonrechter aan [appellant] toegekende buitengerechtelijke kosten. Grief 4 richt zich tegen de proceskostencompensatie in conventie en grief 5 tegen het door de kantonrechter afwijzen van de vordering van De Burg c.s. in reconventie. In voorwaardelijk incidenteel appel – waarbij als voorwaarde geldt dat het principaal appel wordt afgewezen – vorderen De Burg c.s. op hun beurt veroordeling van [appellant] een bedrag van € 1.500,- aan buitengerechtelijke kosten.

3.8

Afgezien van de grieven die betrekking hebben op de proceskosten en de buitengerechtelijke kosten, zal het hof de grieven in principaal en incidenteel appel hierna gezamenlijk behandelen.

Praktijkovereenkomst(en) ook arbeidsovereenkomst(en)?

3.9

De eerste vraag die dient te worden beantwoord is of (één van) de praktijkovereenkomst(en) (hebben) heeft te gelden als een arbeidsovereenkomst of niet. De kantonrechter heeft de tweede praktijkovereenkomst aangemerkt als arbeidsovereenkomst. De kantonrechter heeft zich niet uitgelaten over de kwalificatie van de eerste praktijkovereenkomst. Aangezien door [appellant] een beroep wordt gedaan op het ook meetellen van de gedurende de eerste praktijkovereenkomst gewerkte uren voor het in het kader van de toepassing van artikel 7:610b BW bepalen van de omvang van de arbeidsovereenkomst, is ook de kwalificatie van die eerste praktijkovereenkomst van belang. Immers slechts de in het kader van een arbeidsovereenkomst gewerkte uren tellen mee voor de vaststelling van de gemiddelde omvang van de arbeid in de te hanteren referteperiode krachtens artikel 7:610b BW.

3.9.1

Bij de vraag of een overeenkomst tussen een stagiair en de stageverzorgende instantie kan worden gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst (Hoge Raad 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3019, Logidex, ov. 3.3.4)
“heeft als maatstaf te gelden of de werkzaamheden van de stagiair naar de bedoeling van partijen zozeer zijn gericht op het uitbreiden van eigen kennis en ervaring van de stagiair, zulks mede met het oog op de voltooiing van zijn opleiding, dat van een overeenkomst waarbij de ene partij zich verbindt voor de andere arbeid te verrichten niet kan worden gesproken (vgl. HR 29 oktober 1982, ECLI:NL:HR:1982:AC0442, NJ 1983/230 (Hesseling/ Ombudsman)).

Daaruit volgt dat het erop aankomt of het verrichten van de werkzaamheden van de stagiair in overwegende mate in het belang is van de opleiding die deze volgt .”

3.9.2

De eerste en tweede praktijkovereenkomst zijn gesloten tussen [appellant] , De Burg en het Horizon College. De praktijkovereenkomsten maken er melding van dat deze overeenkomsten zijn gesloten met het oog op de beroepspraktijkvorming en de voor de beroepsopleiding geldende onderwijs- en vormingsdoelen. [appellant] heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld dat aan deze doelstelling in werkelijkheid geen uitvoering is gegeven. De Burg heeft de (tweede) praktijkovereenkomst blijkens haar brief van 13 januari 2016 aan [appellant] opgezegd na overleg met de school en met als reden dat de door [appellant] te maken stage-uren niet meer haalbaar waren. [appellant] - die hierover blijkens zijn WhatsApp-berichten wel contact heeft gehad met zijn mentor op school - heeft niet betwist dat deze opzegging van de praktijkovereenkomst door De Burg na overleg met het Horizon College heeft plaatsgevonden en [appellant] heeft evenmin betwist dat de reden van deze opzegging was het niet meer uiterlijk op 26 februari 2016 kunnen halen van de benodigde 480 stage-uren. Het hof stelt vast dat daarmee voldoende aannemelijk is geworden dat het hoofddoel van de praktijkovereenkomsten was het uitbreiden van de eigen kennis en ervaring van [appellant] , zulks mede met het oog op de voltooiing van diens opleiding, zodat van een arbeidsovereenkomst niet kan worden gesproken. Beide praktijkovereenkomsten zijn daarmee niet aan te merken als arbeidsovereenkomst. Dat De Burg [appellant] gedurende deze praktijkovereenkomsten wel heeft betaald, op die betaling loonbelasting en sociale zekerheidspremies heeft ingehouden en over die betalingen loonstroken heeft verstrekt, maakt dit niet anders. Op de verschuldigdheid van de betalingen als zodanig komt het hof hierna onder 3.9.6 terug. De vorderingen van [appellant] voor zover zij er op gebaseerd zijn dat de praktijkovereenkomsten arbeidsovereenkomsten waren, missen daarmee een juridische grondslag en dienen daarom te worden afgewezen. De hiermee verband houdende grieven IV, V en VI in principaal appel falen.

Beroep op artikel 7:610b BW

3.9.3

Voor zover [appellant] met grief VII in principaal appel heeft bedoeld met een beroep op artikel 7:610b BW een arbeidsomvang te claimen die hoger is dan het aantal uren waarvan De Burg is uitgegaan, overweegt het hof als volgt. Ten aanzien van de eerste en tweede oproepovereenkomst heeft [appellant] niet gesteld dat binnen die oproepovereenkomsten enige periode als referteperiode moet worden aangemerkt, binnen welke referteperiode de op basis van de oproepovereenkomst(en) gewerkte uren tot een hoger aantal leiden dan waarvan De Burg is uitgegaan. Evenmin heeft [appellant] zulks gesteld ten aanzien van de derde oproepovereenkomst. Grief VII in principaal appel faalt.

Overige loonvordering

3.9.4

Voor zover [appellant] klaagt over het afwijzen door de kantonrechter van de loonvordering voor zover betrekking hebbend op de periode vanaf 21 december 2015, faalt zijn beroep. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat [appellant] op en na 21 december 2015 tot aan het einde van de derde oproepovereenkomst bereid en beschikbaar was om werkzaamheden voor De Burg te verrichten. Voor zover er impliciete grieven tegen deze afwijzing zijn gericht, falen deze.

3.9.5

Voor zover in de stellingen van [appellant] besloten ligt dat de kantonrechter ten onrechte een lager loonbedrag per uur heeft toegewezen dan het door hem gevorderde bruto uurloon van € 9,16 faalt dit betoog omdat dit rust op een verkeerde lezing van het bestreden vonnis. Blijkens overweging 6.15 gaat de kantonrechter over de periode van 29 november 2015 tot 21 december 2015 juist uit van een geldend uurloon van € 9,16 inclusief vakantiegeld en vakantiedagen.

Betalingen tijdens praktijkovereenkomsten

3.9.6

Vast staat dat De Burg aan [appellant] gedurende de gehele eerste praktijkovereenkomst en ook gedurende de tweede praktijkovereenkomst tot 29 november 2015 loon heeft betaald. De Burg c.s. hebben gesteld dat deze betalingen zonder rechtsgrond en dus onverschuldigd hebben plaatsgevonden. De betalingen waren het gevolg van een misverstand met de boekhouder van het bedrijf, aldus De Burg c.s. [appellant] heeft betwist dat van onverschuldigde betaling sprake was. Hij heeft, naast zijn hierboven door het hof verworpen beroep op de kwalificatie van de praktijkovereenkomst als arbeidsovereenkomst, aangevoerd dat hij met [geïntimeerde sub 5] van De Burg expliciet had afgesproken dat hij tijdens de praktijkperiodes zou worden betaald.

3.9.7

Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep hebben partijen hun standpunten ter zake verduidelijkt. De Burg heeft gesteld dat zowel werknemers als stagiaires hun aanvangs- en vertrektijden op het werk registreren (door middel van een zogenaamde ‘prikklok’). Zo ook deed [appellant] dat tijdens de uren dat hij bij De Burg aanwezig was in het kader van zijn praktijkovereenkomsten. De boekhouder heeft op basis van de gegevens van de prikklok loonstroken opgesteld en loonbetalingen voorbereid en uitgevoerd, niet wetend dat de door [appellant] gewerkte uren niet op basis van een arbeidsovereenkomst maar op basis van een praktijkovereenkomst waren verricht. [appellant] heeft die feitelijke gang van zaken onvoldoende gemotiveerd betwist. [appellant] heeft verklaard dat [geïntimeerde sub 5] hem bij aanvang van de eerste praktijkovereenkomst heeft gezegd dat hij gedurende die overeenkomst net als tijdens de oproepovereenkomst zou worden betaald. Dat was ook niet vreemd, want als oproepkracht had [appellant] in de keuken gewerkt en dat deed hij gedurende de eerste praktijkovereenkomst ook, zo betoogt [appellant] . Deze stelling van [appellant] is door De Burg onvoldoende gemotiveerd betwist. [appellant] heeft desgevraagd verklaard dat bij het aangaan van de tweede praktijkovereenkomst niet opnieuw over betaling van loon is gesproken. De betaling vond, tot 29 november 2015, wel plaats. De Burg heeft ten aanzien hiervan gesteld dat [appellant] moet hebben begrepen dat de betaling gedurende de tweede praktijkovereenkomst op een misverstand berustte. Over de maand oktober 2015 ontving [appellant] twee loonstroken, waarvan een als leerling manager. Van een dergelijke functie is nooit sprake geweest.

3.9.8

Het hof is van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat bij aanvang van de eerste praktijkovereenkomst namens De Burg tegen [appellant] is toegezegd dat hij tijdens deze praktijkovereenkomst net als tijdens de oproepovereenkomst zou worden betaald. Het doen van een dergelijke toezegging was ook daarom niet vreemd omdat [appellant] als stagiair werkzaamheden verrichtte die overeenkwamen met de werkzaamheden die hij als oproepkracht in de keuken had verricht. Dat [appellant] als stagiair in de keuken ook andere dingen leerde dan die hij voorheen al deed, zoals De Burg c.s. hebben gesteld, mag zo zijn, maar dat sluit niet uit dat namens De Burg tegen hem is gezegd dat hij zou worden doorbetaald. De betalingen die tijdens de eerste oproepovereenkomst hebben plaatsgevonden zijn daarmee niet onverschuldigd verricht. Aan de vordering tot terugbetaling ontbreekt dan ook een rechtsgrond. Grief 5 in incidenteel appel faalt dus voor zover het de eerste stageperiode betreft.

3.9.9

Ten aanzien van de tweede praktijkovereenkomst volgt uit de verklaring van [appellant] dat hem niet expliciet is toegezegd dat loonbetaling door De Burg zou plaatsvinden. Het hof acht ook aannemelijk dat De Burg niet de bedoeling heeft gehad gedurende die tweede praktijkovereenkomst loon te betalen. [appellant] ging in het kader van de tweede praktijkovereenkomst immers voor het eerst in de bediening werken, wat een voor hem niet bekend werkterrein was. De tweede praktijkovereenkomst werd voor De Burg ook niet getekend door [geïntimeerde sub 5] (zoals de eerste), maar door [geïntimeerde sub 2] . [appellant] had volgens de (tweede) schriftelijke praktijkovereenkomst geen recht op betaling. Van een daarvan afwijkende mondelinge afspraak of toezegging is niet gebleken. De betaling op basis van en gedurende de tweede praktijkovereenkomst heeft daarom onverschuldigd plaatsgevonden. In zoverre slaagt grief 5 in incidenteel appel.

3.9.10

Voor zover [appellant] heeft bedoeld te stellen dat hij gedurende de periode vanaf 19 oktober 2015 naast de 32 uur per week die hij op basis van de praktijkovereenkomst werkzaamheden heeft verricht ook op basis van de (derde) oproepovereenkomst heeft gewerkt, heeft hij zijn stelling ter zake onvoldoende onderbouwd.

3.9.11

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de betalingen die De Burg heeft gedaan en die betrekking hebben op de periode vanaf 19 oktober 2015, zonder rechtsgrond zijn gedaan en als onverschuldigd betaald door [appellant] dienen te worden terugbetaald. De vorderingen van [appellant] tot een extra betaling over de periode vanaf 19 oktober 2015 dienen te worden afgewezen. De veroordeling [appellant] over de periode vanaf 29 november 2015 loon te betalen te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente, zal worden vernietigd en deze vordering zal alsnog worden afgewezen. [appellant] wordt veroordeeld om aan De Burg terug te betalen het door De Burg aan hem uitbetaalde bedrag over de maanden oktober en november 2015 van € 1.846,88 bruto.

Buitengerechtelijke kosten

3.1

Nu het principaal appel faalt komt het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel aan de orde. De Burg c.s. vorderen € 1.500,- aan buitengerechtelijke kosten. Deze vordering zal worden afgewezen, nu De Burg c.s onvoldoende hebben onderbouwd dat werkzaamheden zijn verricht die voldoen aan de maatstaven ter zake, zoals voortvloeien uit het bepaalde in de artikelen 241 Rv en 6:96 BW. Evenmin is een onderbouwing gegeven van de hoogte van het gevorderde bedrag en hoe dit gevorderde bedrag in relatie staat tot het aan De Burg c.s. toegewezen bedrag. De vordering wordt afgewezen en de voorwaardelijk ingestelde incidentele grief 6 faalt.

Conclusie

De grieven in principaal appel falen. De grieven 1,2 en 3 in incidenteel appel slagen, grief 5 in incidenteel appel slaagt gedeeltelijk en de grieven 4 en 6 in incidenteel appel falen. Nu de vordering van [appellant] in conventie alsnog wordt afgewezen, wordt hij in de proceskosten van de procedure in conventie in eerste aanleg veroordeeld. De vordering in eerste aanleg in reconventie wordt thans gedeeltelijk toegewezen. Het hof ziet daarin grond de proceskosten in eerste aanleg in reconventie te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het zelfde geldt voor de proceskosten in incidenteel appel nu iedere partij daarin gedeeltelijk in het ongelijk is gesteld. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in principaal appel.

4. Beslissing

Het hof:

in principaal en incidenteel appel

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellant] tot betaling aan De Burg van € 1.846,88 bruto ter zake van onverschuldigd betaald loon;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, tot op heden aan de zijde van De Burg begroot op € 500,- voor salaris;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van De Burg begroot op € 313,- aan verschotten en € 2.277,- voor salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep in die zin dat ieder de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, A.M.A. Verscheure en E.W. de Groot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2019.