Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer: 200.263.209/ 01
zaaknummer rechtbank: C/15/270756 / FA RK 18-1066
beschikking van de meervoudige kamer van 28 juli 2020 inzake
[de man],
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. E.M. Diesfeldt te Alkmaar,
en
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. E.F.E. Hoekstra te Heerhugowaard.
1.Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland (locatie Alkmaar) van 24 april 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
De man is op 23 juli 2019 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van voormelde beschikking van 24 april 2019.
2.2
De vrouw heeft op 11 oktober 2019 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
2.3
De man heeft op 6 december 2019 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.
2.4
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de man van 29 augustus 2019 met bijlagen, ingekomen op 30 augustus 2019;
- een e-mailbericht van de zijde van de vrouw van 9 september 2019;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 13 maart 2020 met bijlagen, ingekomen op 16 maart 2020;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 13 maart 2020 met bijlagen, ingekomen op 16 maart 2020;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 7 mei 2020 met bijlagen, ingekomen op 8 mei 2020.
2.5
Bij journaalbericht van 20 april 2020, ingekomen per e-mail van 21 april 2020, heeft de advocaat van de man het hof desgevraagd laten weten af te zien van een mondelinge behandeling. Bij journaalbericht van 21 april 2020, ingekomen per fax op 21 april 2020, heeft ook de advocaat van de vrouw ingestemd met een schriftelijke afdoening van de zaak.
3.De feiten
3.1
Partijen hebben tot augustus 2017 een relatie met elkaar gehad.
3.2
Partijen zijn de ouders van:
- [kind A] , geboren [in] 2014,
- [kind B] , geboren [in] 2014 en
- [kind C] , geboren [in] 2014 (hierna gezamenlijk: de kinderen).
Partijen zijn gezamenlijk belast met het gezag over de kinderen. De kinderen wonen bij de vrouw.
3.3
Partijen hebben een ouderschapsplan opgesteld dat zij op 18 september 2017 hebben ondertekend. Artikel 6.1 luidt:
‘Ouders besluiten af te zien van de reguliere berekening van kinderalimentatie. Weliswaar uitgaande van een zorgbehoefte van de drie kinderen van ongeveer E 690,- per maand (TREMA-normen), besluiten ouders dat vader geen kinderalimentatie zal betalen. Wel zullen alle Kind Gebonden Budgeten aan moeder toekomen. Dit onder meer ingegeven door de verdeling van de zorgtaken (50%-50%) (…).’
3.4
Bij de bestreden beschikking is de zorgregeling die partijen waren overeengekomen in hun ouderschapsplan geschorst voor zover die ziet op het onderdeel dat de kinderen om de week afwisselend bij een van de ouders zijn en de vakanties bij helfte tussen de ouders worden verdeeld. De behandeling van de zaak met betrekking tot de zorgregeling is pro forma aangehouden in afwachting van berichten van partijen over de stand van zaken en de ontwikkelingen in het kader van de op 11 maart 2019 uitgesproken ondertoezichtstelling van de kinderen.
3.5
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
3.6
Bij vonnis in kort geding van 9 juli 2018 is een door de man voorlopig te betalen bijdrage voor de kinderen bepaald van € 50,- per kind per maand met ingang van 3 april 2018.
4.De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, een door de man met ingang van 3 april 2018 te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen bepaald van € 77,- per kind per maand.
Deze beschikking is gegeven op het verzoek van de vrouw om een bijdrage van € 306,- per kind per maand te bepalen met ingang van 3 april 2018.
4.2
De man verzoekt - naar het hof begrijpt -, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, het inleidend verzoek van de vrouw ten aanzien van de onderhoudsbijdrage af te wijzen, althans een zodanige bijdrage te bepalen als het hof juist zal achten met ingang van 24 april 2019, althans een zodanige datum als het hof juist zal achten.
4.3
De vrouw verzoekt het verzoek van de man af te wijzen.
In incidenteel hoger beroep verzoekt zij, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, de bijdrage op € 270,- per kind per maand te bepalen met ingang van 3 april 2018, althans op een zodanig bedrag en met ingang van een zodanige datum als het hof juist zal achten.
4.4
De man verzoekt het verzoek van de vrouw af te wijzen.
5.De motivering van de beslissing
In principaal en incidenteel hoger beroep
5.1
In zijn eerste grief heeft de man de grondslag voor het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een onderhoudsbijdrage aan de orde gesteld. Met de rechtbank is de man van mening dat partijen in het onder 3.3 vermelde ouderschapsplan bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven door te bepalen dat de man geen bijdrage verschuldigd was en dat wijziging van die afspraak daarom pas mogelijk is indien de vrouw stelt en aantoont dat zich sindsdien een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan dat zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet meer aan het ouderschapsplan kan worden gehouden. Volgens de vrouw zou die wijziging zijn gelegen in de verdeling van de zorg voor de kinderen: in het ouderschapsplan wordt gesproken van een verdeling van de zorgtaken bij helfte, maar naderhand is de zorgregeling tussen de man en de kinderen geschorst. De man betoogt dat dit een tijdelijke wijziging is. Het verzoek van de vrouw tot wijziging van de zorgregeling is aangehouden in afwachting van ontwikkelingen in het kader van de ondertoezichtstelling en de man heeft er vertrouwen in dat de zorgregeling wordt hervat. Derhalve is geen sprake van een ingrijpende wijziging en komt de afspraak van partijen dus niet voor wijziging in aanmerking, aldus de man.
5.2
De vrouw heeft er in haar verweer op gewezen dat er al geen omgang meer plaatsvond tussen de man en de kinderen voordat de zorgregeling in april 2019 werd geschorst. Er zijn geen aanwijzingen dat de zorgregeling op korte termijn wordt hervat, te minder nu de hulpverlening in het kader van de ondertoezichtstelling niet van de grond komt.
5.3
Naar het oordeel van het hof vindt het bepaalde in artikel 1:159 lid 3 BW Pro, op welk artikel de man kennelijk doelt met zijn betoog dat partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven en zich geen ingrijpende wijziging heeft voorgedaan - anders dan in geval van partneralimentatie - geen analoge toepassing ten aanzien van de kinderalimentatie, omdat afspraken over kinderalimentatie niet ter vrije keuze van partijen staan en het in verband daarmee de rechter vrij staat te oordelen met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Derhalve kan in het midden blijven of partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven en dient het hof te beoordelen of sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden sinds het ondertekenen van het ouderschapsplan die maakt dat een bijdrage ten laste van de man dient te worden vastgesteld.
5.4
Het hof stelt vast dat partijen het ouderschapsplan op 18 september 2017 hebben ondertekend. Partijen gingen uit van kosten van de kinderen van € 690,- per maand. Doordat de kinderen de helft van de tijd bij de man zouden zijn, zou hij de helft van hun verblijfskosten voor zijn rekening nemen.
In zijn verweerschrift in eerste aanleg heeft de man gesteld dat de zorgregeling in ieder geval tot oktober 2017 heeft plaatsgehad zoals vastgelegd in het ouderschapsplan (terwijl de vrouw in haar inleidend verzoek had gesteld dat de man de zorgregeling nooit is nagekomen). In oktober 2017 zijn partijen een tijdelijke regeling overeengekomen waarbij de kinderen wekelijks van dinsdagavond tot woensdagmiddag bij de man waren. In haar aanvullende verzoek in eerste aanleg heeft de vrouw gesteld dat zij de zorgregeling niet meer nakwam nadat de man haar had bedreigd op 29 januari 2018. Bij de bestreden beschikking van 24 april 2019 is de zorgregeling vervolgens geschorst.
Het hof constateert op grond van het voorgaande dat de man de kinderen volgens zijn brief van 5 mei 2020 thans weliswaar weer twee uur per week ziet (uit te breiden naar vier uur per week), maar dat hij hen voordien ten minste ruim twee jaar in het geheel niet heeft gezien en de maanden daarvoor minder dan in het ouderschapsplan was afgesproken. Dit betreft een dermate lange periode van geen contact/zorg - in welke periode de man geen verblijfskosten voor zijn rekening nam - dat naar het oordeel van het hof sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden. In eerste aanleg heeft de man gesteld dat hij facturen voor de vrouw betaalde en kleding voor de kinderen kocht, maar hij heeft niet aangetoond dat hij tot op heden structureel en noemenswaardig heeft bijgedragen in de kosten van de kinderen.
De afspraak in het ouderschapsplan betreffende de kinderalimentatie komt derhalve voor wijziging in aanmerking.
5.5
De man heeft in zijn vierde grief de ingangsdatum aan de orde gesteld, die door de rechtbank is bepaald op 3 april 2018. De man stelt in grote financiële problemen te raken indien met terugwerkende kracht een bijdrage wordt vastgesteld. Hij heeft verzocht deze te bepalen op de datum van de bestreden beschikking.
Het hof acht het redelijk om de ingangsdatum, zoals te doen gebruikelijk, te bepalen op de datum waarop de vrouw haar aanvullende verzoek heeft ingediend, te weten op 16 mei 2018. Vanaf die datum heeft de man rekening kunnen houden met de vaststelling van een bijdrage.
5.6
De behoefte van de kinderen van € 261,- per kind per maand (in 2017) wordt niet betwist en staat derhalve vast. Na indexering bedroeg deze in 2018 € 265,- per kind per maand.
5.7
Partijen hebben beiden de draagkracht van de man aan de orde gesteld.
De man, geboren [in] 1983, voert een onderneming in de vorm van een eenmanszaak, die zowel onder de naam [naam 1] als de naam [naam 2] gaat. Het resultaat bedroeg volgens de overgelegde jaarstukken van 2016 tot en met 2019 achtereenvolgens € 26.620,-, € 20.728,-, € 10.881,- positief en € 1.331,- negatief.
De man stelt in zijn tweede grief dat de rechtbank bij het bepalen van zijn draagkracht ten onrechte is uitgegaan van de gemiddelde winst over 2016 tot en met 2018 waarbij zij in 2018 van dezelfde winst is uitgegaan als in 2017. De winst in 2018 was echter aanzienlijk lager, omdat de man geen Verklaring omtrent Gedrag (VOG) kon krijgen waardoor hij minder opdrachten heeft gekregen. Zijn bedrijf heeft vanaf medio 2018 drie kwartalen geen omzet gedraaid. In 2019 is het werk weer wat op gang gekomen, maar daaruit haalt de man een inkomen op bijstandsniveau. Hij is dan ook aangewezen op hulp van de Voedselbank.
5.8
De vrouw acht het onaannemelijk dat de man sinds medio 2018 geen enkele omzet meer heeft gedraaid. Hij heeft ook niet duidelijk gemaakt waarom hij geen VOG kon krijgen.
Zij merkt overigens op dat de man geen bijstandsuitkering heeft aangevraagd. Zij vermoedt dan ook dat hij meer inkomsten heeft dan hij laat zien. Gezien zijn uitingen op sociale media heeft de man een royaal uitgavenpatroon. De man suggereert bovendien veel te werken. De vrouw denkt dan ook dat hij als beveiliger werkt voor A.S. Security en verwijst in dat verband naar een foto van de man in functie en naar een bericht van hem op sociale media.
Tot slot wijst de vrouw erop dat de man begin 2019 zijn vorige woning heeft verkocht en dat hij vermoedelijk een flinke overwaarde heeft ontvangen; hij had daarop kunnen interen.
5.9
Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 150 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering de man de stelplicht heeft en, zo nodig, de bewijslast draagt van zijn stelling dat hij geen draagkracht heeft om in de kosten van verzorging en opvoeding van zijn minderjarige kinderen te voorzien. Tegenover het door de vrouw gemotiveerd gevoerde verweer heeft de man naar het oordeel van het hof niet, althans onvoldoende aan zijn stelplicht voldaan.
Blijkens de bestreden beschikking heeft de man in eerste aanleg, voor zover thans van belang, jaarstukken van 2016 tot en met 2018 in het geding gebracht en een Verklaring geregistreerd inkomen 2017 van de Belastingdienst. De vrouw heeft de aangifte IB 2016 van de man overgelegd.
In hoger beroep heeft de man daarnaast de jaarstukken van 2019 van [naam 2] in het geding gebracht, alsmede die van 2020. Uit laatstgenoemde jaarstukken lijkt te volgen dat deze betrekking hebben op het gehele jaar 2020, terwijl dit jaar pas voor de helft verstreken is. Tevens blijkt uit die laatste jaarstukken dat de eenmanszaak in 2019 twee man personeel in dienst had. Daarnaast heeft de man de Btw-aangiften (nul-aangiften) van de tweede helft van 2018 van [naam 1] overgelegd.
Gezien het (onderbouwde) verweer van de vrouw had het op de weg van de man gelegen om in elk geval ook de aangiften en aanslagen over te leggen, zoals overigens ook voortvloeit uit het bepaalde in de relevante procesreglementen voor de procedure in eerste aanleg en het hoger beroep. Bovendien had het op zijn weg gelegen, gelet op het verweer van de vrouw, om een stuk over te leggen waarmee hij aantoont dat hij geen VOG heeft kunnen krijgen (anders dan de toelichting van zijn boekhouder) nu dit gegeven volgens hem de oorzaak is van het door hem gestelde wegvallen van zijn omzet. Met de rechtbank is het hof eens dat het bij gebreke van nadere stukken niet aannemelijk is dat de man vanaf medio 2018 in het geheel geen betaalde werkzaamheden meer heeft verricht. De brieven van de Voedselbank volstaan in dit verband niet. De betalingsherinneringen en aanmaningen kunnen evenmin dienen als een voldoende onderbouwing van een gebrek aan inkomsten. Van de man had mogen worden verwacht dat hij meer duidelijkheid had verschaft, bijvoorbeeld over het feit dat zijn onderneming twee namen heeft (hetgeen bij de vrouw het vermoeden heeft doen rijzen dat hij zijn omzet in een van beide eenmanszaken niet laat zien) en dat hij volgens de vrouw in 2019 zijn vorige woning met overwaarde heeft verkocht. Het voorgaande brengt mee dat de tweede grief van de man faalt.
Ook de eerste grief van de vrouw, waarin zij stelt dat van een hogere draagkracht moet worden uitgegaan dan de rechtbank heeft gedaan, faalt. Weliswaar is het hof van oordeel dat de man zijn gebrek aan draagkracht beter had moeten onderbouwen, maar het gaat niet aan om hem een draagkracht toe te rekenen waarmee hij volledig in de kosten van de kinderen kan voorzien, zoals de vrouw betoogt. Dat de man op sociale media berichten zet waarin hij het heeft over werken, uitgaan en bepaalde aankopen, zijn onvoldoende om zijn beschikbare draagkracht grofweg te verdriedubbelen.
Uit het vorenstaande volgt dat het hof de berekening van de draagkracht van de man door de rechtbank (op € 230,- per maand) volgt.
5.1
Uit een eerdere relatie heeft de man een zoon, [de minderjarige] (hierna: [de minderjarige] ), geboren [in] 2007. De man en de moeder van [de minderjarige] zijn gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] . In zijn derde grief betoogt de man dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de kosten die de man voor [de minderjarige] heeft. De man ziet hem (volgens zijn brief van 5 mei 2020) een weekend per veertien dagen. De bijdrage die hij voor hem betaalt is wisselend, maar hij betaalt vaak de helft van de zorg- en schoolkosten.
De vrouw heeft verweer gevoerd.
5.11
Het hof stelt vast de onderhoudsplicht van de man jegens [de minderjarige] niet in geschil is. Wel is in geschil de mate waarin hij in zijn kosten voorziet. De man heeft niet aangetoond dat hij op regelmatige basis een bijdrage aan de moeder van [de minderjarige] voldoet. Aangezien echter door de vrouw niet is weersproken dat [de minderjarige] regelmatig bij de man verblijft, zal het hof de beschikbare draagkracht van de man verdelen over zijn vier kinderen.
5.12
In eerste aanleg heeft de man een aflossing op een zelfstandig krediet op basis van het Besluit bijstandverlening zelfstandigen opgevoerd. De rechtbank heeft geen rekening gehouden met schulden bij het bepalen van de draagkracht van de man. Tegen dit onderdeel van de bestreden beschikking heeft de man geen grief gericht, maar zijn nagekomen stukken bevatten verschillende aanmaningen en dwangbevelen, zodat het hof het ervoor houdt dat de man stelt dat hij op verschillende schulden moet aflossen.
5.13
Volgens het bepaalde in paragraaf 7.2 van het rapport alimentatienormen kan met extra lasten zoals de rente en aflossing op schulden rekening worden gehouden door het draagkrachtloos inkomen daarmee te verhogen. Voorwaarde is dat de schulden niet als verwijtbaar en vermijdbaar zijn te beschouwen. In dit geval is onduidelijk welke schulden het betreft, hoe hoog zij zijn, hoe zij zijn ontstaan en hoeveel erop dient te worden afgelost. Bij gebrek aan onderbouwing gaat het hof ervan uit de schulden van de man vermijdbaar/verwijtbaar zijn.
Voor zover de man bedoeld heeft een beroep te doen op de aanvaardbaarheidstoets, slaagt dat beroep niet. Wil een dergelijk beroep slagen, dan dient de onderhoudsplichtige volledig en duidelijk - door middel van een overzicht van zijn inkomsten en uitgaven met onderliggende stukken - inzicht te geven in zijn inkomens- en vermogenspositie, zijn bestedingen en de gestelde schuldenlast en in hoeverre deze schuldenlast in verhouding tot zijn inkomen en de vast te stellen bijdrage tot een onaanvaardbaar resultaat zal leiden. De man heeft dat inzicht onvoldoende verschaft, zodat het hof geen rekening zal houden met schulden van de man.
5.14
De rechtbank is niet toegekomen aan het maken van een draagkrachtvergelijking omdat de gezamenlijke draagkracht van partijen lager was dan de behoefte van de kinderen. Doordat het hof aan de zijde van de man rekening houdt met een bijdrage voor [de minderjarige] , wordt de gezamenlijke draagkracht van partijen nog lager. Aan de beoordeling van de stelling van de vrouw dat haar draagkracht lager is dan waarvan de rechtbank is uitgegaan, komt het hof derhalve niet toe: partijen worden geacht hun volledige draagkracht te benutten.
5.15
De vrouw heeft in haar tweede grief de zorgkorting aan de orde gesteld, die door de rechtbank is bepaald op 5%. Weliswaar kan de man deze niet verzilveren wegens de grootte van het gebrek aan draagkracht van partijen om in de kosten van de kinderen te voorzien, maar de vrouw hecht er waarde aan dat wordt geoordeeld dat de man niet in aanmerking komt voor zorgkorting, omdat hij nauwelijks omgang heeft met de kinderen.
Deze grief van de vrouw faalt. Nu de man sinds kort weer twee uur per week omgang heeft met de kinderen, uit te breiden naar vier uur per week, acht het hof een zorgkorting van 5% niet onredelijk. Evenals de rechtbank komt het hof tot de slotsom dat het tekort aan gezamenlijke draagkracht van partijen (meer dan) twee keer zo groot is als de zorgkorting, zodat de man tot het volledige bedrag van zijn beschikbare draagkracht moet bijdragen.
Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, heeft de man een beschikbare draagkracht van € 230,- per maand, ofwel (rekening houdend met [de minderjarige] ) afgerond € 58,- per kind per maand. Het hof zal aldus beslissen.
5.16
Volgens vaste rechtspraak geldt dat de rechter die een onderhoudsverplichting verlaagt met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum, aan de hand van hetgeen ten processe is gebleken, dient te beoordelen in hoeverre een daaruit voortvloeiende terugbetalings-verplichting in redelijkheid kan worden aanvaard. Dat geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum een wijziging brengt in de door de rechter in eerste aanleg vastgestelde bijdrage.
Gebleken is dat de kinderen een behoefte hebben van € 810,- per maand en dat de vrouw, gezien loonstroken van januari en februari 2020, een salaris heeft van € 1.503,- bruto per maand exclusief vakantiegeld. Weliswaar ontvangt zij de kinderbijslag en een kindgebonden budget, maar zij heeft ook kosten voor de buitenschoolse opvang van de kinderen en aannemelijk is dan ook dat de vrouw, voor zover zij enige bijdrage heeft ontvangen van de man, die heeft verbruikt ten behoeve van de kinderen. In dat licht bezien zal het hof bepalen dat, voor zover de man meer aan de vrouw heeft betaald of op hem is verhaald over de periode van 16 mei 2018 tot heden dan hetgeen dat hij krachtens deze beschikking zal moeten betalen, de bijdrage van de man zal zijn datgene dat door hem is betaald dan wel op hem is verhaald.
5.17
Dit leidt tot de volgende beslissing.
6.De beslissing
Het hof:
In principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt de bestreden beschikking met betrekking tot de bijdrage voor de kinderen en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 16 mei 2018 op € 58,- (ACHTENVIJFTIG EURO) per kind per maand, bij vooruitbetaling te voldoen, met dien verstande dat, voor zover de man over de periode van 16 mei 2018 tot heden meer heeft betaald en/of er meer op hem is verhaald, de bijdrage wordt bepaald op hetgeen door de man is betaald, dan wel op hem is verhaald;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.M.C. Louwinger-Rijk, mr. J.M. van Baardewijk en mr. M. Perfors, bijgestaan door mr. F.J.E. van Geijn als griffier, en is op 28 juli 2020 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.