Uitspraak
Afdeling strafrecht
Parketnummer: 23-001047-19
Datum uitspraak: 17 juli 2020
TEGENSPRAAK
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 5 maart 2019 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 13-665071-13 tegen de betrokkene
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1989,
adres: [adres] ,
thans uit anderen hoofde gedetineerd in PI Noord Holland Noord, Unit Zuyder Bos te Heerhugowaard.
Procesgang
De betrokkene is bij arrest van het hof Amsterdam van 16 februari 2016 veroordeeld ter zake van – kort gezegd – gewoontewitwassen.
Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 81.910,57. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de officier van justitie de vordering gewijzigd, in die zin dat het te ontnemen bedrag wordt geschat op
€ 76.910,57.
€ 76.910,57.
De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 5 maart 2019 de vordering van het openbaar ministerie ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht afgewezen.
Het openbaar ministerie heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het (schriftelijke) onderzoek in hoger beroep en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de schriftelijke vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de betrokkene en de raadsman schriftelijk naar voren is gebracht.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Standpunt advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft in hoger beroep gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 57.021,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De hoogte is gebaseerd op de veroordeling in de strafzaak wegens gewoontewitwassen.
Het onderzoek 13 Trireem heeft betrekking op een periode gelegen na de wetswijzing van 1 juli 2011.
De grondslag van de ontneming is dan ook het nieuwe artikel 36e, derde lid, Sr. Over de in dit onderzoek betrokken periode is in het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel een eenvoudige kasopstelling gemaakt, waaruit geconcludeerd wordt dat sprake is van onverklaarbare contante uitgaven van
€ 46.752,53.
Het onderzoek 13 Kaabong heeft betrekking op de periode van 1 januari 2009 – 10 juli 2012. Op deze periode is derhalve voor een deel het oude en voor een deel het nieuwe recht van toepassing. De advocaat-generaal heeft – gelet op de omstandigheden van de zaak – de ontnemingsvordering beperk tot de periode vanaf 1 januari 2012. De betrokkene zat in 2011 in detentie. Op 1 januari 2012 is hij vrijgekomen. Vanaf dat moment kan een kasopstelling worden opgemaakt. De kasopstelling van de advocaat-generaal leidt tot een totaal onverklaarbaar vermogen op 10 juli 2012 van € 22.896,34.
De advocaat-generaal komt tot een totaal wederrechtelijk verkregen voordeel voor de betrokkene van € 46.752,53 + € 22.896,34 =
€ 69.648.
€ 69.648.
In verband met de verbeurdverklaring in het arrest in de strafzaak acht de advocaat-generaal het redelijk de aanschafkosten van de inbeslaggenomen kleding in mindering te brengen op het voordeel. Dat betekent dat € 9.627,00 moet worden afgetrokken van het te betalen bedrag. Bovendien heeft de ontnemingsprocedure langer geduurd dan redelijk en verzoekt de advocaat-generaal € 3.000 in mindering te brengen op het te betalen bedrag. Dat betekent dat het door betrokkene aan de Staat terug te betalen bedrag bepaald dient te worden op € 69.648 - € 9.627 - € 3.000 =
€ 57.021,00
€ 57.021,00
Standpunt verdediging
Primair stelt de verdediging zich in hoger beroep op het standpunt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de ontnemingsvordering dient te worden afgewezen. Immers, uit de witwashandelingen heeft cliënt geen wederrechtelijk voordeel genoten. Terecht heeft de rechtbank onder paragraaf 5 overwogen dat de ‘ontneming’ in de onderhavige zaak derhalve alleen mogelijk is op grond van artikel 36e, tweede lid, WvSr (oud). De verdediging verzoekt het hof dan ook het vonnis te bevestigen en de ontnemingsvordering eveneens integraal af te wijzen.
Subsidiair stelt de verdediging zich op het standpunt dat de advocaat-generaal het beginsaldo van de periode 1 januari 2012 – juli 2012 ten onrechte op nul heeft gesteld. Immers, de betrokkene heeft verklaard dat hij een deel van deze uitgiften heeft betaald van drie schadevergoedingen die hij heeft ontvangen van justitie. Het beginsaldo zal moeten worden verhoogd met minimaal de door [verdachte] ontvangen schadevergoedingen in de periode voorafgaand aan 1 januari 2012. De vordering ad
€ 22.896,34 dient voor deze periode te worden verlaagd door het beginsaldo vast te stellen op het bedrag van de ontvangen schadevergoedingen.
De verdediging stelt zich voorts op het standpunt dat in verband met de overschrijding van de redelijke termijn in plaats van € 3.000, € 5.000 in mindering moet worden gebracht zodat subsidiair het bedrag dient te worden vastgesteld op € 55.021 minus het nog vast te stellen bedrag aan uitgekeerde schadevergoeding aan [verdachte] .
Beoordeling hof
Het hof stelt voorop dat de betrokkene in de strafzaak is veroordeeld voor het gewoontewitwassen van twee geldbedragen in totaal € 35.470,04 + € 46.440,53 = € 81.910,57 in de periode van 1 januari 2009 tot en met 8 oktober 2013.
Toepasselijk recht
Artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (Sr) is gewijzigd bij de ‘Wet verruiming mogelijkheden voordeelontneming’ van 31 maart 2011 (Stb. 2011, 171). Dit artikel is in gewijzigde vorm in werking getreden op 1 juli 2011. Aangezien de wetswijziging ten aanzien van artikel 36e Sr (in belangrijke mate) een verruiming betreft van de mogelijkheden tot ontneming van voordeel behaald uit strafbare feiten, is op strafbare feiten die zijn begaan vóór 1 juli 2011 – zo volgt ook uit rechtspraak van de Hoge Raad – het oude recht van toepassing. Het hof ziet zich thans gesteld voor de vraag welke gevolgen dit heeft voor de periode waarop de ontnemingsvordering betrekking heeft.
Artikel 36e (oud) luidde, voor zover hier relevant:
1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.
3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als betrokkene van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.”
In de onderhavige zaak is geen strafrechtelijk financieel onderzoek ingesteld. Dit brengt mee dat ontneming in deze zaak voor zover het de periode vóór 1 juli 2011 betreft slechts mogelijk is op de grondslag van het bepaalde in artikel 36e, tweede lid (oud), Sr, dat wil zeggen: ten aanzien van voordeel verkregen door middel van of uit de baten van de in de hoofdzaak bewezen verklaarde feiten, soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, indien er voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.
De betrokkene is blijkens het arrest van 16 februari 2016 veroordeeld voor witwassen van een geldbedrag van € 81.910,57. Zoals ook uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt, vertegenwoordigen vermogensbestanddelen die het voorwerp van het misdrijf ‘witwassen’ vormen, niet reeds daardoor (geheel of ten dele) wederrechtelijk verkregen voordeel. Het dossier bevat onvoldoende concrete aanwijzingen uit welke (soortgelijke) feiten de betrokkene in de periode tot 1 juli 2011 wederrechtelijk voordeel zou hebben verkregen zodat het ontnemen van (wederrechtelijk verkregen) voordeel in de periode van 1 januari 2009 tot 1 juli 2011 niet tot de mogelijkheden behoort.
Met betrekking tot de niet uit legale bron verklaarbare inkomsten van de veroordeelde in de periode vanáf 1 juli 2011 is de nieuwe wettekst van artikel 36e, derde lid, Sr van kracht. Hierin is bepaald dat wederrechtelijk verkregen voordeel ook kan worden ontnomen indien aannemelijk is dat andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Artikel 36e, derde lid, Sr stelt geen eisen aan de aard of de ernst van deze andere strafbare feiten die tot het voordeel hebben geleid.
In de verdere beoordeling houdt het hof dan ook alleen rekening met de uitgaven en inkomsten van ná 1 juli 2011 en dan ook nog alleen voor zover een duidelijk onderscheid kan worden gemaakt tussen de te onderscheiden periodes.
Uit het bovenstaande volgt dat het hof het primaire verweer van de raadsman, dat de ‘ontneming’ in de onderhavige zaak alleen mogelijk is op grond van artikel 36e, tweede lid, Sr (oud), alleen verwerpt wat betreft de ontnemingsperiode na 1 juli 2011.
Wederrechtelijk verkregen voordeel
Uitgangspunt is, gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, dat bij de bepaling van het voordeel wordt uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft genoten. Daarbij is bepalend dat hij het voordeel op enig moment daadwerkelijk heeft verkregen.
Het hof baseert de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op de respectievelijke kasopstellingen in beide onderzoeken. Bij een kasopstelling als berekeningsmethode worden over een periode de totale contante uitgaven afgezet tegen de legale contante ontvangsten. Indien het verschil negatief is, is sprake van contante ontvangsten van onbekende herkomst. Een negatieve kas is immers niet mogelijk: men kan niet meer uitgeven dan men fysiek aan kasgeld beschikbaar heeft, tenzij sprake is van (een) andere, onbekende – contante – inkomstenbron(nen).
Onderzoek 13 Kaabong, periode 1 januari 2009 tot 10 juli 2012
Zoals hierboven is uiteengezet zal het hof alleen rekening houden met de uitgaven en inkomsten van ná 1 juli 2011.
Voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel baseert het hof zich op het proces-verbaal berekening onverklaarbaar vermogen: opstellen kasopstelling van 29 april 2014 [1] (hierna proces-verbaal berekening onverklaarbaar vermogen), evenals de bijbehorende bewijsmiddelen waarnaar verwezen wordt in dit rapport.
Aanvang van de periode
Gelet op het feit dat de betrokkene het grootste gedeelte van 2011 gedetineerd was, zal het hof – evenals de advocaat-generaal – de periode laten aanvangen op 1 januari 2012.
Beginsaldo
Uit het proces-verbaal berekening onverklaarbaar vermogen volgt dat het beginsaldo van de kasopstelling per 1 januari 2009 op € 0,00 zal worden gesteld.
De raadsman heeft gesteld dat het beginsaldo (hof: per 1 januari 2012) ten onrechte op € 0,00 is bepaald, aangezien de betrokkene heeft verklaard dat hij een deel van deze uitgiften heeft betaald van drie schadevergoedingen die hij heeft ontvangen van justitie. Het beginsaldo zal minimaal moeten worden verhoogd met de door [verdachte] ontvangen schadevergoedingen in de periode voorafgaand aan 1 januari 2012.
Het hof overweegt dat de drie schadevergoedingen waar de raadsman op doelt niet nader zijn geduid. Voor zover de raadsman verwijst naar de volgende bijgeschreven bedragen:
€ 4.765 op 8 april 2011 (ovv onterechte detentie) [2] , € 1.140 op 11 oktober 2010 (ovv art. 89 schadevergoeding Pro) [3] en € 5.370 op 13 juli 2009 (ovv schadevergoeding onterechte detentie) [4] is niet aannemelijk gemaakt dat de betrokkene deze bedragen geheel of gedeeltelijk nog contant ter beschikking had op 1 januari 2012. Het hof zal daarom in navolging van de advocaat-generaal het beginsaldo per 1 januari 2012 op € 0,00 stellen.
Eenvoudige kasopstelling over de periode 1 januari 2012 tot 10 juli 2012
In de periode van 1 januari 2012 tot 10 juli 2012 heeft de betrokkene geen contant geld opgenomen vanaf de bij hem in gebruik zijnde bankrekeningen [5] . Daarnaast zijn er geen verdere contante inkomsten van hem bekend geworden, de betrokkene heeft hier tijdens diverse verhoren ook niets over willen verklaren. De legale contante inkomsten zullen derhalve eveneens op € 0,00 gesteld worden.
Bij de doorzoeking van de woning van betrokkene op 10 juli 2012 werd een geldbedrag aangetroffen van
€ 500,00. In het verhoor op 30 oktober 2012 verklaarde betrokkene dat dit het enige contante geld was waarover hij op dat moment beschikte. Het eindsaldo zal daarom worden gesteld op € 500,00.
Uit het proces-verbaal berekening onverklaarbaar vermogen blijkt voorts dat de betrokkene in bovengenoemde periode wel verschillende contante uitgaven heeft gedaan, namelijk:
+/+ Aankoop Seat Leon, [kenteken] € 8.000,00 [7]
+/+ Banden, reparaties en onderhoud Seat Leon [kenteken] € 1.749,86 [8] +/+ Garagebox [box] € 160,34
+/+ Travelex Suriname door [naam] € 3.000,00
+/+ Travelex Suriname door de betrokkene € 270,00
+/+ Hotel [hotel] € 1.191,00
+/+ Aanschaf Key Cutter € 59,95
+/+ Aanschaf Key Cutter € 59,95
+/+ Overige aankopen [tankstation] € 109,51 [9]
+/+ Ontspanning ( 27 weken x € 50,00) € 1.350,00
+/+ Basiskosten NIBUD € 2.700,00
Totale contante uitgaven € 22.493,34
De eenvoudige kasopstelling wordt dan als volgt:
Beginsaldo contant geld € 0,00
+/+ Legale contante ontvangsten inclusief bankopnames € 0,00
-/- Eindsaldo contant geld € 500,00
Beschikbaar voor het doen van uitgaven € - 500,00
-/- Werkelijke contante uitgaven inclusief bankstortingen € 22.493,34
Verschil (wederrechtelijk verkregen voordeel) € 22.993,34
Onderzoek 13 Trireem, periode 10 juli 2012 tot 8 oktober 2013
Voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel baseert het hof zich op het proces-verbaal aanvulling rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling van 7 november 2014 [10] (hierna proces-verbaal aanvulling rapport), evenals de bijbehorende bewijsmiddelen waarnaar verwezen wordt in dit rapport.
Uit het proces-verbaal aanvulling rapport volgt dat het beginsaldo € 0,00 is. Op 10 juli 2012 is de woning van betrokkene doorzocht en is € 500,00 in beslag genomen. De betrokkene heeft verklaard dat dit bedrag van € 500 het enige contante geld was waarover hij de beschikking had. Deze € 500 is eveneens het eindsaldo van de kasopstelling in onderzoek 13 Kaabong en zal niet worden meegenomen in 13 Trireem.
Voorts volgt uit het proces-verbaal aanvulling rapport dat de betrokkene in de periode van 10 juli 2012 tot 8 oktober 2013 geen contant geld heeft opgenomen vanaf de bij hem in gebruik zijnde bankrekeningen. Overige legale contante ontvangsten zijn tevens niet gebleken. De legale contante inkomsten zullen derhalve eveneens op € 0,00 gesteld worden.
Gelet op het feit dat op 10 juli 2012 beslag is gelegd op, volgens betrokkene, het laatste contante geld waarover hij op dat moment beschikte en hij ook geen legale contante ontvangsten heeft gehad in de periode tot 8 oktober 2013, zal het eindsaldo eveneens op € 0,00 gesteld worden.
Uit het proces-verbaal aanvulling rapport blijkt dat de betrokkene in bovengenoemde periode wel verschillende contante uitgaven heeft gedaan, namelijk:
+/+ Huurauto’s € 28.398,16
+/+ CJIB contant € 1.705,00
+/+ Woning inrichting € 2.652,62
+/+ Baby benodigdheden € 2.219,75
+/+ Baby benodigdheden € 2.219,75
Totale contante uitgaven € 46.752,53
De eenvoudige kasopstelling wordt dan als volgt:
Beginsaldo contant geld € 0,00
+/+ Legale contante ontvangsten inclusief bankopnames € 0,00
-/- Eindsaldo contant geld € 0,00
Beschikbaar voor het doen van uitgaven € 0,00
-/- Werkelijke contante uitgaven inclusief bankstortingen € 46.752,53
Verschil (wederrechtelijk verkregen voordeel) € 46.752,53
Het wederrechtelijk verkregen voordeel voor betrokkene in de periode van 1 januari 2012 tot (en met) 10 juli 2012 bedraagt € 22.993,34. Het wederrechtelijk verkregen voordeel in de periode van 10 juli 2012 tot en met 8 oktober 2013 bedraagt € 46.752,53.
Het totaal wederrechtelijk verkregen voordeel komt voor de betrokkene op: € 69.745,87.
Verplichting tot betaling aan de Staat
Redelijke termijn
Alhoewel de raadsman in zijn conclusie in hoger beroep een gedeelte van de tekst uit het vonnis heeft gevoegd waarin zijn verweer met betrekking tot de ontvankelijkheid van openbaar ministerie is opgenomen, volgt hieruit niet dat dit verweer in hoger beroep eveneens wordt gevoerd. Het hof zal hier dan ook niet op ingaan.
Wel constateert het hof dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is overschreden. De redelijke termijn is aangevangen op 6 juni 2014 en het hof wijst op 17 juli 2020 arrest. De procedure als geheel heeft daarmee een periode bestreken van zes jaren en één maand. Uitgaande van een redelijke termijn van twee jaren per rechterlijke instantie is deze periode overschreden met iets meer dan twee jaren.
In verband met de geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn zal de betalingsverplichting worden verminderd met € 2.500,00.
Verbeurdverklaring strafzaak
In verband met de verbeurdverklaring in het arrest in de strafzaak wordt de aanschaf van de in beslag genomen kleding in mindering gebracht op het voordeel, inhoudende dat € 9.627,00 van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden afgetrokken.
De berekening van de betalingsverplichting is dan als volgt:
€ 69.745,87 - € 2.500,00 - € 9.627,00 = € 57.618,87
Aan de betrokkene dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 57.618,87.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 69.745,87 (negenenzestigduizend zevenhonderdvijfenveertig euro en zevenentachtig cent).
€ 69.745,87 (negenenzestigduizend zevenhonderdvijfenveertig euro en zevenentachtig cent).
Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 57.618,87 (zevenenvijftigduizend zeshonderdachttien euro en zevenentachtig cent).
€ 57.618,87 (zevenenvijftigduizend zeshonderdachttien euro en zevenentachtig cent).
Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 dagen.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.D.L. Nuis, mr. A.D.R.M. Boumans en mr. A.P.M. van Rijn, in tegenwoordigheid van
mr. J.M. van Riel, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van
17 juli 2020.
mr. J.M. van Riel is buiten staat dit arrest te ondertekenen.