Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.252.006/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : 6456963 CV EXPL 17-25788
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 februari 2020
inzake
AG DE KAMELEON COOPERATIEVE U.A.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. M.H.P. de Wit te Amsterdam,
tegen
BLOKKER B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. K.M. Verdurmen te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna De Kameleon en Blokker genoemd.
De Kameleon is bij dagvaarding van 7 november 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 24 september 2018, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen De Kameleon als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Blokker als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie. Het in eerste aanleg opgeworpen incident is in hoger beroep niet langer aan de orde.
Blokker heeft door middel van een anticipatie-exploot van 20 december 2018 de zaak vervroegd laten aanbrengen.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De Kameleon heeft - na wijziging eis - geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, kort weergegeven, - uitvoerbaar bij voorraad - een verklaring voor recht zal geven dat Blokker geen beroep kan doen op artikel 9.5 van de huurovereenkomst en Blokker zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen door haar uit hoofde van bestreden vonnis in reconventie aan Blokker is betaald (met rente) en tot betaling van diverse bedragen aan schadevergoeding, met beslissing over de proceskosten.
Blokker heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 8 januari 2018 onder 1.1 tot en met 1.12 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
Blokker als huurder heeft met de rechtsvoorganger van De Kameleon als verhuurder op 6 januari 2012 een huurovereenkomst gesloten voor een eerste huurperiode van 10 jaar ter zake de winkelruimte gelegen aan de [adres] , hierna: het gehuurde.
Artikel 9.5 van de huurovereenkomst luidt:
“Indien huurder onomstotelijk c.q. ontegenzeglijk kan aantonen, dat aan de exploitatie van het gehuurde in vergelijking met de overige “Blokker-vestigingen” een disproportioneel veiligheidsrisico is verbonden, verkrijgt huurder van verhuurder de mogelijkheid om de huurovereenkomst tussentijds te ontbinden met inachtneming van een opzegtermijn van één kalendermaand.”
“Indien huurder onomstotelijk c.q. ontegenzeglijk kan aantonen, dat aan de exploitatie van het gehuurde in vergelijking met de overige “Blokker-vestigingen” een disproportioneel veiligheidsrisico is verbonden, verkrijgt huurder van verhuurder de mogelijkheid om de huurovereenkomst tussentijds te ontbinden met inachtneming van een opzegtermijn van één kalendermaand.”
Op 24 mei 2017 heeft een gewapende overval plaatsgevonden op een naastgelegen winkel, de Big Bazar. Hierbij is door de politie geschoten, waarbij het gehuurde meerdere keren is geraakt.
Bij brief van 12 juni 2017 heeft Blokker de huurovereenkomst op grond van eerdergenoemd artikel 9.5 per 14 september 2017, althans per 15 oktober 2017 eenzijdig ontbonden wegens een disproportioneel veiligheidsrisico.
Op 14 juli 2017 heeft de Gemeente Amsterdam een besluit genomen waarin de aanwijzing van Amsterdam Zuidoost als overlastgebied is verlengd van 15 juli 2017 tot 1 juli 2018.
Op 14 juli 2017 heeft de Gemeente Amsterdam eveneens een messenverbod opgelegd in voornoemd overlastgebied.
Het gehuurde valt binnen het overlastgebied.
Bij brief van 27 juni 2017 heeft De Kameleon Blokker te kennen gegeven niet in te stemmen met de ontbinding van de huurovereenkomst.
Op 19 september 2017 heeft een overval plaatsgevonden in een nabijgelegen winkel, de Trekpleister, waarbij het personeel werd bedreigd met een mes.
Op 20 september 2017 en 2 oktober 2017 is een (zelfde) nabijgelegen dierenwinkel overvallen, waarbij (vuur)wapens zijn gebruikt.
Op 6 oktober 2017 heeft een overval plaatsgevonden in het gehuurde, waarbij het personeel van Blokker werd bedreigd met een vuurwapen.
12. Blokker heeft de exploitatie in het gehuurde op of omstreeks 15 oktober 2017 gestaakt en het gehuurde ontruimd.
3.Beoordeling
3.1
Deze zaak gaat over de vraag of Blokker de huurovereenkomst met De Kameleon al dan niet terecht heeft ontbonden wegens een disproportioneel veiligheidsrisico bij de exploitatie van het gehuurde, daarbij zich beroepend op artikel 9.5 van de huurovereenkomst. Partijen twisten niet over de uitleg van dit artikel, wel over het antwoord op de vraag of Blokker het door dit artikel vereiste ‘onomstotelijke c.q. ontegenzeglijke’ bewijs heeft geleverd.
3.2
In eerste aanleg heeft De Kamelon in conventie een verklaring voor recht gevorderd dat Blokker geen beroep kan doen op artikel 9.5 van de huurovereenkomst en dat de huurovereenkomst tussen partijen voortduurt, alsmede - kort gezegd - gevorderd dat Blokker haar verplichtingen uit die huurovereenkomst tot en met in ieder geval 5 januari 2022 nakomt, op straffe van verbeurte van dwangsommen en met beslissing over de proceskosten. De kantonrechter heeft die vorderingen afgewezen, kort gezegd op de grond dat Blokker terecht een beroep heeft gedaan op artikel 9.5 van de huurovereenkomst en dat zij dus gerechtigd was de huurovereenkomst te ontbinden. In reconventie heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat de op 12 juni 2017 ingeroepen ontbinding rechtsgeldig is geweest, waardoor de huurovereenkomst per 15 oktober 2017 is ontbonden, en heeft zij voorts De Kameleon veroordeeld tot terugbetaling aan Blokker van de onverschuldigd betaalde huurtermijnen vanaf 15 oktober 2017, met beslissing over de proceskosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt De Kameleon met haar grieven op.
3.3
De grieven 1 tot en met 6, alsmede grief 19 houden in de kern in dat de kantonrechter aan de omvang van de diefstallen of bedreigingen in het gehuurde onjuiste gevolgtrekkingen heeft verbonden, dan wel dat deze zijn gebaseerd op slechts gegevens van Blokker zelf, maar niet op bijvoorbeeld aangiftes. Grief 10 formuleert bezwaren tegen het gebruik van gemiddelde cijfers daarbij.
3.4
Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Dat Blokker haar gegevens baseert op interne administratie betekent niet dat daaraan geen gewicht mag worden toegekend. De Kameleon betwist die gegevens wel, maar onderbouwt die betwisting niet met enig aanknopingspunt om te veronderstellen dat de gegevens onjuist zouden zijn. Ook overigens is er geen enkele aanleiding voor die veronderstelling. Het hof gaat dan ook van de juistheid van die gegevens uit. Daarbij komt dat artikel 9.5 geen gegevens ontleend aan een objectieve bron, eist. Het is in dat verband niet noodzakelijk dat Blokker ook aangiftes overlegt. Afgezien daarvan valt niet goed in te zien welke toegevoegde waarde aangiftes zouden hebben. Zij zouden immers ook gebaseerd zijn op van Blokker afkomstige informatie. Verder is de verklaring die Blokker geeft voor het ontbreken van aangiftes, te weten dat het ondoenlijk is om steeds van winkeldiefstallen aangifte te doen en dat Blokker in plaats daarvan kiest voor het verstrekken van informatie aan het Centrum voor Criminaliteitspreventie en Veiligheid, aannemelijk. Het hof kan voorts niet inzien – dat is ook onvoldoende onderbouwd – dat het hanteren van gemiddelden in relatie tot overige filialen een onjuist en vertekend beeld geeft. Uit de gegevens blijkt dan vervolgens dat het gehuurde in 2016 € 16.220,- aan verkoopwaarde heeft afgeschreven onder diefstal, tegen een gemiddelde in het rayon Amsterdam van € 6.356,-. In absolute zin heeft het gehuurde het op één na hoogste bedrag aan diefstallen afgeschreven van de 35 Amsterdamse filialen. Het gehuurde stond op nummer 12 van alle 447 Blokker winkels wat betreft het aantal gederfde producten wegens diefstal tot en met 13 augustus 2017 en in 2017 (tot en met 13 augustus 2017) was het gemiddeld bedrag aan derving wegens diefstal in het gehuurde € 6.223,-, terwijl het landelijk gemiddelde € 2.288,- bedroeg. De conclusie op basis van dit alles is dat het gehuurde zeer hoog scoorde op het aantal gederfde producten wegens diefstallen in zowel 2016 als in 2017 (tot en met 13 augustus 2017) in vergelijking met de meeste andere Blokker filialen. Niet onbegrijpelijk is dat de kantonrechter dit als een groot veiligheidsrisico heeft betiteld.
3.5
De Kameleon heeft aangevoerd dat het aantal diefstallen dalende is, dat het gevoel van onveiligheid in Nederland over de hele linie toeneemt en dat ook bij andere filialen regelmatig diefstallen en overvallen plaatsvinden terwijl die filialen nog wel open zijn. Ook indien deze stellingen juist zijn, nemen zij zonder bijkomstige omstandigheden, die niet zijn gesteld of gebleken, niet het uit bovengenoemde cijfers blijkende relatief hoge veiligheidsrisico bij het gehuurde weg. Evenmin doet aan dat relatief hoge veiligheidsrisico af dat uit een artikel in het Parool van 20 januari 2018 zou moeten worden afgeleid dat het allemaal wel zou meevallen (grief 7) of dat de wijkagent Gerard Lokhorst zou hebben verklaard dat de veiligheidssituatie ter plekke wat hem betreft niet zorgwekkend is (grief 8). De stelling dat Blokker wordt gemotiveerd door andere motieven, te weten de verliesgevendheid van het gehuurde, is onvoldoende onderbouwd.
3.6
De omstandigheid dat de gemeente het gebied waarin het gehuurde ligt heeft aangewezen als overlastgebied waar een messenverbod geldt en dat die aanwijzing is verlengd, wijst er juist op dat het gebied ernstige veiligheidsproblemen heeft. Dergelijke aanwijzingen en verlengingen vinden immers, naar algemeen bekend is, slechts plaats indien in het gebied relevante openbare ordeverstoringen en wapenincidenten met messen of andere steekwapens voorkomen. Het hof volgt De Kameleon niet in haar stelling dat deze aanwijzingen als een positief instrument in het voordeel van de Kameleon moeten worden uitgelegd (grief 9). Ook indien de aanwijzingen door de gemeente op initiatief van De Kameleon hebben plaatsgevonden, neemt dat immers niet weg dat het gebied, waarin het gehuurde ligt, kennelijk ook wat de gemeente betreft ernstige veiligheidsproblemen kent.
3.7
De grieven 1 tot en met 10, alsmede grief 19 falen.
3.8
Blokker heeft aangevoerd dat bij haar beslissing de huurovereenkomst te ontbinden tevens heeft meegespeeld dat als gevolg van het aantal diefstallen, intimidaties, bedreigingen en vernielingen haar personeel kampte met psychische problemen en angstgevoelens. Op 24 mei 2017 vond een gewapende overval plaats in de nabijgelegen Big Bazar-winkel, waarbij is geschoten en waarbij het gehuurde meermalen is geraakt. Daarom heeft zij vervolgens op 12 juni 2017 artikel 9.5 van de huurovereenkomst ingeroepen en de huurovereenkomst per (het hof gaat uit van:) 15 oktober 2017 beëindigd. Nadien is alleen maar bevestigd dat een disproportioneel veiligheidsrisico aan de exploitatie van het gehuurde verbonden was, immers nadien zijn er verschillende ernstige incidenten geweest, waaronder met name een gewapende overval in het gehuurde op 6 oktober 2017, vlak voor de beëindiging van de exploitatie. Ook andere winkels zijn in diezelfde periode overvallen, terwijl ook in 2018 en 2019 in het winkelcentrum dergelijke ernstige incidenten hebben plaatsgevonden.
De combinatie van dit soort feiten heeft zich in geen enkele andere Blokker vestiging voorgedaan, zoals ook volgt uit de enquête die onder de Blokker vestigingen in Nederland is gehouden. Daarom is aan de exploitatie van het gehuurde vergeleken met de overige Blokker vestigingen een onaanvaardbaar veiligheidsrisico verbonden, aldus telkens Blokker.
3.9
De kantonrechter heeft Blokker hierin gevolgd. De Kameleon voert grieven aan tegen de manier waarop de kantonrechter tot haar oordeel is gekomen en de weging die zij heeft gegeven aan de diverse feiten en omstandigheden (grief 11), dat ook feiten die zich na de ontbinding hebben voorgedaan zijn meegewogen (grief 12), dat er genoegen mee is genomen dat op de comparitie van partijen geen absolute gegevens bekend waren van incidenten bij andere Blokker vestigingen en Blokker toch is toegelaten een enquête te houden onder andere Blokker vestigingen (grief 13), dat minder dan het door de kantonrechter genoemde aantal van 406 Blokker vestigingen alle in de enquête gestelde vragen negatief heeft beantwoord (grief 14), dat ten onrechte niet is geënquêteerd onder de buitenlandse Blokker vestigingen (grief 15), de (gesloten) formulering van de vragen in de enquête die subjectieve oordelen op zouden leveren, geen waarheidsgetrouwe antwoorden dan wel antwoorden die Blokker wenselijk vindt (grieven 16, 17, 21) en dat dus de vragenformulieren niet kunnen bijdragen aan het bewijs (grieven 18, 20, 24, 25). Blokker levert dan ook, anders dan de kantonrechter oordeelt, geen bewijs van een disproportioneel veiligheidsrisico (grief 22, 23) en de ontbinding van de huurovereenkomst was onterecht (grief 26), aldus telkens De Kameleon.
3.1
Dat Blokker ter comparitie in eerste aanleg niet de beschikking had over absolute gegevens aangaande incidenten bij andere Blokker filialen betekent op zichzelf niet dat zij niet tot ontbinding had mogen overgaan. In het licht van het debat van partijen is de kantonrechter terecht tot het oordeel gekomen dat Blokker in de gelegenheid moest worden gesteld de genoemde enquête te houden. Het hof deelt de bezwaren van De Kameleon tegen de wijze waarop de vragen in de vragenlijsten zijn geformuleerd niet. De Kameleon heeft ook niet aangevoerd hoe de vragen dan wel hadden dienen te luiden. In rechtsoverweging 11 van het bestreden eindvonnis zijn die vragen weergegeven en, hoewel een enkele vraag wellicht op een onderdeel of detail beter geformuleerd had kunnen worden, bieden zij voldoende mogelijkheid om bij de beantwoording een volledig en objectief zicht te geven op de veiligheidssituatie van het desbetreffende Blokker filiaal. Het antwoord op de vraag of zich bij de andere Blokker filialen in soort en aantal vergelijkbare incidenten hebben voorgedaan als bij het gehuurde beantwoordt het hof, gelet op de gegeven antwoorden, die het hof betrouwbaar acht, net als de kantonrechter ontkennend. Dat de kantonrechter zich mogelijk heeft verteld - De Kameleon verzuimt aan te geven in hoeverre - doet daaraan niet af, noch de omstandigheid dat een tweetal filiaalhouders ten onrechte ontkennend hebben geantwoord op de vraag of ter plaatse een messenverbod gold. Dat enkele feit is immers onvoldoende aanwijzing dat de door ruim 400 Blokker filialen gegeven antwoorden onjuist zijn. Dat het voorts nodig was om ook bij buitenlandse Blokker filialen te enquêteren ziet het hof niet in, al was het maar omdat dat niet zonder meer uit artikel 9.5 van de huurovereenkomst valt af te leiden en De Kameleon haar stelling op dit punt, in het licht van de gemotiveerde betwisting door Blokker, onvoldoende heeft geconcretiseerd. Bovendien heeft De Kameleon niet, althans onvoldoende concreet aangevoerd dat indien ook met Blokker filialen in België en Luxemburg zou zijn vergeleken, de uitkomst ten aanzien van het disproportionele veiligheidsrisico een heel andere zou zijn geweest.
3.11
Het hof neemt, resumerend, in ogenschouw dat het gehuurde lag in een gebied dat door de gemeente als overlastgebied was aangemerkt en waarin een messenverbod werd ingevoerd, dat de door Blokker gepresenteerde cijfermatige overzichten (zie hiervoor 3.4) laten zien dat het gehuurde zeer hoog scoorde op aantal gederfde producten wegens diefstallen in zowel 2016 als in 2017 (tot en met 13 augustus 2017) in vergelijking met de meeste andere Blokker filialen en dat op 27 mei 2017 bij een naastgelegen winkel een overval plaatsvond waarbij het gehuurde meermalen is beschoten. Op zichzelf kan reeds hieruit voldoende worden afgeleid dat aan de exploitatie van het gehuurde een bijzonder groot veiligheidsrisico was verbonden. De term ‘risico’ duidt daarbij op een verwachting voor de toekomst, afgemeten aan omstandigheden in het heden. De misdrijven, zoals overvallen die zich in en rondom het gehuurde hebben voorgedaan na de ontbinding op 12 juni 2017, tonen aan dat dit risico niet denkbeeldig was, maar zich ook verder heeft geconcretiseerd. In zoverre zijn de gegevens van na de ontbinding van de huurovereenkomst op dit punt illustratief en dus wel degelijk relevant. Uit de ingevulde vragenlijsten blijkt ten slotte dat dit risico ten opzichte van de andere Blokker filialen disproportioneel was. Aard en omvang van de vastgestelde incidenten betreffende het gehuurde in de desbetreffende periode stonden immers in geen verhouding tot enige andere Blokker vestiging. Het hof merkt op dat het daarbij niet gaat om exacte wetenschap, zoals de grieven lijken te suggereren, maar dat het een waardering betreft van dat risico, mede gegeven de omvang van dat risico bij andere Blokker filialen. Blokker heeft naar het oordeel van het hof dan ook “onomstotelijk c.q. ontegenzeglijk” aangetoond “dat aan de exploitatie van het gehuurde in vergelijking met de overige ‘Blokker vestigingen’ een disproportioneel veiligheidsrisico” was verbonden en terecht de huurovereenkomst op die grond ontbonden. Hetgeen de kantonrechter heeft overwogen in het vonnis onder 7 tot en met 16, neemt het hof dan ook - met inachtneming van hetgeen hierboven is overwogen - over en het maakt die overwegingen tot de zijne. De grieven 11 tot en met 26 falen.
3.12
De slotsom is dat alle grieven falen en dat het in hoger beroep meer of anders gevorderde moet worden afgewezen. Voor bewijslevering is geen plaats omdat geen bewijs is aangeboden van concrete feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De Kameleon zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt De Kameleon in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Blokker begroot op € 5.270,00 aan verschotten en € 4.678,00 voor salaris;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, D.J. van der Kwaak en M.A. Wabeke en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2020.