Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.277.018/01 KG
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/680458 / KG ZA 20-200
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 oktober 2020
inzake
[appellante],
wonend te [land] ,
appellante in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. L. van Leeuwen te Haarlem,
tegen:
VESTIUS ADVOCATEN B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat: mr. H.A. Stein te Breda.
Partijen worden hierna [appellante] en Vestius genoemd.
1.Het geding in hoger beroep
[appellante] is bij dagvaarding van 9 april 2020 in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 13 maart 2020 dat onder bovengenoemd zaak-/rolnummer is gewezen tussen Vestius als eiseres en [appellante] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven van [appellante] , met producties;
- incidentele conclusie tot (onder meer) zekerheidsstelling van Vestius;
- conclusie van antwoord in het incident, met producties, van [appellante] .
Vervolgens is arrest gevraagd in het incident.
Vestius heeft incidenteel gevorderd dat het hof [appellante] zal bevelen een door het hof in goede justitie te bepalen zekerheid te stellen voor de proceskosten waarin zij is en kan worden veroordeeld, althans de appeldagvaarding nietig zal verklaren, althans [appellante] zal gelasten binnen veertien dagen na dit arrest aan Vestius een exploot te doen betekenen waarbij zij, onderbouwd met officiële bescheiden, haar woonplaats in de zin van artikel 1:10 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) bekend maakt, met veroordeling van [appellante] in de kosten van dit incident, te vermeerderen met de wettelijke rente, uitvoerbaar bij voorraad.
[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof de incidentele vordering zal afwijzen, met
- uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Vestius in de kosten van het incident.
2.Beoordeling
in het incident
2.1.
Vestius heeft primair op de voet van artikel 224 Rv Pro van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) zekerheidsstelling voor de proceskosten gevorderd. Op grond van artikel 224 lid 1 Rv Pro dient degene die, zonder woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland, bij een Nederlandse rechter een vordering instelt, op vordering van de wederpartij zekerheid te stellen voor de proceskosten tot betaling waarvan hij in die procedure veroordeeld zou kunnen worden, tenzij een van de in artikel 224 lid 2 Rv Pro genoemde uitzonderingen van toepassing is.
2.2.
Uit artikel 353 lid 2 Rv Pro volgt dat in hoger beroep van de oorspronkelijk gedaagde geen zekerheid kan worden gevorderd, ook niet als deze in hoger beroep (principaal of incidenteel) appellant is. Die situatie doet zich hier, zo heeft ook Vestius in haar incidentele conclusie erkend, voor: [appellante] was in eerste aanleg gedaagde. Vestius heeft zich echter op het standpunt gesteld dat aan deze bepaling geen betekenis zou moeten toekomen, indien - zoals volgens haar in casu het geval is - de oorspronkelijke gedaagde in hoger beroep komt bij een exploot dat, omdat de woonplaats daarin bewust niet is vermeld, nietig is en geen enkel rechtens te respecteren belang heeft bij het ingestelde hoger beroep. Het hof volgt Vestius niet in dit betoog. De wet(sgeschiedenis) biedt geen aanknopingspunt voor een afwijking van het bepaalde in artikel 353 lid 2 Rv Pro vanwege de door Vestius gestelde omstandigheden. Voor zover de incidentele vordering van Vestius strekt tot zekerheidsstelling voor de proceskosten zal die vordering dan ook reeds op grond van het voorgaande worden afgewezen. Hetgeen door partijen in dit verband overigens naar voren is gebracht kan daarom onbesproken blijven.
2.3.
Vestius heeft incidenteel subsidiair gevorderd dat het hof de appeldagvaarding nietig zal verklaren, althans [appellante] zal gelasten een herstelexploot te doen uitbrengen. Daartoe heeft Vestius, kort samengevat, aangevoerd dat de appeldag- vaarding niet voldoet aan het ingevolge artikel 343 Rv Pro ook voor de dagvaarding in hoger beroep geldende vereiste van artikel 111 lid 2 jo Pro. 45 lid 3 sub b Rv, te weten dat in het exploot van dagvaarding wordt vermeld de woonplaats van degene op wiens verzoek dat exploot wordt uitgebracht. Aan dit vereiste heeft [appellante] volgens Vestius niet voldaan met de enkele vermelding in de appeldagvaarding van het land waarin zij zou wonen, te weten [land] , zodat die dagvaarding gelet op het bepaalde in artikel 120 lid 1 Rv Pro - dat op grond van artikel 353 lid 1 Rv Pro in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is - nietig is.
2.4.
[appellante] heeft hiertegen verweer gevoerd op gronden die, zo nodig, bij de beoordeling zullen worden weergegeven.
2.5.
Tussen partijen is niet in geschil dat de appeldagvaarding met de enkele vermelding dat [appellante] in [land] woonachtig zou zijn niet voldoet aan het woonplaats- vereiste van artikel 45 lid 3 sub b Rv Pro. Vestius is echter ondanks dit gebrek in de appeldagvaarding in de procedure verschenen. Artikel 122 lid 1 Rv Pro in samenhang met artikel 353 lid 1 Rv Pro bepaalt dat in dat geval een beroep op nietigheid van de appeldagvaarding wordt verworpen, indien de rechter van oordeel is dat het gebrek geïntimeerde niet onredelijk in zijn belangen heeft geschaad. Doorslaggevend bij de beantwoording van de vraag of een appeldagvaarding wegens een daaraan klevend gebrek nietig moet worden verklaard, is dus het verdedigingsbelang van geïntimeerde. Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat de benadelingstoetsing in het kader van artikel 122 lid 1 Rv Pro moet plaatsvinden met inachtneming van de beschermingsstrekking van de geschonden norm.
2.6.
Algemeen wordt aangenomen dat de woonplaatsvermeldingen van artikel 45 lid 3 Rv Pro noodzakelijk zijn ter identificatie van de in het exploot genoemde personen. Gesteld noch gebleken is dat Vestius [appellante] niet heeft kunnen identificeren met behulp van de in de appeldagvaarding vermelde gegevens. Vestius heeft betoogd dat zij door het niet vermelden van de woonplaats van [appellante] wel degelijk in haar processuele belangen wordt geschaad, omdat hierdoor voor Vestius niet kenbaar is waar zij verhaal zal kunnen halen voor de proceskosten waarin [appellante] in eerste aanleg is veroordeeld, en die zij nog niet heeft voldaan, en waarin zij in hoger beroep zal kunnen worden veroordeeld. Hoewel vermelding van de woonplaats van appellant in de appeldagvaarding behalve ter identificatie ook van belang is voor geïntimeerde met het oog op het verhaal van proceskosten, is dat geen belang dat meeweegt bij de benadelingstoetsing van artikel 122 lid 1 Rv Pro. Het gaat hier immers niet om een verdedigingsbelang, maar om een verhaalsbelang. Zoals A-G De Bock het uitdrukt in haar conclusie van 9 april 2019 (ECLI:NL:PHR:2019:484): “[e]xecutieperikelen door onvindbaarheid van de veroordeelde partij kunnen zich altijd voordoen (...) en doen geen afbreuk aan de verdedigingspositie van de gedaagde”. Nu ondanks het niet vermelden van de woonplaats van [appellante] in de appeldagvaarding geen misverstand bestaat over de identiteit van appellante, is naar het oordeel van het hof in het licht van het voorgaande geen sprake van onredelijke benadeling in de zin van artikel 122 lid 1 Rv Pro. Het beroep van Vestius op nietigheid van de appeldagvaarding wordt dan ook verworpen. Dat door het niet vermelden van de woonplaats van [appellante] het verhaalsbelang van Vestius eventueel wordt aangetast, noopt, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, evenmin tot herstel op de voet van artikel 122 lid 2 Rv Pro. Dit betekent dat de incidentele vordering van Vestius ook voor het overige zal worden afgewezen.
2.7.
Vestius zal, als de in het ongelijk gestelde partij, bij het eindarrest in de hoofdzaak worden veroordeeld in de kosten van dit incident.
in de hoofdzaak
2.8.
De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van een memorie van antwoord door Vestius.
3.Beslissing
Het hof:
in het incident
wijst de vordering af;
houdt de beslissing over de proceskosten van dit incident aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rol van 24 november 2020 voor het nemen van een memorie van antwoord door Vestius;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, J.C.W. Rang en W.A.H. Melissen en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2020.