ECLI:NL:GHAMS:2021:2558 - Gerechtshof Amsterdam - Hoger beroep over verzekeringsplicht agents voor werkneme...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerken 20/00482 tot en met 20/00485

10 augustus 2021

uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X] ,gevestigd te [Z] , belanghebbende,

(gemachtigde: mr. L.E.C. Neve)

tegen de uitspraak in de zaken met de kenmerken HAA 19/1694 tot en met HAA 19/1697 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

Belanghebbende heeft de inspecteur op grond van artikel 59, lid 3, van de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv) verzocht om een beschikking inzake de verzekeringsplicht voor werknemersverzekeringen van vier personen (hierna ook: ‘agents’) te weten [persoon 1] , [persoon 2] , [persoon 3] en [persoon 4] .

1.2.

De inspecteur heeft daarop viermaal een beschikking met dagtekening 28 januari 2019 afgegeven (hierna ook: de beschikkingen), alle inhoudende dat de ‘agent’ verzekerd is op grond van de werknemersverzekeringen. De daartegen gerichte bezwaarschriften zijn door de inspecteur doorgezonden naar de rechtbank als beroepschrift. Door de rechtbank zijn deze geschriften opgevat als bezwaarschriften gericht tegen de afwijzende beschikkingen. De bezwaarschriften zijn met instemming van de inspecteur op de voet van artikel 7:1a van de Awb door de rechtbank in behandeling genomen als rechtstreeks beroep.

1.3.

De rechtbank heeft bij uitspraak van 16 juli 2020 de beroepen ongegrond verklaard.

1.4.

Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 28 augustus 2020, aangevuld bij brief van 5 oktober 2020. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

Op 29 januari 2021 heeft het Hof een conclusie van repliek ontvangen van belanghebbende. De conclusie van dupliek van de inspecteur heeft het Hof op 19 februari 2021 ontvangen.

1.6.

Op 22 juli 2021 is door het Hof een nader stuk van belanghebbende ontvangen en op 2 augustus 2021 een pleitnota van de inspecteur.

1.7.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 augustus 2021. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

1.8.

In de procedure voor de rechtbank heeft de inspecteur met betrekking tot bepaalde (gedeelten van) op de zaak betrekking hebbende stukken een beroep gedaan op artikel 8:29, lid 1, Awb. De geheimhoudingskamer van de rechtbank heeft dit beroep beoordeeld en bij beslissing van 28 januari 2020 bepaald in hoeverre de inspecteur naar haar oordeel terecht een beroep heeft gedaan op artikel 8:29, lid 1, Awb. De inspecteur heeft uitvoering gegeven aan die beslissing.

Ter zitting van het Hof heeft de inspecteur een ongeschoonde versie van de stukken overgelegd. Belanghebbende heeft desgevraagd het Hof toestemming gegeven om evenals de rechtbank uitspraak te doen mede op grondslag van de (gedeelten van de) stukken waarvan beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.

2.Feiten

2.1.

Partijen hebben ter voorbereiding van de onderhavige procedure op 8 januari 2019 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarin wordt belanghebbende aangeduid als partij A en de inspecteur (de Belastingdienst) als partij B.

In de vaststellingsovereenkomst hebben partijen de volgende feiten opgenomen als niet tussen hen in geschil.

“5. Tussen partijen niet in geschil zijnde feiten

Partijen gaan bij de procedure bij de bestuursrechter uit van de volgende feiten (waarbij partij A voor de leesbaarheid [X] wordt genoemd):

1. [X] biedt middels een platform erotisch getinte diensten aan, verzorgt de marketing daarvan en maakt deze mogelijk met behulp van computertechnologie. Zij exploiteert daartoe 0906-nummers, biedt via internet diensten aan, biedt vrouwen die werken op freelance basis - door haar agents genoemd - de mogelijkheid om met behulp van een webcam en telefoon vanuit huis erotisch getinte video- en telefoondiensten aan te bieden via een website en exploiteert deze website in de vorm dat de klanten van die website tegen betaling (onder meer) de agents kunnen zien en met haar kunnen bellen, sms’en en/of chatten.

2. In de statuten van [X] is onder meer de volgende doelstelling opgenomen:

“de exploitatie van- en de uitbesteding van de exploitatie van zogenaamde “06-telefoonnummers”, het exploiteren van- en de uitbesteding van de exploitatie van hard- en software, welke het mogelijk maakt dat de “opbeller” rechtstreeks een telefoongesprek voert met de dienstverlener, de exploitatie van hard- en software, waarmee het mogelijk wordt gemaakt om mondeling te reageren op advertenties onder nummer,(...)”

Per 3 december 2018 zijn de activiteiten van [X] , zoals opgenomen in de Kamer van Koophandel gewijzigd naar het volgende:

“
exploitatie van een e-platform voor noodzakelijke dienstverlening. Exploitatie van interactieve communicatiesystemen, waarmee ook real-time vrijetijdsdiensten met volwassenencontent kunnen worden aangeboden.”

3. De agents waarvoor de beschikkingen zijn afgegeven zijn werkzaam op basis van dezelfde

overeenkomsten. De voorwaarden waaronder en de wijze waarop de agents hun diensten

verrichten, zijn derhalve vergelijkbaar.

4. De agents zijn allen woonachtig in Nederland en verrichten hun werkzaamheden in Nederland.

5. Partij A heeft algemene diensten voorwaarden opgelegd aan de agents en er zijn algemene

voorwaarden van toepassing op de diensten die worden aangeboden aan de gebruikers. Zie

bijlage 1 Algemene Dienstvoorwaarden [X] —Performers en bijlage 2 Algemene

voorwaarden [X] - Platform Gebruikers. De agents beslissen zelf, binnen de kaders van het door [X] aangeboden digitale platform en de overeenkomst, wat voor erotisch getinte video- en/of telefoondiensten zij aanbieden aan de klanten van [X] . De agents (als eigenaar van een profiel) zijn verplicht de werkzaamheden (de diensten) persoonlijk uit te voeren.

6. [X] is verplicht de agents een vergoeding te betalen voor de diensten die de agents aan de klanten hebben geleverd. De agents kunnen de klanten nimmer rechtstreeks aanspreken op betaling. Zie ook par. 6.3 van performers overeenkomst.

7. De agents waarvoor een beschikking is afgegeven verrichten de volgende werkzaamheden:

a Agent A: Omzet derde kwartaal 2018 € 1.032. Deze agent verricht grotendeels telefoon- en

chatgesprekken en daarnaast webcamdiensten (met beeld).

b Agent B: Omzet derde kwartaal 2018 € 702. Deze agent verricht nagenoeg geheel

webcamdiensten (met beeld).

c Agent C: Omzet derde kwartaal 2018 € 2.636. Deze agent verricht grotendeels

webcamdiensten (met beeld) en daarnaast telefoon- en chatgesprekken.

d Agent D: Omzet derde kwartaal 2018 €2.632. Deze agent verricht nagenoeg geheel

webcamdiensten (met beeld).

8. [X] biedt de diensten als volgt aan en presenteert zich hiermee op de volgende wijze richting de klanten en agents:

a Website [website 1] —De website [website 1] is het portaal waar agents

geworven worden en zich kunnen aanmelden. Op de website van [website 1] is onder

andere het volgende te lezen:

“Met thuiswerken bij [website 1] brengen we jou per telefoon, webcam, sms en mail in

contact met leuke mannen. Vaak gaat het om erotische gesprekken, maar jij bepaalt zelf

hoe ver je gaat. Wel ben je verplicht om minimaal te bellen en/of webcammen.”

b Website [website 2] — De website [website 2] is het portaal waar agents kunnen

inloggen op het platform ( [website 3] ) van [X] .

c Website [website 3] — De website [website 3] is het portaal waarde klanten kunnen inloggen om

in contact te komen met de agents en waarop de agents hun diensten verrichten voor de

klanten.

Op de website [website 3] [voetnoot in origineel: Dit betreft de gegevens zoals deze op 1 maart 2018 op de website [website 3] staan vermeld] is onder andere het volgende opgenomen met betrekking tot tarieven:

“(NL) [telefoonnummer 1] 80 CPM; (B) [telefoonnummer 2] 125 CPM”

“15% EXTRA CREDTIS VANAF € 100; 10% EXTRA CREDTIS VANAF € 50; 5%

EXTRA CREDTIS VANAF €30”

Op de website kan uit de volgende categorieën agents/diensten worden gekozen:

“
Nieuwe dames / Milfs / Jonge vrouwen / SM / Dikke tieten /BBW! Exotisch / Toppers/

Bel Dames”

Op de website zijn daarnaast erotisch getinte profielfoto’s opgenomen met (in sommige

gevallen) expliciet beeld materiaal. Tevens staan hierbij de profielnamen van de agents

vermeld.

De website [website 3] adverteert de diensten met de volgende (wervende) tekst: [NB:

deze zogenaamde SEO teksten (Search Engine Optimalisation) zijn geschreven om

voorrang te krijgen bij zoekmachines, die selecteren op bepaald woordgebruik.]

“
Webcamsex live thuis met een webcam model

Webcamsex live met heerlijke Hollandse dames? Op [website 3] kun je binnen no time vanuit

je luie stoel oog in oog staan met de vrouw van je dromen. Bij ons staan er elke dag weer

talloze camgirls klaar met als enige doel jouw hoofd op hol te brengen. Heb je een

speciale fantasie? Laat het de dames weten en misschien zullen ze jouw droom

waarmaken, heerlijk klaarkomen. Zit je al met je tampeloeres in de hand om hete

webcamsex te hebben?

Kies dan een dame naar wens en werk samen toe naar het hoogtepunt waar je altijd van

hebt gedroomd. Met webcamsex van [website 3] weet je zeker dat je eindigt met dat heerlijke

voldane gevoel. Dat perfecte gevoel van voldoening na die zware inspanning is met geen

pen te beschrijven. Na een live avontuurtje webcamsex op [website 3] vliegt het sperma

natuurlijk alle kanten op, maar dat is het meer dn waard. Nog nooit ben je zo hard

klaargekomen tijdens een webcamsex sessie voor die sexwebcam van haar.”

o Het zoeken op de term ‘webcamsex’ in google.nl levert als eerste resultaat een

advertentie op van de website [website 3] waarin het volgende is aangegeven [voetnoot in het origineel: Dit zijn de resultaten van zoeken via Google op 1 maart 2018]:

“
Tijdelijk v.a. 55 Cent P.M. | Webcamsex 100% Nederlands | [website 3]

Happy Hour vanaf 55ct Per Minuut 25% Bonus Credits. Kom Je Snel Bij [website 3] ?

Grootste aanbod -— Echt Hollands - 100+ Dames Online”

9. Op basis van de beschikbare feiten heeft partij B niet kunnen vaststellen dat partij A

werkgeversgezag kan uitoefenen over de agents. Door het ontbreken van een (afdoende)

gezagsrelatie is geen sprake van een dienstbetrekking als bedoeld in artikel 7:610 Burgerlijk Pro

wetboek.”

Het Hof gaat van deze feiten uit en voegt daar nog de volgende aan toe:

2.2.

In de vaststellingsovereenkomst is voorts onder meer het volgende opgenomen:

“5. Partijen verschillen van mening over de vraag of:

a. Artikel 5a rariteitenbesluit en in dat kielzog, artikel 2ca van het uitvoeringsbesluit loonbelasting voldoet aan het legaliteitsbeginsel.

b. De agents kwalificeren als sekswerker in de zin van artikel 5a Rariteitenbesluit.

c. Partij A daarbij als ‘werkgever’ kan worden aangewezen.”

2.3.

Met ‘rariteitenbesluit’ doelen partijen - en in navolging daarvan in het vervolg ook het Hof - op het Besluit van 24 december 1986 tot aanwijzing van gevallen waarin een arbeidsverhouding als dienstbetrekking wordt beschouwd (
Stb. 655).

2.4.

Overeenkomstig hetgeen in de vaststellingsovereenkomst is neergelegd, heeft belanghebbende voor vier ‘agents’ verzocht om een beschikking als bedoeld in artikel 59 lid 3 Wfsv Pro. Het gaat daarbij om [persoon 1] , [persoon 2] , [persoon 3] en [persoon 4] , alle werkzaam als ‘agent’ bij belanghebbende en woonachtig in Nederland. Volgens die beschikkingen zijn de ‘agents’ verzekerd voor de werknemersverzekeringen.

2.5.

Drie van de vier ‘agents’ waarop de beschikkingen betrekking hebben, hebben hun als zodanig genoten inkomsten vermeld in hun aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over de jaren 2016 tot en met 2018. Daarbij heeft één ‘agent’ de inkomsten aangegeven als winst uit onderneming en hebben twee ‘agents’ de inkomsten aangegeven als resultaat uit overige werkzaamheden. Eén van de ‘agents’ heeft de inkomsten niet aangegeven.

2.6.

Belanghebbende bepaalt de tarieven voor de onderhavige werkzaamheden. Zij ontvangt de bedragen van de afnemers en betaalt de ‘agents’.

2.7.

De ‘agents’ worden door belanghebbende en in de stukken ook aangeduid als ‘performers’ en ‘dienstverrichter’. Een ‘performer’ is volgens de Algemene voorwaarden voor het verlenen van diensten via het [X] Platform (in de vaststellingsovereenkomst aangeduid als: Algemene Dienstvoorwaarden [X] - Performers. Hierna: AVD): “iedere natuurlijke persoon die via het Platform op afstand Diensten aanbiedt aan een of meer Gebruikers”.

Volgens de AVD wordt onder Platform verstaan: “de technische infrastructuur die [X] voor de levering van Diensten ter beschikking stelt”, en onder Profiel: “De informatie en bestanden die Performer over zichzelf op het Platform zet, bestaande uit, maar niet beperkt tot, tekst-, beeld-, video- en audiomateriaal”.

Bij het maken van een Profiel is de ‘agent’ niet gebonden aan enig format.

2.8.

In artikel 4.1 van de AVD is onder meer opgenomen: “Het staat Performer geheel vrij om zelf te bepalen wanneer en hoe lang Performer Diensten aanbiedt via het Platform”, en in artikel 4.13: “Het is de Performer niet verboden om met een Gebruiker aanvullende afspraken te maken buiten het Platform om (…).”

2.9.

De betalingen die belanghebbende verricht aan de ‘agents’ bestaan uit een deel van de telecommunicatievergoedingen die worden gegenereerd gedurende de tijd dat de gebruiker (in de stukken en hierna ook aangeduid als: de klant) via het Platform communiceert met de ‘agent’. Het bedrag dat belanghebbende de ‘agents’ betaalt, is een deel van het bedrag dat de afnemers per minuut in rekening wordt gebracht en is daarmee direct gerelateerd aan het aantal minuten dat de communicatie tussen de ‘agent’ en de afnemer heeft geduurd.

2.10.

Tot de stukken behoort een kopie van de Algemene voorwaarden voor gebruik van [X] Platform (in de vaststellingsovereenkomst aangeduid als: Algemene voorwaarden [X] - Platform Gebruikers. Hierna: AV).

In artikel 4.1. is te lezen “ [X] exploiteert het Platform zodanig dat Gebruikers en Performers zonder tussenkomst van derden elkaar kunnen treffen en met elkaar kunnen communiceren, ook met meerderen tegelijk. (…)”.

2.11.

Belanghebbende kijkt (steekproefsgewijs) live mee om te beoordelen of de ‘agent’ conform de AV en AVD werkt. Indien een ‘agent’ driemaal niet daaraan voldoet blokkeert belanghebbende de mogelijkheid voor de ‘agent’ om in te loggen op het platform.

2.12.

De ‘agents’ zijn niet aan te merken als prostituees.

3.Geschil in hoger beroep

3.1.

Tussen partijen is evenals bij de rechtbank in geschil of de ‘agents’ verplicht verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de arbeidsverhouding van de ‘agents’ tot belanghebbende op grond van artikel 5a van het Rariteitenbesluit, als (fictieve) dienstbetrekking moet worden aangemerkt.

3.2.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar de naar aanleiding van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.

4.Beoordeling van het geschil

4.1.

Naar het oordeel van het Hof heeft de geheimhoudingskamer van de rechtbank die het verzoek van de inspecteur tot beperkte kennisneming van (gedeelten van) bepaalde op de zaak betrekking hebbende stukken heeft beoordeeld, op goede gronden een juiste beslissing genomen. Het Hof neemt die beslissing over en maakt die tot de zijne.

4.2.

In artikel 5 van Pro de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, artikel 5 van Pro de Ziektewet en artikel 5 van Pro de Werkloosheidswet is het volgende opgenomen:

“Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regelen worden gesteld, ingevolge welke eveneens als dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding van:

(…)

d. degene, die tegen beloning persoonlijk arbeid verricht en wiens arbeidsverhouding niet reeds ingevolge de voorgaande bepalingen als dienstbetrekking wordt beschouwd, doch hiermede maatschappelijk gelijk kan worden gesteld.”

4.3.

Het op de in 4.2. gemelde bepalingen gebaseerde artikel 5a van het Rariteitenbesluit luidt als volgt:

“1. Als dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding van de persoon die als sekswerker persoonlijk arbeid verricht, tenzij wordt voldaan aan bij ministeriële regeling te stellen regels.

2. Voor de toepassing van dit artikel en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder sekswerker: de persoon die tegen betaling seksuele handelingen met of voor een ander verricht.”

4.4.

Van een op grond van artikel 5a van het Rariteitenbesluit als dienstbetrekking aan te merken arbeidsverhouding kan derhalve alleen sprake zijn indien de arbeidsverhouding maatschappelijk gelijk kan worden gesteld met een dienstbetrekking.

4.5.

De rechtsverhouding tussen belanghebbende en de ‘agents’ kenmerkt zich onder meer (en in bepalende mate) doordat:

 de ‘agents’ geen enkele verplichting hebben met betrekking tot de vraag of en zo ja wanneer zij hun werkzaamheden verrichten, er bestaat ook geen enkele verplichting tot overleg of afstemming met betrekking tot (mogelijke) werktijden;

 de ‘agents’ op grond van de AVD met een klant aanvullende afspraken mogen maken buiten het Platform – en derhalve buiten belanghebbende – om;

 de ‘agents’ zich naar de (potentiële) klanten op het Platform presenteren/promoten door middel van een geheel door hen zelf vervaardigd Profiel. Zij zijn daarbij niet gebonden aan enig format, en bepalen dus voor een belangrijk deel zelf hoe zij zich presenteren/promoten, waarmee zij in ieder geval tot op zekere hoogte direct invloed uitoefenen op de (hoogte van de) door hen gegenereerde inkomsten; en

 geen sprake is van een door belanghebbende aan de ‘agents’ ter beschikking gestelde werkplek of apparatuur en ook overigens niet van enige andere voorziening anders dan de mogelijkheid gebruik te maken van het Platform.

Deze aspecten van de rechtsverhouding, in samenhang beschouwd, maken dat de rechtsverhouding tussen belanghebbende en de ‘agents’ op wezenlijke punten in zodanig grote mate afwijkt van hetgeen bij een dienstbetrekking gebruikelijk is, dat niet gezegd kan worden dat de arbeidsverhouding tussen de ‘agents’ en belanghebbende maatschappelijk gelijk kan worden gesteld met een dienstbetrekking. Dit is zelfs niet het geval als ervan wordt uitgegaan dat de formele wetgever de besluitgever een ruime marge heeft willen geven bij de vraag wanneer sprake is van een met een dienstbetrekking gelijk te stellen arbeidsverhouding. Hetgeen belanghebbende en de ‘agents’ overigens zijn overeengekomen waaronder de verplichting van de ‘agents’ hun werkzaamheden persoonlijk te verrichten en het gegeven dat de verplichting tot betaling aan de ‘agents’ voor de door hen verrichte diensten op belanghebbende rust, kan niet tot een ander oordeel leiden. De ‘agents’ zijn derhalve geen sekswerker in de zin van artikel 5a van het Rariteitenbesluit.

4.6.

Het Hof vindt voor zijn oordeel steun in de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 5a van het Rariteitenbesluit.

4.7.

Artikel 5a van het Rariteitenbesluit is ingevoerd bij Besluit van 18 december 2008 tot wijziging van enige fiscale uitvoeringsbesluiten (
Stb. 2008, 574) en in werking getreden op 1 januari 2009.

In de Nota van toelichting bij het Besluit van 18 december 2008 is het volgende te lezen:

“Fictieve dienstbetrekking en voorwaardenpakket prostitutiebranche

In de prostitutiebranche zijn de arbeidsrelaties in de praktijk vrijwel altijd aan te merken als een dienstbetrekking. Dit blijkt uit onderzoeken van de Belastingdienst en het UWV en uit de jurisprudentie. (…). Bij belastingcontroles is echter gebleken dat exploitanten meestal het standpunt innemen dat geen sprake is van een dienstbetrekking. Het kost de Belastingdienst veel tijd om telkens de feitelijke aard van de arbeidsrelatie vast te stellen en om vervolgens de opgelegde (naheffings-)aanslagen te innen. In veel gevallen stellen de exploitanten bezwaar en beroep in tegen deze aanslagen. De sekswerkers stellen op hun beurt vaak ook geen prijs op het werknemerschap. Voorts blijkt uit de tweede evaluatie van de opheffing van het bordeelverbod dat de positie van sekswerkers de afgelopen jaren niet is verbeterd.

Tegen deze achtergrond zijn afspraken gemaakt met de belangengroeperingen voor sekswerkers en exploitanten in de prostitutiebranche. Doel van deze afspraken is een verbetering van de naleving van de belastingen premiewetgeving door de prostitutiesector, een verbetering van de handhaving door de Belastingdienst en een verduidelijking van de kwalificatie van de arbeidsverhoudingen voor de fiscaliteit en sociale zekerheid, die kan bijdragen aan de verbetering van de sociale positie van sekswerkers.

In verband met deze afspraken worden het UBLB 1965 en het Besluit van 24 december 1986 gewijzigd.

De wijzigingen komen op het volgende neer:

• Vanaf 1 januari 2009 geldt – in situaties waarin geen sprake is van een

echte (geformaliseerde) dienstbetrekking – een fictieve dienstbetrekking voor sekswerkers. (…).

• Op de fictieve dienstbetrekking gelden de gebruikelijke uitzonderingen voor onder andere ondernemers.

• Daarnaast is geen sprake van een fictieve dienstbetrekking als wordt voldaan aan bij ministeriële regeling nader te stellen voorwaarden (het zogenoemde voorwaardenpakket). Het voorwaardenpakket komt op het volgende neer:

(…)

De verduidelijking van de kwalificatie van de arbeidsverhoudingen voor de fiscaliteit en sociale zekerheid voor sekswerkers is reeds aangekondigd in de brief van de ministers van Justitie, van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, voor Jeugd en Gezin, voor Wonen, Wijken en Integratie en de staatssecretarissen van Justitie en van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap aan de Tweede Kamer van 6 november 2007 [voetnoot in het origineel:
Kamerstukken II2007/08, 28 684, nr. 119] en in de brief inzake prostitutie van de ministers van Justitie, Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Tweede Kamer van 16 mei 2008 [voetnoot in het origineel:
Kamerstukken II2007/08, 25 437, nr. 56]. (…).”

Het ‘voorwaardenpakket’ is aanvankelijk neergelegd in artikel 2b Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001 en thans in artikel 2.2 Uitvoeringsregeling loonbelasting 2011.

4.8.

In de brief van de ministers van Justitie, van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, voor Jeugd en Gezin, voor Wonen, Wijken en Integratie en de staatssecretarissen van Justitie en van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap aan de Tweede Kamer van 6 november 2007,
Kamerstukken II2007/08, 28 684, nr. 119, p. 26, is het volgende te lezen:

“Daarnaast zullen de ministeries van Financiën en SZW hun regelgeving inzake dienstbetrekkingen aanscherpen. Hierdoor ontstaat meer duidelijkheid over de arbeidsverhoudingen in de prostitutiesector.”

En in de brief inzake prostitutie van de ministers van Justitie, Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Tweede Kamer van 16 mei 2008,
Kamerstukken II2007/08, 25 437, nr. 56, p. 7-8:

“8. Verbetering sociale positie prostituees

Een van de doelstellingen van de opheffing van het bordeelverbod in 2000 was de bescherming van de positie van prostituees. In deze doelstelling zit impliciet vervat dat de wetswijziging en het flankerend beleid hadden moeten leiden tot een verbetering van de positie van de prostituees. Uit de tweede evaluatie opheffing bordeelverbod blijkt echter dat er geen duidelijke verbeteringen in de sociale positie van prostituees zijn opgetreden. Er is voortdurende discussie over arbeidsverhoudingen. Voorts hebben prostituees te maken met gezondheidsrisico’s en (beroep-)specifieke maatschappelijke problemen zoals geweld, uitbuiting en taalproblemen. (…)

8.1

Arbeidsverhoudingen

Uit de tweede evaluatie van de opheffing van het bordeelverbod bleek dat er voortdurend discussie is over de arbeidsverhoudingen binnen de prostitutiebranche. Daarbij gaat het vooral om de vraag of prostituees werknemer of zelfstandig werkend zijn. Prostituees geven de voorkeur aan zelfstandig werken en zien zich zelf niet als werknemer. (…). Exploitanten zien vaak grondwettelijke (…) en bedrijfseconomische bezwaren voor loondienst (…). Hoewel zowel prostituee als exploitant een voorkeur aangeeft voor zelfstandigheid blijkt in de praktijk in veel bedrijven sprake van zodanige gezagselementen tussen de exploitant en de prostituees dat voor de toepassing van de desbetreffende wet- en regelgeving sprake is van een dienstbetrekking. In de brief Veiligheid begint bij voorkomen is om die reden een verduidelijking van de arbeidsverhoudingen toegezegd. Wat betreft de fiscaliteit en sociale zekerheid komt er een verduidelijking van de arbeidsverhoudingen door invoering van een voorwaardenpakket van de Belastingdienst voor de prostitutiebranche. (…) prostitutiesector. (…). Om het bovenstaande ook formeel vast te leggen zal door de ministeries van Financiën en SZW regelgeving worden aangepast. Daarbij gaat het om het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 en het Besluit aanwijzing gevallen waarin arbeidsverhouding als dienstbetrekking wordt beschouwd (Besluit van 24 december 1986, Stb. 655). Deze wijzigingen zullen naar verwachting per 1 januari 2009 van kracht worden.”

4.9.

Uit hetgeen is geciteerd in 4.6. en 4.7. volgt dat de besluitgever primair het oog heeft gehad op degenen die werkzaam zijn in de prostitutiebranche. De geschiedenis van artikel 5a van het Rariteitenbesluit bevat geen enkele aanwijzing dat de besluitgever bij de invoering van dat artikel onder sekswerkers ook heeft willen begrijpen diegenen die – zoals de ‘agents’ – hun werkzaamheden verrichten zonder enige vorm van fysiek contact met of althans fysieke aanwezigheid van (een) klant(en) en die een rechtsverhouding met kenmerken zoals beschreven onder 4.4 zijn aangegaan.

4.10.

Het vorenoverwoge vindt ook steun in het voorwaardenpakket zoals dat thans is opgenomen in artikel 2.2. van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2011. Uit het geheel van de voorwaarden, in onderling verband beschouwd, maakt het Hof op dat die voorwaarden naar hun aard en strekking niet bedoeld zijn voor situaties zoals de onderhavige waarin uitsluitend contact tussen de ‘agents’en de klanten tot stand komt door gebruik te maken van telecommunicatie of langs elektronische weg; dus zonder enige vorm van fysiek contact met of althans fysieke aanwezigheid van (een) klant(en). Daaraan doet niet af dat het voor belanghebbende strikt genomen en hoewel onpraktisch, niet onmogelijk is te voldoen aan het voorwaardenpakket.

4.11.

Uit het vorenoverwoge volgt dat de inspecteur de ‘agents’ ten onrechte heeft aangemerkt als verzekerd voor de werknemersverzekeringen.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is en de onder 1.2. genoemde beschikkingen dienen te worden vernietigd.

5.Kosten

Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van Pro de Awb in verbinding met artikel 8:108 van Pro die wet. Die kosten belopen met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor het beroep en hoger beroep (er is geen bezwaarfase doorlopen) in totaal € 3.740.

6.Beslissing

Het Hof:

vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
vernietigt de beschikkingen;
bepaalt dat [persoon 1] , [persoon 2] , [persoon 3] en [persoon 4] niet verplicht verzekerd zijn ingevolge de werknemersverzekeringen;
veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 3.740;
gelast de inspecteur het voor het instellen van beroep en hoger beroep door belanghebbende betaalde griffierecht van (€ 345 + € 532 =) € 877 te vergoeden.

De uitspraak is gedaan door mrs. F.J.P.M. Haas, voorzitter, M.J. Leijdekker en W.J. Blokland, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. J.H.E. Breman, als griffier. De beslissing is op 10 augustus 2021 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Toelichting rechtsmiddelverwijzing

Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.

Digitaal procederen

Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op
www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op
www.hogeraad.nl.

Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.

Per post procederen

Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.