ECLI:NL:GHAMS:2021:1091 - Gerechtshof Amsterdam - Bevestiging verschoningsrecht advocaat in hoger beroep kl...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.277.502/01

zaaknummer rechtbank Noord-Holland: C/15/261449/HA RK 17-126

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 april 2021

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats] (Verenigd Koninkrijk),

verzoeker in hoger beroep,

advocaat: mr. O.M.B.J. Volgenant te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats] ,

verweerder in hoger beroep,

advocaat: mr. M.H. de Boer te Amsterdam,

SBM OFFSHORE N.V.,

gevestigd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer,

belanghebbende in hoger beroep,

advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk te Amsterdam.

1.Procesverloop

Partijen worden hierna [appellant] , [geïntimeerde] en SBM genoemd.

[appellant] is bij beroepschrift, met bijlagen, ontvangen ter griffie van het hof op 24 april 2020, in hoger beroep gekomen van de door de rechter-commissaris in de rechtbank Noord-Holland (verder: de rechter-commissaris) op 28 januari 2020 tijdens een onder voormeld zaaknummer gehouden voorlopig getuigenverhoor genomen beslissing om het door [geïntimeerde] als getuige herhaaldelijk gedane beroep op een hem als advocaat toekomend verschoningsrecht (telkens) te honoreren (hierna: de bestreden beschikking). Het verzoek strekt ertoe, kort gezegd, dat het hof [geïntimeerde] beveelt aan zijn getuigplicht te voldoen en bepaalt dat [geïntimeerde] geen beroep toekomt op een verschoningsrecht, althans voor zover het gaat om informatie die is onttrokken aan de vertrouwenssfeer tussen [geïntimeerde] en SBM, met benoeming van een (lees:) raadsheer-commissaris ten overstaan van wie dit getuigenverhoor zal worden gehouden, althans met verwijzing naar genoemde rechtbank ter verdere afhandeling, alles met beslissing over de proceskosten, met nakosten.

Bij op 1 juli 2020 ter griffie van het hof ingekomen verweerschrift, met een bijlage, heeft [geïntimeerde] tegen het verzoek verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking, met beslissing over de proceskosten, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van de beschikking, uitvoerbaar bij voorraad.

Bij op 1 juli 2020 ter griffie van het hof ontvangen verweerschrift heeft ook SBM tegen het verzoek verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking, met beslissing over de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 3 februari 2021. Bij die gelegenheid hebben partijen hun standpunten bij monde van hun hiervoor genoemde advocaten nader toegelicht, ieder aan de hand van spreekaantekeningen die aan het hof zijn overgelegd. [appellant] heeft bij die gelegenheid nog nadere stukken in het geding gebracht.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald.

2.Beoordeling

2.1.

Het gaat in dit hoger beroep, kort gezegd, om de vraag of de rechter-commissaris het door [geïntimeerde] als getuige ter zitting van 28 januari 2020 herhaaldelijk gedane beroep op een hem als advocaat (op grond van artikel 165 lid 2 aanhef Pro en sub b van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) toekomend verschoningsrecht (telkens) terecht of ten onrechte heeft gehonoreerd.

2.2.1.

Ter inleiding op de beantwoording van deze vraag zal het hof de achtergrond van de zaak schetsen.

2.2.2.

SBM is een beursgenoteerde vennootschap die aan het hoofd staat van de SBM Offshore Group, een multinationale groep die drijvende productie-, opslag- en overslagsystemen en daaraan gerelateerde diensten levert aan (voornamelijk) offshore olie- en gasproducerende bedrijven. [A] is sinds 1 januari 2012
Chief Executive Officeren lid van de raad van bestuur van SBM. [B] is in 2012 aangetrokken als
Chief Governance and Compliance Officeren is lid van de raad van commissarissen van SBM. [appellant] was van 17 november 2003 tot 6 juni 2012 als bedrijfsjurist werkzaam bij een dochtermaatschappij van SBM. Naar aanleiding van een melding in januari 2012 over mogelijke onregelmatigheden in de betrekkingen tussen een handelsagent van SBM en overheidsfunctionarissen in Equatoriaal-Guinea, heeft SBM intern onderzoek ingesteld. [appellant] was tot zijn ontslag bij dit onderzoek (verder ook: het interne onderzoek) betrokken. [geïntimeerde] , die advocaat is en destijds werkzaam was bij De Brauw Blackstone Westbroek (verder: De Brauw), is op verzoek van SBM vanaf medio 2013 bij het interne onderzoek betrokken. Ook in Angola en Brazilië was sprake van mogelijke onregelmatigheden. Begin april 2012 heeft SBM het Openbaar Ministerie in Nederland (verder: het OM) meegedeeld dat zij intern onderzoek deed naar mogelijke onregelmatigheden in betalingen aan derden in het buitenland. In een persbericht van 10 april 2012 heeft SBM mededeling gedaan van het door haar gestarte interne onderzoek. Op 18 oktober 2013 heeft [appellant] een tekst geplaatst op de Wikipediapagina van SBM. Daarin heeft hij gesteld dat SBM steekpenningen heeft betaald van meer dan 250 miljoen (Amerikaanse) dollar, het interne onderzoek heeft misbruikt om criminele activiteiten toe te dekken en de markt heeft misleid. Op 2 april 2014 heeft SBM in een persbericht mededelingen gedaan over de resultaten van het interne onderzoek. Vermeld is daarin onder meer dat SBM commissie aan handelsagenten in vooral Equatoriaal-Guinea, Angola en Brazilië heeft betaald van ongeveer tweehonderd miljoen dollar, dat er enig bewijs is dat daarvan in Equatoriaal-Guinea en Angola betalingen zijn gedaan aan overheidsfunctionarissen, maar dat geen concreet bewijs is gevonden dat dit in Brazilië ook het geval is geweest. Op 12 november 2014 heeft SBM een schikkingsvoorstel van het OM van 240 miljoen dollar geaccepteerd ter zake van door de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst geconstateerd ongeoorloofd doen van betalingen aan handelsagenten en buitenlandse overheidsfunctionarissen. Begin 2014 heeft [appellant] SBM in verschillende publicaties beschuldigd van corruptie, waarop SBM in persberichten van 4 februari 2015 en 14 april 2015 in ontkennende zin heeft gereageerd. SBM sprak in dat verband in laatstgenoemd persbericht van
“malicious allegations”van [appellant] .

2.2.3.

Stellende dat hij onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door mededelingen over haar te doen die onjuist en misleidend zijn, heeft SBM bij inleidende dagvaarding van 10 juli 2015 voor de rechtbank Rotterdam een aantal vorderingen tegen [appellant] ingesteld, waaronder een tot rectificatie en een tot vergoeding van door SBM geleden schade. [appellant] heeft vervolgens incidenteel, op de voet van artikel 843a Rv, de inzage van een aantal bescheiden gevorderd, te weten, kort gezegd, de correspondentie tussen (de advocaten van) SBM enerzijds en het Braziliaanse bedrijf Petrobras (verder: Petrobras) respectievelijk het OM anderzijds. Bij tussenvonnis van 6 juli 2016 heeft genoemde rechtbank deze incidentele vordering ondanks een door haar aanwezig geacht (rechtmatig) belang van [appellant] afgewezen, kort gezegd, omdat zij de vordering prematuur achtte. Zij heeft daartoe (rechtsoverweging 5.8) overwogen dat [appellant] in zijn conclusie van antwoord (in de hoofdzaak) reeds uitvoerig en gemotiveerd verweer heeft gevoerd en dat het aan SBM is die verweren te weerleggen, haar vorderingen nader te onderbouwen en zo nodig bewijs te leveren. Nadat SBM vervolgens haar vorderingen had verminderd “tot nihil” (dat wil zeggen al haar vorderingen had ingetrokken), heeft de rechtbank bij eindvonnis van 20 september 2017 verstaan dat SBM haar vorderingen heeft verminderd tot nihil en SBM veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [appellant] . Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld.

2.2.4.

[appellant] overweegt een procedure tegen SBM te beginnen en daarin (onder meer) te vorderen dat voor recht wordt verklaard dat er voldoende feitelijke grondslag is voor de (hiervoor summierlijk aangeduide) beschuldigingen van [appellant] aan het adres van SBM, dat SBM onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld door hem ten onrechte te beschuldigen van laster en dat SBM aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door [appellant] geleden schade, alsmede, dat SBM haar beschuldigingen aan het adres van [appellant] rectificeert en dat SBM [appellant] de door hem als gevolg van het (gestelde) onrechtmatig handelen van SBM geleden schade vergoedt. Om inzicht te krijgen in zijn procespositie in een dergelijke procedure heeft [appellant] in mei 2017 bij de rechtbank Noord-Holland een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor gedaan. Dit verzoek is bij beschikking van 17 januari 2018 (zaaknummer C/15/261449 / HA RK 17-126) door de rechtbank afgewezen, maar op het daartegen door [appellant] ingestelde hoger beroep bij beschikking van 5 februari 2019 (zaaknummer 200.237.282/01) door dit hof toegewezen. Bij laatstgenoemde beschikking is onder meer bepaald dat [geïntimeerde] als getuige zou worden gehoord met betrekking tot de onder randnummer 151 van het beroepschrift in die zaak gestelde vragen. Het hof heeft de zaak ter verdere afhandeling naar de rechtbank Noord-Holland verwezen en SBM veroordeeld in de kosten van beide instanties.

2.2.5.

Ter zitting van 28 januari 2020, tijdens (de voortzetting van) het door genoemde rechtbank vervolgens gehouden voorlopig getuigenverhoor, heeft [geïntimeerde] als getuige herhaaldelijk een beroep gedaan op een hem als advocaat toekomend verschoningsrecht, welk beroep even zo vaak door de rechter-commissaris is gehonoreerd. Gemakshalve zullen deze beslissingen als één beslissing worden aangemerkt. Tegen die – als beschikking te beschouwen – beslissing en de gronden waarop zij berust komt [appellant] in dit hoger beroep op.

2.3.1.

G
rief 1houdt in dat de rechter-commissaris, gezien pagina 5 van het proces-verbaal van voortzetting voorlopig getuigenverhoor van 28 januari 2020, een onjuist toetsingskader heeft gehanteerd en (bovendien) bij de beoordeling van de vraag of [geïntimeerde] een verschoningsrecht toekomt onvoldoende acht heeft geslagen op de door [appellant] naar voren gebrachte “argumenten, jurisprudentie, feiten en omstandigheden”. Het hof oordeelt als volgt.

2.3.2.

De rechter-commissaris heeft overwogen (de toevoegingen [A] en [B] zijn van het hof):

“[A]
Het functioneel verschoningsrecht komt op grond van artikel 165 lid 2 Rv Pro (Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) toe aan een beperkte groep vertrouwenspersonen. Tot die groep vertrouwenspersonen behoren advocaten, die immers uit hoofde van hun beroep tot geheimhouding verplicht zijn. Het verschoningsrecht berust op een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij vertrouwenspersonen, zoals advocaten, het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot de vertrouwenspersoon moet kunnen wenden. Het functioneel verschoningsrecht strekt zich alleen uit tot hetgeen aan een advocaat in zijn hoedanigheid is toevertrouwd.

Een belangrijk uitgangspunt is ook dat het in beginsel ter beoordeling van de functioneel verschoningsgerechtigde is of hem een beroep op zijn verschoningsrecht toekomt; een beroep van een verschoningsgerechtigde op een verschoningsrecht wordt dus in beginsel gerespecteerd. De rechter toetst slechts marginaal, dat wil zeggen de rechter toetst (slechts) of aan redelijke twijfel onderhevig is of de beantwoording van de vraag naar waarheid zou kunnen geschieden zonder openbaarmaking van hetgeen verborgen dient te blijven. Het standpunt van de verschoningsgerechtigde wordt in beginsel geëerbiedigd tenzij er in redelijkheid geen twijfel over kan bestaan dat zijn standpunt onjuist is.

[B]
De vraag is of het hier informatie betreft die aan getuige in zijn hoedanigheid van advocaat is toevertrouwd. [appellant] meent dat dit niet het geval is. Bij de beoordeling van dit standpunt is van belang te beseffen dat het beroep op het verschoningsrecht van getuige dient te worden beoordeeld vanuit zijn perspectief. Getuige was ten tijde van de gebeurtenissen waarop dit voorlopig getuigenverhoor betrekking heeft geheimhouder. Hij is in hoedanigheid van advocaat ingeschakeld om het interne onderzoek bij SBM te leiden. Daarom valt, naar het oordeel van de rechter-commissaris, in beginsel alle informatie die hij tijdens dit interne onderzoek heeft verkregen en hetgeen hij in het kader van dit interne onderzoek aan SBM heeft geadviseerd onder zijn geheimhoudingsplicht. Het gaat hier immers om niet-publieke informatie die getuige als advocaat in het kader van zijn beroepsuitoefening heeft gekregen en die niet aan hem is verstrekt met als doel deze informatie aan derden mede te delen. Dat het interne onderzoek is opgezet met de intentie de uitkomsten ervan naar buiten te brengen maakt niet dat getuige ervan uit mocht gaan dat alles wat tijdens het interne onderzoek is gebeurdnietonder zijn geheimhoudingsplicht valt. Het is dus aan redelijke twijfel onderhevig of de beantwoording van vragen die betrekking hebben op de inhoud van het interne onderzoek naar waarheid zou(…) kunnen geschieden zonder openbaarmaking van hetgeen verborgen dient te blijven.”

2.3.3.

De passage onder [A] bevat het door de rechter-commissaris gehanteerde toetsingskader, in de passage onder [B] wordt aan de hand van dat kader (in algemene zin) beoordeeld of het [geïntimeerde] vrijstond zich op zijn verschoningsrecht als advocaat te beroepen.

2.3.4.

[appellant] heeft het door de rechter-commissaris gehanteerde toetsingskader [A] niet anders betwist dan met de stelling dat de rechtbank Den Haag in haar vonnis van 14 januari 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:248) “het toetsingskader goed weergeeft”. Dat vonnis bevat echter geen toetsingskader voor het functionele verschoningsrecht maar – overigens in verband met een vordering op grond van artikel 843a Rv tot afgifte van een rapport – slechts een oordeel over een door een van de partijen gedaan beroep op een (afgeleid) verschoningsrecht van de door haar ingeschakelde advocaten. Voor het overige heeft [appellant] geen grieven gericht tegen het door de rechter-commissaris gehanteerde toetsingskader, reden waarom ook het hof dat bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt zal nemen. Overigens is dit toetsingskader, dat is gestoeld op vaste jurisprudentie, juist (vgl. HR 1 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9066 en HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:600).

2.3.5.

In zijn toelichting op de grief richt [appellant] zijn pijlen vooral op de beoordeling door de rechter-commissaris van het door [geïntimeerde] als getuige concreet gedane beroep op zijn functionele verschoningsrecht [B]. De rechter-commissaris heeft, kort gezegd, geoordeeld dat de informatie die [geïntimeerde] tijdens het interne onderzoek heeft verkregen en de adviezen die hij in dat kader aan SBM heeft uitgebracht in beginsel onder diens geheimhoudingsplicht vallen, omdat deze informatie hem in zijn hoedanigheid van advocaat is toevertrouwd respectievelijk – zo moet de overweging worden verstaan – deze adviezen door hem als advocaat zijn gegeven.

2.3.6.

Het hof stelt voorop dat [appellant] geen grief heeft gericht tegen de vaststelling door de rechter-commissaris dat [geïntimeerde]
in zijn hoedanigheid van advocaatis ingeschakeld om het interne onderzoek te leiden. Integendeel, het gaat [appellant] juist om informatie die [geïntimeerde] “als advocaat van SBM” heeft verkregen (beroepschrift, §164). Ook [geïntimeerde] spreekt in zijn getuigenverklaring over zijn “hoedanigheid van advocaat van SBM”. Dit zo zijnde is het hof – met de rechter-commissaris – van oordeel dat in beginsel alle voormelde informatie en adviezen onder de geheimhoudingsplicht van [geïntimeerde] vallen, omdat het gaat om niet-publieke informatie die [geïntimeerde] als advocaat in het kader van zijn beroepsuitoefening heeft verkregen en die niet aan hem is verstrekt met als doel deze informatie respectievelijk adviezen aan derden mede te delen. Om die reden is aan redelijke twijfel onderhevig of de beantwoording van vragen die betrekking hebben op de inhoud van het interne onderzoek naar waarheid zou kunnen geschieden zonder openbaarmaking van hetgeen verborgen dient te blijven. In het navolgende zal worden gemotiveerd waarom de door [appellant] onder §179 van zijn beroepschrift (verder: §179) genoemde “argumenten, jurisprudentie, feiten en omstandigheden” het hof geen aanleiding geven in dit concrete geval een ander uitgangspunt te kiezen noch van het gekozen uitgangspunt af te wijken.

2.3.7.1. In §179, punten c en g, wijst [appellant] erop dat SBM het onderzoek waaraan [geïntimeerde] leiding gaf herhaaldelijk (het hof begrijpt: in het bijzonder in de onder 2.2.2 genoemde persberichten) als een onafhankelijk onderzoek heeft gekarakteriseerd, zulks terwijl dat niet het geval was. [geïntimeerde] heeft het onderzoek namelijk als advocaat van SBM – en dus niet onafhankelijk – uitgevoerd. Volgens [appellant] maakt het onderzoek onderdeel uit van de pogingen van SBM om, zakelijk, de onderhavige smeergeldaffaire in de doofpot te stoppen (‘
cover-up’) en de markt te misleiden.

2.3.7.2. Het persbericht van SBM van 10 april 2012 houdt, voor zover van belang (het gaat het hof hier niet om de resultaten van het onderzoek), het volgende in:

“(…) the Company[SBM; hof]
has recently become aware of certain sales practices involving third parties and which may have been improper. Outside counsel and forensic accountants, reporting to both the Management and Supervisory Boards, have been engaged to investigate these practices thoroughly. The Company has also taken the necessary steps to terminate any such practices. SBM (…) has disclosed its internal investigation to appropriate authorities and is taking remedial action to enhance its compliance programme”.

Het persbericht van SBM van 2 april 2014 luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Today, SBM (…) presents the findings of its internal investigation, which it started in the first quarter of 2012, as the investigators have completed their investigative activities. The investigation, which was carried out by independent external counsel and forensic accountants, focused on the use of agents over the period 2007 through 2011. (…)

On April 10, 2012, SBM (…) announced that it had initiated an internal investigation into alleged improper payments to government officials. The Company engaged (…)De Brauw Blackstone Westbroek to act as independent counsel to conduct the investigation.”

2.3.7.3. [geïntimeerde] heeft ter zitting in hoger beroep desgevraagd verklaard dat hij, omdat hij niet in dienst is van SBM, een externe adviseur van haar is en dat hij als advocaat onafhankelijk is. Dit moge zo zijn, vaststaat dat SBM [geïntimeerde]
als advocaatheeft benaderd om het interne onderzoek te doen en dat zowel SBM als [geïntimeerde] hun relatie zien als een tussen advocaat en cliënt. Dit betekent, enerzijds, dat het onderzoek valt binnen de grenzen van de beroepsuitoefening van [geïntimeerde] als advocaat (met als gevolg dat hem in beginsel het desbetreffende functionele verschoningsrecht toekomt), en anderzijds, dat [geïntimeerde] (uiteindelijk) een partijdige belangenbehartiger van zijn cliënte, SBM, is. Wat er zij van de perceptie van hen die in de dagelijkse rechtspraktijk werkzaam zijn en van juristen in het algemeen, het grote (niet juridisch geschoolde) publiek zal bij een door een of meer
externepersonen uitgevoerd
onafhankelijkonderzoek niet bepaald denken aan een onderzoek dat (mede) wordt uitgevoerd door iemand die
als advocaatdoor de betrokkene is ingeschakeld om dat onderzoek te verrichten (en haar naar aanleiding daarvan over haar rechtspositie te adviseren) en die zich daarom in beginsel op een hem toekomend verschoningsrecht kan beroepen. In deze zin acht het hof persberichten als de onderhavige, ofschoon formeel niet onjuist, op z’n minst in potentie misleidend en daarom ongewenst. Dit klemt temeer omdat de resultaten van het ‘onafhankelijke onderzoek’ niet (uitsluitend) aan de cliënt worden uitgebracht, maar ook externe werking hebben, omdat ze met derden worden gedeeld.

2.3.7.4. Het voorgaande kan er echter niet toe leiden dat [geïntimeerde] geen beroep op zijn verschoningsrecht toekomt. Feit is en blijft immers dat hij door SBM als advocaat – en dus als haar belangenbehartiger – is ingeschakeld met als gevolg dat alle informatie die hij tijdens het interne onderzoek heeft verkregen en hetgeen hij in het kader van het interne onderzoek aan SBM heeft geadviseerd in beginsel onder zijn geheimhoudingsplicht valt. Dat als gevolg hiervan mogelijk niet alle relevante informatie over het interne onderzoek en de onderliggende smeergeldaffaire boven tafel komt, kan gevolgen hebben voor de waarde en de (maatschappelijke) acceptatie van dat onderzoek, maar of en in hoeverre dat het geval is, is in deze zaak niet aan de orde.

2.3.8.

Aan [appellant] kan worden toegegeven (§179, punt a) dat – al dan niet in verband met wat hij “de problematiek van de uitdijende dienstverlening” noemt – niet alles wat een advocaat doet onder zijn geheimhoudingsplicht valt, maar het tegendeel is door [geïntimeerde] niet gesteld noch door de rechter-commissaris aangenomen. Waar het om gaat is dat niet valt in te zien waarom een feitelijk onderzoek, zoals (mede) door [geïntimeerde] uitgevoerd, niet zou behoren tot de normale werkzaamheden die een advocaat voor zijn cliënt verricht noch waarom de cliënt (SBM) in zoverre geen aanspraak zou mogen maken op vertrouwelijkheid met betrekking tot de door hem met de advocaat gedeelde of van de advocaat verkregen informatie. Op zich is juist dat A-G Knigge in zijn (strafrechtelijke) conclusie van 19 mei 2015 (ECLI:NL:PHR:2015:1282) stelt dat wellicht in de jurisprudentie geleidelijk criteria kunnen worden ontwikkeld die behulpzaam kunnen zijn bij de beantwoording van de vraag of bepaalde gegevensuitwisseling onder het vertrouwelijke verkeer van een verschoningsgerechtigde met zijn cliënt valt en dat uitgangspunt daarbij kan zijn dat niet alles wat bijvoorbeeld een advocaat al dan niet tegen betaling voor een als klant aangemerkte persoon verricht, onder diens geheimhoudingsplicht valt, ook niet als de dienstverlening van juridische aard is, maar [appellant] miskent dat de A-G tevens opmerkt:

“Wat nodig is om van vertrouwelijk verkeer als hier bedoeld[tussen raadsman/ advocaat en cliënt; hof]
te kunnen spreken, is tenminste dat de persoon in kwestie zich als rechtszoekende tot de advocaat heeft gewend vanwege diens hoedanigheid als advocaat.”

Dit laatste nu is in deze zaak, naar tussen partijen vaststaat, het geval.

2.3.9.

Het door [appellant] (in §179, punt b) gedane beroep op het door hem in het hiervoor onder 2.3.4 genoemde vonnis van de rechtbank Den Haag gelezen toetsingskader behoeft, gezien het aldaar overwogene, als zodanig geen verdere behandeling. Overigens is duidelijk dat [appellant] zijn hierna te bespreken argumenten geheel of gedeeltelijk aan dat vonnis ontleent.

2.3.10.1. Onder meer met een beroep op voormeld vonnis betoogt [appellant] (§179, punten d, e, f, j en k) dat [geïntimeerde] geen verschoningsrecht toekomt, kort gezegd, omdat de informatie waarover hij tijdens zijn getuigenverhoor is bevraagd, is verkregen tijdens een feitelijk onderzoek en is neergelegd in een rapport zonder juridische kwalificaties of conclusies waarvan de uitkomsten volgens SBM zijn gedeeld met het Amerikaanse
Department of Justiceen met Petrobras. Bovendien heeft SBM de uitkomsten van het onderzoek openbaar gemaakt en haar aandeelhouders hierover door middel van persberichten geïnformeerd en heeft zij volgens haar verklaring het OM toegang gegeven tot hetzelfde materiaal als waarover de onderzoekers in het interne onderzoek konden beschikken, met uitzondering van wat SBM zelf heeft aangeduid als “geprivilegieerd materiaal”, waarvoor het verschoningsrecht wel geldt. Ten slotte heeft de rechtbank Rotterdam in haar (onder 2.2.3 genoemde) tussenvonnis van 6 juli 2016 geoordeeld dat [appellant] een rechtmatig belang heeft bij inzage in de correspondentie tussen (de advocaten van) SBM enerzijds en Petrobras respectievelijk het OM anderzijds en is het OM na een Wob-verzoek van het maandblad Quote door de rechter verplicht om de correspondentie tussen (de advocaten van) SBM en het OM aan Quote te verstrekken. Aldus steeds [appellant] .

2.3.10.2. Wat er zij van de vraag of de stelling van [appellant] juist is dat het onderhavige rapport geen juridische kwalificaties of conclusies bevat, [geïntimeerde] is als advocaat van SBM bij het interne onderzoek betrokken geweest. Alle informatie die hij tijdens dit onderzoek heeft verkregen en al hetgeen hij in het kader daarvan aan SBM heeft geadviseerd valt daarom in beginsel onder het hem toekomende verschoningsrecht. De omstandigheden dat i) SBM de uitkomsten van het interne onderzoek met haar aandeelhouders en/of met derden heeft gedeeld en/of heeft openbaar gemaakt en het OM toegang heeft verschaft tot het zogeheten niet-geprivilegieerde onderzoeksmateriaal, ii) het OM, na een geslaagd Wob-verzoek, correspondentie tussen de advocaten van SBM en het OM aan Quote heeft moeten verstrekken en iii) de rechtbank Rotterdam in voormelde procedure, waarbij [geïntimeerde] geen partij was, heeft geoordeeld dat [appellant] een rechtmatig belang heeft bij inzage in bepaalde stukken, kunnen er afzonderlijk noch in onderling verband beschouwd aan afdoen dat het in beginsel aan [geïntimeerde] is om te bepalen of en in hoeverre hij door beantwoording van hem gestelde vragen openbaart wat, gelet op de vertrouwenssfeer tussen SBM en hem als haar advocaat, verborgen moet blijven. Er bestaat geen grond om in dit verband onderscheid te maken tussen, enerzijds, informatie en/of stukken die SBM met haar aandeelhouders en met het OM en/of met andere derden heeft gedeeld en, anderzijds, informatie die SBM als vertrouwelijk aanmerkt, zoals het “geprivilegieerde materiaal”. Het is immers niet aan SBM maar aan [geïntimeerde] – als de ter zake kundige beroepsbeoefenaar – om te beoordelen welke informatie hem in zijn hoedanigheid van advocaat is toevertrouwd en welke adviezen hij als zodanig aan SBM heeft gegeven. Hierover zou wellicht anders kunnen worden gedacht, indien SBM [geïntimeerde] uitdrukkelijk en onmiskenbaar zou hebben ontslagen van zijn vertrouwelijkheidsplicht, maar dat dit is gebeurd is gesteld noch gebleken. Overigens is aannemelijk dat een onderscheid als zojuist omschreven in de praktijk onwerkbaar zal blijken te zijn, al is het maar omdat de als getuige gehoorde advocaat – behoudens ingeval van voormelde uitdrukkelijke opheffing van de vertrouwelijkheid – niet altijd weet of zal kunnen weten welke informatie op grond van door zijn cliënt gedane openbaarmakingen dan wel anderszins niet (langer) als vertrouwelijk behoeft te worden aangemerkt.

2.3.11.

De stelling van [appellant] dat de door hem gestelde smeergeldbetalingen hebben plaatsgevonden en/of buiten het zicht van het OM zijn gehouden en dat het interne onderzoek onjuist is (§179, punten h en i) raakt weliswaar de kern van het door hem inhoudelijk aan SBM gemaakte verwijt, maar kan noch behoeft in deze zaak door het hof te worden beoordeeld en is alleen daarom al niet van belang bij de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] zich te dezen op zijn verschoningsrecht kan beroepen.

2.3.12.

Het moge zo zijn dat het hof in zijn beschikking van 5 februari 2019 heeft geoordeeld dat [appellant] er belang bij heeft dat [geïntimeerde] als getuige de hem gestelde vragen beantwoordt (§179, punt l) – en het hof onderkent dat belang op zichzelf nog steeds –, maar daaruit volgt niet dat het hof in die beschikking heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] zich niet op zijn verschoningsrecht zou mogen beroepen noch dat het hof thans niet zou kunnen of mogen oordelen dat [geïntimeerde] met vrucht dit beroep kan doen.

2.3.13.

Naar vaste jurisprudentie weegt het maatschappelijk belang van het verschoningsrecht bijna altijd zwaarder dan het belang van de waarheidsvinding. Een uitzondering geldt slechts wanneer zich zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen, waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt moet prevaleren boven het verschoningsrecht. Dergelijke omstandigheden doen zich hier naar het oordeel van het hof echter niet voor, ook al gaat het hier volgens [appellant] om een groot maatschappelijk schandaal. Hierbij moet worden bedacht dat het [appellant] in de door hem tegen SBM te starten procedure (anders dan bij het eerdere als zodanig aan de kaak stellen van door hem gesignaleerde misstanden), gezien de vorderingen die hij overweegt in te stellen, niet gaat om het maatschappelijk belang maar om zijn eigen tegen SBM te handhaven belangen. Daarmee is op zichzelf niets mis, maar het relativeert de door [appellant] gestelde uitzonderlijke omstandigheid (het blootleggen van een groot maatschappelijk schandaal).

2.3.14.

De conclusie van al het voorgaande is dat grief 1 in al zijn onderdelen, afzonderlijk en in onderling verband bezien, faalt.

2.4.1.

Met
grief 2komt [appellant] op tegen de beslissing van de rechter-commissaris om per gestelde vraag het door [geïntimeerde] gedane beroep op een hem als advocaat van SBM toekomend verschoningsrecht te honoreren.

2.4.2.

Het gaat om de volgende aan [geïntimeerde] als getuige gestelde vragen, waarbij het hof de door [appellant] in zijn beroepschrift weergegeven, zakelijke, versie zal volgen. Per vraag zal het hof meteen de beslissing van de rechter-commissaris, zoals vermeld in het proces-verbaal van 28 januari 2020, op het door [geïntimeerde] gedane beroep op zijn verschoningsrecht weergeven:

Vraag 1:

“Wanneer zijn in het kader van het onderzoek dat is gedaan de volgende personen geïnterviewd: [C] , [D] , [E] en [F] ? Drie van hen zijn strafrechtelijk vervolgd wegens hun rol in het corruptie-schandaal. Wat is hen in het interne onderzoek gevraagd en wat hebben zij geantwoord?”

Rechter-commissaris:

“De rechter-commissaris acht het beroep op het verschoningsrecht gegrond, nu het hier informatie betreft die getuige in het kader van het interne onderzoek heeft verkregen en verwijst voor het overige naar de motivering hiervoor.”

Vraag 2:

“Tijdens de jaarlijkse vergadering van aandeelhouders op 15 april 2015 heeft u gezegd dat “De Brauw never felt that information was withheld (by SBM) or not openly provided.” En ook “De Brauw had access to all information De Brauw asked for at any time and that is an extraordinary amount of information which led to the conclusions which were finally published.” Verder heeft u gezegd “The OM has had access to all information De Brauw collected and it took months to review it.” Op 21 februari 2014 heeft [B] aan Petrobras verteld dat SBM aan het OM “only the Brazilian agent’s name and the fee amounts” had verschaft. Hoe zijn deze tegenstrijdige verklaringen te verenigen?”

Rechter-commissaris:

Vraag 3:

“In een persbericht van 4 april 2014 schrijft De Brauw (…): “Dutch oil platforms company SBM (…) has discovered evidence of possible bribery involving foreign officials in Angola and Equatorial Guinea during an internal investigation. (…) The external investigators were given full access to records, files, electronic data and personnel. This included reviewing hundreds of thousands of documents and interviewing former and current board members and employees in the legal, sales and accounting departments.” Heeft De Brauw ooit een mogelijke smeergeldbetaling met betrekking tot Petrobras aan SBM gerapporteerd? Zo ja, wanneer, en met betrekking tot welke betalingen?”

Rechter-commissaris:

Vraag 4:

“Tijdens de conference call volgend op de aankondiging van de schikking met het OM en de Amerikaanse autoriteiten op 12 november 2014 heeft [B] de financiële markt verteld dat er geen boete aan SBM in Brazil zou worden opgelegd. De aandelenkoers van SBM schoot direct omhoog. Maar deze koersgevoelige informatie was onjuist. De markt is hierdoor misleid. De volgende dag werd dit met kracht betwist door de Braziliaanse autoriteiten en momenteel is SBM in afwachting van een zeer substantiële boete. Was de mogelijkheid van een boete in Brazilië voorafgaand aan 12 november 2014 onderwerp van gesprek of advies tussen SBM en De Brauw? Zo ja, wanneer en wat is er besproken, met wie, en wat heeft u SBM hierover geadviseerd?”

Rechter-commissaris:

“De rechter-commissaris acht het beroep op het verschoningsrecht gegrond, nu het hier informatie betreft die getuige in het kader van het interne onderzoek heeft verkregen, dan wel gegeven, verwijst voor het overige naar de motivering hiervoor en voegt daar aan toe dat het hier om informatie-uitwisseling en mogelijk advisering in het kader van de advocaat-cliëntrelatie gaat en dus zonder meer om vertrouwelijke communicatie. Het gaat hier zonder meer om informatie die onder de reikwijdte van het verschoningsrecht valt. Het gaat hier immers om informatie uitwisseling en mogelijk advisering in het kader van de advocaat-cliënt relatie, om vertrouwelijke communicatie dus.”

Vraag 5:

“Wat staat er in de correspondentie tussen SBM (of De Brauw namens SBM) en het OM?”

Rechter-commissaris:

“De rechter-commissaris acht het beroep op het verschoningsrecht gegrond, nu het hier informatie betreft die getuige in het kader van het interne onderzoek en in hoedanigheid van advocaat heeft verkregen, dan wel gegeven, verwijst voor het overige naar de motivering hiervoor en voegt daar aan toe dat getuige uit hoofde van zijn functie als advocaat betrokken[was; hof]
bij de correspondentie, zodat ook de[lees:]
inhoud van de correspondentie met het OM onder de geheimhoudingsplicht valt. Dat de schikking met het OM uiteindelijk naar buiten is gebracht, maakt niet dat getuige ervan uit mocht gaan dat hetgeen hij in de aanloop naar deze schikking heeft gecorrespondeerd met het OM niet onder zijn geheimhoudingsplicht valt. Het is dus aan redelijke twijfel onderhevig, ook bij deze vraag, of beantwoording daarvan naar waarheid zou kunnen geschieden zonder openbaarmaking van hetgeen verborgen dient te blijven.”

2.4.3.

In de door hem (per vraag) op de grief gegeven toelichting borduurt [appellant] in essentie voort op argumenten en stellingen die het hof in het kader van de behandeling van grief 1 reeds heeft gewogen en te licht bevonden. Het hof beperkt zich in zoverre dan ook tot een verwijzing naar de beoordeling van de eerste grief. Hieraan wordt nog toegevoegd dat [appellant] (per vraag) onvoldoende duidelijk heeft gemaakt waarom een marginale toetsing van de gegrondheid van het door [geïntimeerde] als getuige gedane beroep op zijn verschoningsrecht, zoals door de rechter-commissaris in het door haar uiteengezette toetsingskader omschreven, (telkens) zou moeten leiden tot een verwerping van het desbetreffende door [geïntimeerde] gedane beroep.

2.4.4.

Ten aanzien van de vragen 1, 2 en 5 kan met het voorgaande worden volstaan.

2.4.5.

In het kader van vraag 3 heeft [appellant] met zijn opmerking dat de vraag er niet op is gericht te weten te komen wat het juridische advies van “De Brauw” aan SBM was op dit punt, onvoldoende duidelijk gemaakt dat en waarom voormelde beslissing van de rechter-commissaris en de daarvoor gegeven motivering onjuist is.

2.4.6.

Met betrekking tot vraag 4 overweegt het hof dat uit de omstandigheid dat de in het voorlopig getuigenverhoor (op andere data) gehoorde getuigen [B] en [A] deze vraag (wel) hebben beantwoord niet kan worden afgeleid dat SBM geen aanspraak (meer) maakt op geheimhouding door [geïntimeerde] , nog daargelaten dat dit met het oog op het verschoningsrecht van [geïntimeerde] niet van belang is. Dit alles behoudens wellicht hetgeen het hof onder 2.3.10.2 heeft overwogen met betrekking tot een door SBM aan [geïntimeerde] uitdrukkelijk en onmiskenbaar gegeven ontslag van diens vertrouwelijkheidsplicht. Het hof ziet – anders dan [appellant] – in de onder 2.3.4 vermelde beschikking van de Hoge Raad van 3 april 2020 geen aanknopingspunten voor een ander oordeel.

2.4.7.

De slotsom is dat ook grief 2 faalt.

2.5.

Omdat de grieven falen, zal de bestreden beschikking worden bekrachtigd en zal het door [appellant] in hoger beroep verzochte worden afgewezen.

2.6.

Het hof ziet geen aanleiding om een kostenveroordeling uit te spreken.

3.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking en wijst het door [appellant] in hoger beroep verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.J.M. Smit, I.A. Haanappel-van der Burg en A.C.M. Kuypers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 april 2021.

Bevestiging verschoningsrecht advocaat in hoger beroep klokkenluiderszaak smeergeldaffaire SBM Offshore

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.Procesverloop

2.Beoordeling

3.Beslissing