Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.258.269/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/635636 / HA ZA 17-968
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 december 2020
inzake
1.[appellant sub 1] ,
2.
[appellante sub 2],
[appellante sub 2],
beiden wonend te [woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. R.H. van Duivenboden te Utrecht,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.F.A. Vreeswijk te Amsterdam,
in welk geschil tevens zijn opgeroepen:
VERENIGING VAN EIGENAARS VAN APPARTEMENTEN VAN [adres 1],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
niet verschenen,
en
VERENIGING VAN EIGENAARS VAN APPARTEMENTEN VAN [adres 2],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
niet verschenen.
1.Het geding in hoger beroep
De verschenen partijen worden hierna [appellanten] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 10 april 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 16 januari 2019, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en, onder meer, [appellanten] als gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie. Bij exploot van 3 juni 2019 hebben zij ook de beide hierboven genoemde Verenigingen van Eigenaars (hierna: de VvE’s) opgeroepen om deel te nemen aan het geding.
De verschenen partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens wijziging van conclusie/eis, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
De zaak is bepleit ter zitting van [adres 1] november 2020, van de zijde van [appellanten] door mr. Van Duivenboden voornoemd en van de zijde van [geïntimeerde] door mr. W.M. van Agt, advocaat te Amsterdam. Beide advocaten hebben hun pleitnotities overgelegd. [geïntimeerde] heeft bij deze gelegenheid nog producties (P,Q,R) in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben bij hun memorie het hoger beroep beperkt tot het vonnis van de rechtbank voor zover in conventie gewezen (hierna te noemen: het bestreden vonnis) en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vordering van [geïntimeerde] zal afwijzen en, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [appellanten] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hem hebben voldaan, met rente, en tot ongedaanmaking van de ingevolge het bestreden vonnis verrichte prestaties, in het bijzonder tot afbraak en afvoer van de opgerichte muur, met beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten en met rente.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellanten] , althans tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing - uitvoerbaar bij voorraad - over de proceskosten, inclusief de nakosten.
Beide verschenen partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt, evenals enige andere tussen [appellanten] en [geïntimeerde] vaststaande feiten, die hieronder zullen worden vermeld..
3.Beoordeling
3.1
[appellanten] en [geïntimeerde] strijden over de eigendom van kelderruimten die zich bevinden onder de tuinen van de panden [adres 3] en [adres 4] en [adres 5] . Voor de beoordeling van dit geschil zijn de volgende feiten van belang.
a. De [naam straat] en de [naam straat] liggen min of meer dwars op elkaar. Tot de sloop in 1936 waren de gebouwen aan de [adres 3] , [adres 4] en [adres 1] gelegen op één kadastraal perceel. Na de sloop heeft nieuwbouw plaatsgevonden en is het perceel verticaal gesplitst in de afzonderlijke kadastrale percelen [adres 3] , [adres 4] , [adres 1] en [adres 2] en [adres 6] , [adres 7] , [adres 8] , [adres 9] en [adres 10] . Bij één notariële akte van 17 september 1976 zijn alle genoemde percelen horizontaal gesplitst in appartementsrechten. De appartementsrechten van de woningen op de begane grond van [adres 3] , [adres 4] , [adres 1] en [adres 2] en [adres 5] geven volgens deze akte recht op het exclusieve gebruik van de desbetreffende “woning op de begane grond, met tuin en de afzonderlijke kelder”. Op de bij de akte behorende splitsingstekeningen zijn kelders ingetekend die reiken tot de grens van de bovengrondse bebouwing.
b. Omdat de nieuw gebouwde woningen minder diep zijn dan de oorspronkelijke bebouwing was, maar zijn gebouwd op het oude fundament en de oude kelderruimten, bevinden de kelderruimten zich deels onder de woningen en deels onder de tuinen van [adres 3] , [adres 4] , [adres 1] en [adres 2] en [adres 5] . Na de sloop en de nieuwbouw waren de kelders uitsluitend nog te bereiken via de woning [adres 2] . Via die woning kwam men achtereenvolgens in de doorlopende kelderruimten onder de percelen [adres 2] , [adres 1] , [adres 4] en [adres 3] alsmede onder een deel van perceel [adres 5] .
c. In februari 2000 heeft de rechtsvoorgangster van [appellant sub 1] , [A] (hierna: [A] ), een huurovereenkomst gesloten met de toenmalige rechtsvoorgangster van [geïntimeerde] , [B] , voor de huur van “kelders gelegen onder [adres 3] en [adres 4] ”. De huurovereenkomst eindigde in augustus 2010 en is nadien stilzwijgend verlengd.
d. [appellanten] zijn sinds 11 april 2000 eigenaar van het appartementsrecht rechtgevende op het exclusieve gebruik van de woning op de begane grond met tuin en kelder, gelegen aan de [adres 2] . Onderdeel van de koopovereenkomst tussen [A] en [appellanten] was een zogeheten ‘inlegvel’, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
A. Partijen komen overeen dat op het moment van het ondertekenen van de akte van levering van het verkochte tevens in een notariële akte een regeling zal worden vastgelegd tussen verkoper en koper inhoudend een exclusief gebruiksrecht voor beide kopers van de kelder gelegen onder het perceel aan de [adres 11] , welk thans eigendom is van verkoper. Deze regeling zal worden vastgelegd in de vorm van een erfdienstbaarheid danwel een kwalitatieve verplichting (…)
B. Verkoper zal er voor zorgdragen dat op de datum van levering van het verkochte de huurovereenkomst die verkoper thans heeft ten aanzien van de kelders onder de [adres 3] en [adres 4] door koper kan worden voortgezet (…).
e. In het kader van de verkoop van [adres 2] door [A] aan [appellanten] is tussen [appellanten] (als kopers), [A] (als verkoper) en [B] (als eigenares van [adres 3] en [adres 4] ) een overeenkomst gesloten waarbij werd vastgelegd dat het gebruik van de kelders onder de percelen [adres 3] , [adres 4] en [adres 1] net als in het verleden zou toekomen aan de eigenaren van het appartement [adres 2] (hierna: de gebruiksovereenkomst). In die overeenkomst is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:
- dat de kelders gelegen onder de percelen [adres 3] , [adres 4] en [adres 1] (hierna aangeduid als “kelders”) in gebruik zijn (al dan niet op grond van een huurovereenkomst) bij de eigena(a)r(en) van het appartementsrecht [adres 2] , zodat derhalve dit gebruiksrecht toekomt aan [ [appellanten] ] zolang zij eigenaar zijn van gemeld appartementsrecht dan wel zolang deze huurovereenkomst voortduurt;
- dat de kelders alleen toegankelijk zijn via de kelder behorende bij het appartementsrecht [adres 2] ; (…)
- dat door [ [appellanten] ] op eerste vordering van de eigena(a)r(en) van de appartementen waartoe de kelders behoren een toegang wordt gemaakt van het desbetreffende appartement naar de daarbij behorende kelder door middel van een luik, waarbij de huidige toegangsweg vanuit de kelder behorende tot het appartementsrecht [adres 2] zal worden afgesloten; (…)
- dat het bovenstaande uitsluitend van toepassing is zolang [ [appellanten] of een van hen] eigenaar is (zijn) van het appartementsrecht [adres 2] ;
f. In de leveringsakte van 11 april 2000 is tevens ten laste van het appartementsrecht met betrekking tot de woning op de begane grond van [adres 1] een erfdienstbaarheid gevestigd ten behoeve het appartementsrecht met betrekking tot de woning op de begane grond van [adres 2] , inhoudende dat de kelder die behoort bij eerstgenoemd appartementsrecht mag worden gebruikt door de eigenaar van laatstgenoemd appartementsrecht. In 2008 zijn [appellanten] tevens eigenaar geworden van het appartementsrecht met betrekking tot de woning op de begane grond van [adres 1] en is de erfdienstbaarheid door vermenging tenietgegaan.
g. [geïntimeerde] is op 1 maart 2016 eigenaar geworden van de appartementsrechten met betrekking tot de woningen op de begane grond van [adres 3] en [adres 4] . Voorafgaand aan de levering heeft de verkopende partij [appellanten] verzocht het gebruik van de kelders onder de percelen [adres 3] en [adres 4] en [adres 5] te beëindigen. [appellanten] hebben de kelders gelegen onder de woningen [adres 3] en [adres 4] ontruimd. Vervolgens heeft [geïntimeerde] als toegang tot de kelder onder [adres 4] een luik in de woning gemaakt.
3.2
[geïntimeerde] heeft [appellant sub 1] en de VvE’s in rechte betrokken. Hij vordert in dit geding dat voor recht wordt verklaard, verkort weergegeven,
- dat de kelder onder perceel [adres 3] , lopende tot aan de perceelgrens met [adres 4] en deels onder het perceel [adres 5] , tot het kadastrale perceel [adres 3] behoort,
- dat die kelder tot het appartementsrecht met betrekking tot de woning op de begane grond van [adres 3] behoort, en daarmee tot het exclusieve gebruiksrecht van [geïntimeerde] ,
- dat de kelder onder perceel [adres 4] , lopende tot aan de perceelgrens met [adres 3] en [adres 1] , en deels onder het perceel [adres 5] , tot het kadastrale perceel [adres 4] behoort, en
- dat laatstgenoemde kelder tot het appartementsrecht met betrekking tot de woning op de begane grond van [adres 4] behoort en daarmee tot het exclusieve gebruiksrecht van [geïntimeerde] .
Daarnaast vordert [geïntimeerde] dat [appellanten] worden veroordeeld tot ontruiming van de kelder van [geïntimeerde] en tot medewerking aan het optrekken van een steensmuur tussen die kelder en de kelder van [appellant sub 1] , beide op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3.3
[geïntimeerde] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat de kelders onder de tuinen van [adres 3] en [adres 4] door verticale natrekking behoren tot zijn appartementsrechten en dat de kelder onder de tuin van [adres 5] door horizontale natrekking een bestanddeel is geworden van die kelders. De VvE’s van [adres 3] en [adres 4] hebben het gebruiksrecht van die kelders aan [geïntimeerde] toegekend. De gebruiksovereenkomst met betrekking tot die kelderdelen is inmiddels aan [appellanten] opgezegd, zodat [appellanten] geen recht meer hebben daarvan gebruik te maken, aldus [geïntimeerde] .
3.4
[appellanten] hebben de vorderingen weersproken. Zij hebben betwist dat [geïntimeerde] of zijn rechtsvoorgangers eigenaar is of zijn geweest van de kelders onder de tuinen van [adres 3] en [adres 4] en [adres 5] . In de splitsingsakte zijn alleen de kelders tot de bebouwingsgrens toebedeeld. Bij de latere herziening van de splitsing is hierin geen wijziging gebracht en het is onwaarschijnlijk dat tot twee maal toe dezelfde vergissing zou zijn begaan. Nu de kelders onder de tuinen van [adres 3] en [adres 4] en [adres 5] uitsluitend zijn te bereiken vanaf perceel [adres 2] hebben [appellanten] die kelders altijd te goeder trouw voor zichzelf gehouden. Zij zijn door verjaring eigenaar geworden, aldus [appellanten] Subsidiair beroepen zij zich op horizontale natrekking.
3.5
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank [geïntimeerde] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen met betrekking tot de kelder onder de tuin van [adres 5] omdat die de verhouding tussen [geïntimeerde] en [appellanten] en de VvE’s te buiten gaan. Voor het overige zijn de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen. [appellanten] zijn in de kosten van het geding veroordeeld. [appellanten] hebben tegen deze beslissing en de gronden waarop die berust, vier grieven aangevoerd.
De ontvankelijkheid van [appellanten] in het hoger beroep
3.6
[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [appellanten] niet kunnen worden ontvangen in hun hoger beroep, omdat het exclusieve gebruiksrecht met betrekking tot de kelder onder de tuinen van [adres 1] en [adres 2] noch in de splitsingsakte, noch bij afzonderlijk besluit van de VvE is toegekend aan de eigenaar van de appartementsrechten met betrekking tot de woning op de begane grond, zodat alleen de VvE’s voor dat belang kunnen opkomen, in welk verband van belang is dat de VvE’s zelf niet in hoger beroep zijn gekomen, zodat het bestreden vonnis jegens hen gezag van gewijsde heeft gekregen. Omdat [appellanten] niet (exclusief) gerechtigd zijn tot de kelders onder de tuinen van [adres 1] en [adres 2] en geen vorderingen ten aanzien van de aangrenzende kelders onder de percelen [adres 3] en [adres 4] heeft ingesteld, hebben zij geen enkel belang bij het hoger beroep, aldus [geïntimeerde] .
3.7
Dit verweer moet worden verworpen. [geïntimeerde] heeft [appellanten] gedagvaard tot ontruiming, stellende dat hij een beter recht had dan [appellanten] De rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] inderdaad een beter recht had dan [appellanten] , de vordering tot ontruiming toegewezen en [appellanten] in de kosten veroordeeld. Het is evident dat [appellanten] belang erbij hebben te laten toetsen of [geïntimeerde] zich jegens hen terecht op een beter recht heeft beroepen en of zij terecht in de kosten zijn veroordeeld.
3.8
In dit hoger beroep zijn geen vorderingen van [appellanten] zelf aan de orde, dus de vraag of niet de VvE’s in rechte zouden moeten optreden, is niet ter zake. Het betoog dat de verklaringen voor recht jegens de VvE’s reeds gezag van gewijsde hebben gekregen berust bovendien op een onjuiste rechtsopvatting. De verklaringen voor recht hebben betrekking op een ondeelbare rechtsverhouding, want zij kunnen tussen [geïntimeerde] en de VvE’s niet anders luiden dan tussen [geïntimeerde] en [appellanten] hebben de VvE’s dan ook terecht per exploot in het geding geroepen. Nu zowel [appellanten] als de VvE’s in eerste aanleg gedaagden waren, hoefden [appellanten] de appeldagvaarding niet ook aan de VvE’s uit te brengen.
De ontvankelijkheid van [geïntimeerde] in zijn vorderingen
3.9
Met grief IV betogen [appellanten] dat het vonnis bij instandhouding leidt tot een nieuwe goederenrechtelijk situatie die niet op vordering van een enkele appartementseigenaar kan worden gecreëerd. Hetgeen [geïntimeerde] nastreeft vereist een wijziging van de splitsingsakte, die in deze procedure niet kan worden bewerkstelligd, omdat daarvoor de medewerking van alle appartementseigenaren nodig is; een besluit van de VvE is niet voldoende, aldus [appellanten]
3.1
Ook dit verweer wordt verworpen. De VvE’s van [adres 3] en [adres 4] hebben [geïntimeerde] gemachtigd deze procedure te voeren en aldus mede hun belangen te behartigen. Wat [geïntimeerde] nastreeft is niet een wijziging van de goederenrechtelijke situatie, maar een vaststelling van wat nu volgens hem al rechtens is. De in deze procedure aan de orde zijnde verklaringen voor recht vormen geen vervanging van een wijziging van de splitsingsakte. Blijkens de door [geïntimeerde] overgelegde stukken hebben de beide vergaderingen van eigenaars besloten dat [geïntimeerde] de kelders onder de tuinen van [adres 3] en [adres 4] exclusief mag gebruiken. Om dat gebruiksrecht ook voor de toekomst vast te leggen en rechtsgeldig te doen zijn, ook na rechtsopvolging, is wijziging van de splitsingsakte inderdaad vereist, maar dat is een kwestie tussen [geïntimeerde] en de VvE’s van de [adres 3] en [adres 4] . [appellanten] staan daar buiten. In zoverre hebben zij geen belang bij deze grief. Maar hoe dan ook staat het feit dat die wijziging thans nog niet heeft plaatsgevonden niet aan de ontvankelijkheid van [geïntimeerde] in zijn tegen [appellanten] ingestelde vorderingen in de weg. De door de rechtbank uitgesproken verklaringen voor recht moeten ook met inachtneming van het voorgaande worden begrepen.
De vorderingen met betrekking tot de kelders onder de tuinen van [adres 3] en 3
3.11
Nu deze kelders duurzaam zijn verenigd met de grond van de percelen [adres 3] en [adres 4] kan [geïntimeerde] zich (mede namens de VvE’s) in beginsel op basis van artikel 5 :20 BW op verticale natrekking beroepen. [appellanten] hebben zich hier tegenover beroepen op verkrijgende verjaring en horizontale natrekking. Hierover gaan de grieven II en III. De logica dicteert dat eerst de natrekking wordt behandeld.
3.12
[appellanten] hebben gesteld dat de kelders onder de tuinen van [adres 3] en [adres 4] (en [adres 5] ) bestanddeel zijn van het perceel [adres 2] , omdat die kelders één functionele eenheid vormden met de grotere kelder van [appellanten] en uitsluitend via [adres 2] bereikbaar waren. De rechtbank heeft dit betoog verworpen op grond van de volgende redenering. Met uitzondering van de kelders onder de tuinen van [adres 3] en [adres 4] en [adres 5] is tussen partijen niet in geschil dat substantiële delen van de kelders behoren bij de daarboven gelegen appartementen. Het feit dat de gehele kelder slechts bereikbaar is via [adres 2] brengt niet zonder meer mee dat de kelder onder [adres 2] heeft te gelden als de hoofdzaak die de kelders onder de tuinen van [adres 3] en [adres 4] en [adres 5] horizontaal natrekt. De kelders zijn wellicht destijds als één kelder ontworpen en gebouwd, maar sinds de sloop en nieuwbouw in 1936 en de splitsing in 1976 is de functionele eenheid van het oorspronkelijke ontwerp verloren gegaan. Wat resteert is een aantal aaneengeschakelde losse kelderruimten die voor diverse doeleinden kunnen worden gebruikt en die onderling geen logisch functioneel verband (meer) hebben. De kelders onder de tuinen van [adres 3] en [adres 4] en [adres 5] kunnen na afsplitsing niet als incompleet worden beschouwd en hebben - na het realiseren van eigen ingangen - samen met de kelder onder de woningen van [adres 3] en [adres 4] een zelfstandige gebruikswaarde, aldus de rechtbank.
3.13
In hoger beroep hebben [appellanten] hun beroep op horizontale natrekking gehandhaafd en het hof verzocht een descente te gelasten, waarbij zou kunnen blijken dat de gehele kelder altijd een eenheid is geweest die behoorde tot de woning van [appellanten] Waarom de door de rechtbank gegeven beschrijving van de feitelijke toestand in de kelders en de daaraan gekoppelde waardering onjuist zouden zijn, blijkt uit hun stellingen echter niet. Het hof ziet dan ook geen noodzaak tot een descente.
3.14
Het hof deelt het oordeel van de rechtbank. De verkeersopvattingen zijn hier leidend. Op zichzelf zouden de omstandigheden dat alle kelders onder de percelen [adres 3] , [adres 4] , [adres 1] en [adres 2] en [adres 5] in elkaar overliepen en slechts bereikbaar waren vanuit het perceel [adres 2] , grond kunnen geven voor het oordeel dat die kelders één geheel vormden en behoren bij het perceel [adres 2] . In dit geval zijn die omstandigheden echter niet toereikend, omdat tussen partijen nu eenmaal vast staat, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, dat grote delen van die kelders niet behoren bij [adres 2] , maar bij de appartementen die daarboven zijn gebouwd. De kelders vormden, ook al liepen ze in elkaar over en waren ze alleen bereikbaar vanuit [adres 2] , dus kennelijk niet één geheel. Dat zo zijnde valt niet in te zien waarom een deel van die kelders, namelijk de kelders onder de tuinen van [adres 3] en [adres 4] (en [adres 5] ), dan wél horizontaal zouden zijn nagetrokken door het perceel [adres 2] . Van een specifieke band tussen de kelders onder [adres 2] en [adres 1] enerzijds en juist de kelders onder de tuinen van [adres 3] en [adres 4] (en [adres 5] ) blijkt uit de stellingen van [appellanten] niet. Wanneer daarbij in aanmerking wordt genomen dat de kelders onder de tuinen van [adres 3] en [adres 4] op eenvoudige wijze bereikbaar en bruikbaar konden worden gemaakt voor (de eigenaren van) de percelen [adres 3] en [adres 4] , namelijk door middel van een luik naar de kelder onder de bebouwing, welke kelder al behoorde bij [adres 3] en [adres 4] , moet de conclusie zijn dat voor horizontale natrekking onvoldoende gronden aanwezig zijn.
3.15
Daarmee komt het hof toe aan het beroep op verjaring. In eerste aanleg hebben [appellanten] aangevoerd dat zij gedurende meer dan tien jaar bezitters te goeder trouw zijn geweest. In hoger beroep hebben zij, naar het hof begrijpt, tevens een beroep gedaan op verjaring na (het hof leest:) twintig jaar bezit niet te goeder trouw (artikel 3:105 BW Pro in samenhang met artikel 3:314 BW Pro). Zij hebben zich echter in het geheel niet uitgelaten over de aard van het bezit van hun rechtsvoorgangers. Dit klemt te meer, nu [A] , de vorige eigenaresse van de appartementen op de begane grond van [adres 1] en [adres 2] , in 2000 een huurovereenkomst heeft gesloten met betrekking tot kelders onder perceel [adres 3] en [adres 4] . Dat roept de vraag op wat in de periode daarvoor de situatie was met betrekking tot het gebruik van de kelders onder de percelen [adres 3] en [adres 4] , of die overeenkomst nu alleen betrekking had op de kelders onder bebouwing of ook op de kelders onder de tuinen. Het beroep op verjaring na twintig jaar bezit niet te goeder trouw wordt daarom als onvoldoende gemotiveerd verworpen.
3.16
De rechtbank heeft het beroep op verkrijgende verjaring verworpen op grond van de overweging dat de huurovereenkomst uit 2000 ook betrekking had op de kelders onder de tuinen, zodat [appellanten] ten aanzien van die kelders niet als bezitters, maar als houders moeten worden aangemerkt. [appellanten] voeren aan dat de rechtbank aldus de huurovereenkomst onjuist heeft uitgelegd. Of deze grief terecht is, kan in het midden blijven, omdat naar het oordeel van het hof [appellanten] hoe dan ook niet als bezitters te goeder trouw kunnen worden aangemerkt. Dit oordeel berust op het volgende.
3.17
Weliswaar is het exclusieve gebruiksrecht met betrekking tot de kelders onder de tuinen van [adres 3] en [adres 4] in de splitsingsakte niet toebedeeld aan een van de appartementseigenaren, maar dat neemt niet weg dat op grond van verticale natrekking die kelders in beginsel toebehoren aan de eigenaren van respectievelijk de percelen [adres 3] en [adres 4] , dat wil dus zeggen: de desbetreffende appartementseigenaren gezamenlijk. Op grond van artikel 5 :24 BW kan bovendien een onroerende zaak niet zonder eigenaar zijn. Zoals hierboven werd overwogen zijn deze kelders ook niet horizontaal nagetrokken door het perceel [adres 2] . Dit alles hadden [appellanten] kunnen of in ieder geval behoren te weten. Daarmee is niet gezegd dat [appellanten] te kwader trouw zijn of waren, maar aan de vereisten voor goede trouw als bedoeld in artikel 3:118 BW Pro is niet voldaan.
3.18
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] met betrekking tot de kelders onder de tuinen van [adres 3] en [adres 4] op goede gronden heeft toegewezen. De tegen die beslissing gerichte grieven falen.
De kelder onder de tuin van [adres 5]
3.19
[appellanten] voeren verder met grief I nog aan dat de rechtbank weliswaar [geïntimeerde] niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn vorderingen met betrekking tot de tuin van [adres 5] , maar op indirecte wijze over die kelder wel een beslissing heeft genomen, doordat zij [appellanten] heeft veroordeeld tot medewerking aan de oprichting van een muur die ten dele ook is gelegen tussen de kelder onder Tasmanstraat [adres 1] en de kelder onder de tuin van [adres 5] . Aldus heeft de rechtbank aan [appellanten] de facto het gebruik van de kelder onder [adres 5] ontzegd, aldus [appellanten] .
3.2
het hof verwerpt ook dit betoog. Ter zitting is gebleken dat de kelder onder de tuin van [adres 5] deel uitmaakt van dezelfde rechthoekige ruimte zonder (volledige) tussenmuren als de kelders onder de tuinen van [adres 3] en [adres 4] . Tussen de eigenaren van [adres 3] en [adres 4] enerzijds en [adres 5] anderzijds is discussie mogelijk over de vraag of hier horizontale natrekking heeft plaatsgevonden en zo ja, in welke richting. Ook zonder dat de eigenaar van [adres 5] in het geding is betrokken, kan tussen [geïntimeerde] , [appellanten] en de niet-verschenen VvE’s worden vastgesteld dat [geïntimeerde] aanspraak erop heeft dat [appellanten] de kelders onder de tuinen van [adres 3] en [adres 4] niet meer kunnen betreden. Door de ligging van die kelders betekent dat dat tussen de kelder onder de tuin van Tasmankade [adres 1] en de eerdergenoemde rechthoekige ruimte de gevorderde tussenmuur mag worden geplaatst. [appellanten] hebben tegenover [geïntimeerde] niet aangetoond dat zij op grond van natrekking of verjaring aanspraak hebben op het gebruik en dus het betreden van de kelder onder de tuin van [adres 5] . Zij hebben evenmin gesteld dat zij tegenover de eigenaar van [adres 5] aanspraak hebben op het gebruik van de kelder onder de tuin van [adres 5] . Daarnaast geldt dat het belang van de niet in dit geding betrokken eigenaar van [adres 5] door de plaatsing van de gevorderde tussenmuur niet wordt geschaad. Ook deze grief slaagt niet.
Slotsom en kosten
3.21
Het hoger beroep van [appellanten] heeft geen succes. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij moeten [appellanten] de kosten van het geding in hoger beroep dragen.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het besteden vonnis;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 324,= aan verschotten en € 2.148,= voor salaris en € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, M.A. Wabeke en E.K. Veldhuijzen van Zanten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 december 2020.