Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.246.730/01
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 maart 2019
inzake
1.[eiser 1] ,
2.
[eiser 2],
[eiser 2],
beiden wonend te [woonplaats] ,
eisers ex art. 611d Rv,
oorspronkelijk geïntimeerden in principaal appel tevens appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. M. Dekker te Purmerend,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats] , [Land] ,
gedaagde ex art. 611d Rv,
oorspronkelijk appellante in principaal appel tevens geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. H.C. Bollekamp te Amsterdam.
1.Het geding ex art. 611d Rv
Partijen worden hierna [eiser 1] , [eiser 2] dan wel [eisers] en [gedaagde] genoemd.
Bij dagvaarding, met producties, van 24 september 2018 hebben [eisers] ex art. 611d Rv gevorderd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zo het hof begrijpt, de bij na te noemen arrest van 13 maart 2018 van dit hof opgelegde dwangsom zal opheffen, althans de looptijd daarvan zal opschorten, althans de dwangsom zal verminderen. Voorts hebben [eisers] – samengevat – gevorderd [gedaagde] te veroordelen de executie van dit arrest te staken en gestaakt te houden, de reeds gelegde beslagen op te heffen, een en ander op straffe van een dwangsom en reeds door [eisers] betaalde bedragen terug te betalen, met veroordeling van [gedaagde] tot vergoeding van de aan de zijde van [eisers] gevallen beslag- en proceskosten, met nakosten en rente.
[gedaagde] heeft geantwoord en geconcludeerd dat het hof [eisers] in hun vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren althans de vorderingen aan [eisers] zal ontzeggen, met veroordeling van [eisers] in de proceskosten.
Bij akte van 13 november 2018 hebben [eisers] hierop gereageerd, op welke akte [gedaagde] bij antwoordakte van 20 november 2018 heeft gereageerd.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 19 februari 2019 doen bepleiten, [eisers] door mr. Dekker voornoemd, aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd, en [gedaagde] door mr. Bollekamp voornoemd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2.Beoordeling
2.1
Het gaat in deze zaak, voor zover in deze procedure van belang, om het volgende.
2.1.1
[gedaagde] is schoonzus van [eiser 1] . [eiser 1] en [eiser 2] zijn broers. Gedrieën zijn zij in gemeenschap eigenaar van het woonschip “ [X] ” en een bijbehorende ligplaats in [ligplaats] (hierna: de gemeenschap), ieder voor 1/3e deel. [gedaagde] heeft haar aandeel in de gemeenschap in 2001 van [eisers] gekocht voor ƒ 155.000,=. Bij onderhandse akte van 7 september 2006 zijn partijen nader overeengekomen dat [eisers] de administratie voeren van alle uitgaven en inkomsten betreffende de gemeenschap en dat partijen over het exploitatieresultaat van de gemeenschap jaarlijks zullen afrekenen. Voorts verbonden [eisers] zich ertoe maandelijks voorschotten op het exploitatieresultaat aan [gedaagde] te voldoen.
2.1.2
Vanaf 2015 zijn tussen partijen verschillende procedures gevoerd waarin [gedaagde] aanspraak heeft gemaakt op betaling van achterstallige en toekomstige voorschotten en afrekening van het exploitatieresultaat.
2.1.3
[gedaagde] heeft in kort geding, samengevat, gevorderd [eisers] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot op de afrekening van het exploitatieresultaat over de jaren 2003 tot en met 2016 ten bedrage van € 70.370,= en tot afgifte van (goed leesbare kopieën van) de administratie van de exploitatie van de gemeenschap over de jaren 2009 tot en met 2016, waaronder begrepen de grootboekkaarten, de bankafschriften over het jaar 2012 en de inkoopfacturen, dit laatste op straffe van verbeurte van een dwangsom. Bij vonnis van 30 mei 2017 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam zijn [eisers] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 25.870,= en tot afgifte van kopieën van de administratie van de gemeenschap, doch daaraan is geen dwangsom verbonden.
2.1.4
Van het vonnis van 30 mei 2017 zijn partijen in hoger beroep gekomen. Bij arrest van dit hof van 13 maart 2018 (zaaknummer 200.218.701/01 KG) zijn [eisers] jegens [gedaagde] onder meer veroordeeld tot afgifte van stukken op straffe van verbeurte van een dwangsom. Het dictum van dit arrest luidt op dit punt als volgt:
“Het hof:
rechtdoende in principaal appel:
[…]
veroordeelt [eisers] hoofdelijk om aan [gedaagde] binnen veertien dagen na de betekening van dit arrest goed leesbare kopieën te verstrekken (voor zover beschikbaar digitaal) van alle inkoopfacturen over de jaren 2009 tot en met 2016, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,= per dag dat [eisers] na betekening van dit arrest in gebreke blijven aan deze veroordeling te voldoen, met dien verstande dat nimmer een hoger bedrag aan dwangsommen zal kunnen worden verbeurd dan een bedrag van € 25.000,=;”
2.1.5
[gedaagde] heeft zich op het standpunt gesteld dat [eisers] niet aan de veroordeling tot afgifte van stukken hebben voldaan en aldus dwangsommen tot het maximum van € 25.000,= hebben verbeurd, zodat [gedaagde] executie van het arrest d.d. 13 maart 2018 heeft aangevangen en aanspraak heeft gemaakt op betaling van verbeurde dwangsommen.
2.2
Art. 611d Rv biedt degene die tot een dwangsom is veroordeeld een rechtsingang om van de rechter die de dwangsom heeft opgelegd te vorderen de dwangsom op te heffen, de looptijd daarvan op te schorten dan wel de dwangsom te verminderen, indien aan de zijde van de veroordeelde sprake is van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen.
2.3
Nu voornoemde dwangsom eerst door dit hof is opgelegd, hebben [eisers] zich met hun vordering ex art. 611d Rv tot dit hof gewend. Daarbij is het aan [eisers] om voldoende concreet te stellen – en bij betwisting, te bewijzen – dat sprake is van voormelde onmogelijkheid.
2.4
[eisers] hebben gesteld dat zij in de blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid verkeren om aan de veroordeling tot afgifte van stukken te voldoen, omdat zij alle in hun bezit zijnde inkoopfacturen reeds aan [gedaagde] hebben verstrekt en zij niet beschikken over meer of andere inkoopfacturen, noch deze van derden kunnen verkrijgen.
2.5
[gedaagde] heeft gemotiveerd betwist dat van onmogelijkheid aan de zijde van [eisers] sprake is (geweest). Daartoe heeft [gedaagde] onder meer aangevoerd dat [eisers] geen stukken hebben overgelegd waaruit blijkt dat zij daadwerkelijk (afdoende) pogingen hebben ondernomen om de ontbrekende inkoopfacturen van derden, zoals onder meer de energiemaatschappijen Nuon en Oxxio, te verkrijgen.
2.6
Het hof oordeelt als volgt. [eisers] hebben hun stellingen dat van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid om aan de veroordeling tot afgifte van stukken te voldoen sprake is (geweest) onvoldoende concreet geadstrueerd. Gelet op de uitgebreid gemotiveerde betwisting van [gedaagde] , die onder meer van verschillende overzichten heeft aangegeven van slechts 20% van de daarop vermelde posten de onderliggende facturen van [eisers] te hebben ontvangen, hetgeen door [eisers] is erkend dan wel onvoldoende is weersproken, had het op de weg van [eisers] gelegen om ondersteund door stukken te concretiseren welke stappen zij hebben ondernomen om de ontbrekende stukken alsnog aan [gedaagde] te kunnen verstrekken. Daarbij reikt het mogelijk te ver om van [eisers] te verlangen dat van alle posten waarvan [gedaagde] heeft gesteld de onderliggende facturen niet te hebben ontvangen concreet wordt geadstrueerd dat [eisers] over die facturen niet beschikken noch die van derden kunnen verkrijgen. In elk geval mocht wel van [eisers] verwacht worden dat zij bij wijze van onderbouwing ten minste enige brief- en/of e-mailwisselingen met bijvoorbeeld de energiemaatschappijen, waaruit blijkt dat die aan verstrekking van de oude facturen niet kunnen of zullen meewerken, in het geding zouden brengen. [eisers] hebben zulks verzuimd. Voormelde dwangsom zal daarom niet worden opgeheven noch zal de looptijd daarvan worden opgeschort of de dwangsom worden verminderd. In het verlengde hiervan zullen ook de overige, naar het hof begrijpt op de vordering ter zake van de dwangsom voortbouwende vorderingen van [eisers] worden afgewezen.
2.7
Bij gebrek aan voldoende concrete adstructie van de stellingen van [eisers] wordt niet aan bewijslevering toegekomen.
2.8
Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [eisers] in de
proceskosten worden veroordeeld.
3.Beslissing
Het hof:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt [eisers] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 318,= aan verschotten en € 3.222,= aan salaris advocaat;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. J.C. Toorman, mr. L.A.J. Dun en mr. E.K. Veldhuijzen van Zanten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2019.