Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.275.068/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland : C/15/287136/ HAZA 19-253
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 september 2021
inzake
[appellante] ,
wonend te [woonplaats] , gemeente […] ,
appellante,
advocaat: mr. K. Straathof te Alkmaar,
tegen
1.[geïntimeerde sub 1] ,
2. [geïntimeerde sub 2] ,
beiden wonend te [woonplaats] , gemeente […] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. L.T. van Eyck van Heslinga te Alkmaar.
Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] c.s. genoemd.
1.Het geding in hoger beroep
[appellante] is bij dagvaarding van 29 januari 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 30 oktober 2019, onder bovenvermeld zaaknummer/rolnummer gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [geïntimeerde] c.s. als gedaagden in conventie, tevens eisers in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties;
- akte overlegging productie van de zijde van [geïntimeerde] c.s.;
- akte uitlating producties van de zijde van [appellante] .
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – haar in hoger beroep gewijzigde vorderingen zal toewijzen, de vorderingen van [geïntimeerde] c.s. voor zover toegewezen, alsnog zal afwijzen met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde] c.s. in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
[geïntimeerde] c.s. heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met beslissing over de proceskosten.
[appellante] heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
2.Feiten
2.1
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de door de rechtbank onder 2.1 t/m 2.8 van haar vonnis vastgestelde feiten, die in hoger beroep niet of onvoldoende gemotiveerd zijn bestreden. Waar nodig aangevuld met andere onomstreden feiten, zijn die feiten de volgende.
2.2
[geïntimeerde] c.s. zijn gezamenlijk eigenaar van de percelen met opstallen, kadastraal bekend gemeente […] , sectie [X] , nummers [A] , [B] en [C] .
2.3
[geïntimeerde] c.s. hebben het perceel met nummer [C] (hierna: perceel [C] ) in 1998 gekocht van [naam vorige eigenaar] (hierna: [de vorige eigenaar] ). Perceel [C] grenst aan het perceel van [appellante] . Op perceel [C] hebben [geïntimeerde] c.s. een schuur/garage (hierna: de garage) geplaatst, waarvoor in 1999 een bouwvergunning is verleend.
2.4
[appellante] is sinds 2015 eigenaar van het perceel met opstallen aan [adres 1] , kadastraal bekend gemeente […] , sectie [X] , nummer [D] (hierna: perceel [D] ).
2.5
In de akte van levering (van perceel [C] ) van 5 februari 1998 (hierna: de akte) is het op perceel [D] gelegen pad dat leidt naar de garage bezwaard met een erfdienstbaarheid (hierna: de erfdienstbaarheid). Dit pad (hierna: het pad) is gesitueerd naast de later op perceel [D] gebouwde woning van [appellante] . De erfdienstbaarheid is als volgt in de akte omschreven:
De comparanten, handelend als gemeld, verklaarden dat verkoper en koper zijn overeengekomen een erfdienstbaarheid van weg te vestigen om te komen en te gaan van- en naar het verkochte van en naar de openbare weg ( [straat] ) over het aan verkoper in eigendom verblijvende perceelsgedeelte. Ter uitvoering van voormelde overeenkomst verklaren verkoper en koper bij deze te vestigen om niet en altijddurend ten behoeve van het verkochte als heersende erf en ten laste van het aan verkoper in eigendom verblijvende perceelsgedeelte als het dienend erf,de erfdienstbaarheid van weg, inhoudende de bevoegdheid voor de eigenaar van het heersende erf om op de voor het dienende erf minst bezwarende wijze over het dienende erf te komen, te gaan en rijden van- en naar het heersende erf van en naar de openbare weg ( [straat] ).
De aanleg van de wegverharding, alsmede het onderhoud en vernieuwing van voormelde weg zijn voor rekening van de eigenaar van het heersende erf (de koper).
De comparanten, handelend als gemeld, verklaren de vestiging van voormelde erfdienstbaarheid bij deze aan te nemen.”
2.6
Aan deze akte is de volgende tekening gehecht:
Figuur 1
Aan de onderzijde van deze tekening bevindt zich de openbare weg, de [straat] . Van daaruit omhoog loopt het pad naar de garage, met links van het pad de woning van [appellante] . De hieronder weergegeven foto, afkomstig uit het door de rechtbank opgemaakte proces-verbaal van descente (zie hierna rov. 3.3) laat het pad zien vanuit de [straat] richting de garage met links van het pad de woning van [appellante] .
2.7.
In april 2018 heeft [appellante] langs de aan het pad grenzende gevel van haar woning op een deel van het pad een schutting geplaatst. Bij vonnis van 24 juli 2018 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland is [appellante] – onder meer – geboden de geplaatste schutting te verwijderen en verwijderd te houden. [appellante] heeft vervolgens de schutting verwijderd.
2.8
In september 2018 heeft het kadaster in opdracht van [appellante] een grensreconstructie uitgevoerd. De tekening die naar aanleiding hiervan is gemaakt door het kadaster is hieronder weergegeven:
Figuur 2
2.9
Tussen partijen zijn geschillen gerezen over, kort gezegd, de omvang van de erfdienstbaarheid en de kadastrale grens tussen de percelen [C] en [D] .
3.Beoordeling
De procedure bij de rechtbank
3.1
[appellante] vorderde in eerste aanleg, kort gezegd en voor zover in hoger beroep nog van belang:
- verklaringen voor recht omtrent de omvang van de erfdienstbaarheid en dat het [appellante] is toegestaan de erfdienstbaarheid te verleggen en een erfafscheiding parallel aan haar woning aan te brengen, subsidiair wijziging van de erfdienstbaarheid;
- een verklaring voor recht dat de goot van de garage over de erfgrens hangt en een gebod aan [geïntimeerde] c.s. om het overgebouwde deel op straffe van verbeurte van een dwangsom te verwijderen;
- verklaringen voor recht dat een deel van de schutting en een deel van de steiger van [geïntimeerde] c.s. zich op of over de perceelgrens van [appellante] bevinden en een gebod aan [geïntimeerde] c.s. om die delen op straffe van verbeurte van een dwangsom te verwijderen;
- veroordeling van [geïntimeerde] c.s. in de proceskosten.
3.2
[geïntimeerde] c.s. hebben een tegenvordering (reconventie) ingediend die, kort gezegd en voor zover in hoger beroep nog van belang luidde:
- een gebod aan [appellante] om het pad vrij te houden en er geen auto’s of andere voertuigen op te parkeren of geplaatst te houden anders dan kortstondig ten behoeve van laden en lossen;
- een gebod aan [appellante] om verzakkingen in het pad te herstellen;
- een gebod aan [appellante] om de steiger zoals bevestigd aan de stalen beschoeiing van [geïntimeerde] c.s. te verwijderen;
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom;
- veroordeling van [appellante] in de proceskosten en de nakosten en met wettelijke rente.
3.3
De rechtbank heeft op 16 september 2019 in aanwezigheid van partijen en hun advocaten de situatie ter plaatse bezichtigd en foto’s gemaakt. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt, dat deel uitmaakt van de gedingstukken.
3.4
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank, samengevat:
- [appellante] op straffe van verbeurte van een dwangsom veroordeeld om:
i. i) het pad vrij te houden van obstakels en er geen auto’s of andere voertuigen te parkeren of geplaatst te houden, anders dan kortstondig ten behoeve van laden en lossen;
ii) het pad te herstellen daar waar door regenwater vanaf haar pand het pad is verzakt;
iii) het gedeelte van de steiger dat zich boven de stalen beschoeiing van [geïntimeerde] c.s. bevindt en de bevestiging van de steiger aan die beschoeiing te verwijderen;
- [appellante] in conventie en in reconventie veroordeeld in de proceskosten en de nakosten, met rente;
- voor recht verklaard dat het achterste deel van de schutting en de steiger van [geïntimeerde] c.s. ter plaatse van de achterzijde van het perceel van [appellante] zich over een lengte van 40 cm op en over het perceel van [appellante] bevindt en [geïntimeerde] c.s. op straffe van verbeurte van een dwangsom veroordeeld om dat deel over een lengte van 40 cm te verwijderen in die zin dat de schutting en de steiger niet meer op en over het perceel van [appellante] staan en hangen;
- het meer of anders gevorderde afgewezen.
3.5
De rechtbank heeft daartoe, samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, het volgende overwogen. Noch uit de tekst van de akte noch uit de bijbehorende tekening, noch uit het feitelijk handelen (plaatselijke gewoonte) sinds de vestiging van de erfdienstbaarheid, is gebleken dat de erfdienstbaarheid slechts betrekking heeft op een deel van het pad. De erfdienstbaarheid rust dan ook op het gehele pad. Op dat pad kan niet met een auto worden gekeerd, zodat altijd bij het inrijden of het uitrijden achteruit gereden moet worden. Daarvoor is voldoende manoeuvreerruimte nodig. Die ruimte wordt teveel beperkt door obstakels die [appellante] op het pad heeft geplaatst en door geparkeerde auto’s van bezoekers. Daardoor worden [geïntimeerde] c.s. gehinderd in de uitoefening van de erfdienstbaarheid.
De verzakking ter plaatse van een door [appellante] geplaatste regenton is ontstaan door regenwater afkomstig van haar woning. [appellante] moet als eigenaar voor een correcte afwatering zorgdragen. Omdat zij dat in het verleden niet heeft gedaan komt het herstel van de daardoor in het pad veroorzaakte verzakking voor haar rekening.
Niet is komen vast te staan dat de dakgoot en regenpijp van de garage over de erfgrens hangen.
Wel is komen vast te staan dat de stalen beschoeiing van [geïntimeerde] c.s. is en daarom moet [appellante] het deel van haar steiger dat zich boven die beschoeiing bevindt en de bevestiging van de steiger aan die beschoeiing verwijderen.
De procedure in hoger beroep
3.6
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met elf grieven op. Tegen de afwijzing van een aantal van haar vorderingen (ten aanzien van onderhoud en gebruik door [geïntimeerde] c.s. van het pad en de hoogte van de schutting van [geïntimeerde] c.s.) heeft zij geen hoger beroep ingesteld, zodat die kwesties niet meer aan de orde zijn. [appellante] heeft verder haar eis gewijzigd en vordert in dit hoger beroep, zakelijk weergegeven:
I. voor recht te verklaren dat de erfdienstbaarheid een breedte heeft van 3.80 meter, althans een in goede justitie vast te stellen breedte, althans de inhoud van de erfdienstbaarheid vast te stellen;
II. voor recht te verklaren dat de erfdienstbaarheid parallel loopt aan de noordelijke grens van perceel [D] die grenst aan [adres 2] , althans dat het [appellante] is toegestaan de erfdienstbaarheid te verleggen aldus dat het haar is toegestaan grenzend aan [adres 2] een pad met een breedte van 3,80 meter, althans een zodanige breedte als het hof bepaalt, aan te wijzen als het gedeelte waarop de erfdienstbaarheid dient te worden uitgeoefend;
III. voor recht te verklaren dat het [appellante] vrijstaat om een erfafscheiding aan te brengen parallel aan de zijgevel van haar huis op dezelfde positie waar deze al heeft gestaan, dus op 2 meter uit de gevel ter hoogte van de straat inspringend naar 1 meter net voorbij de voordeur en aflopend naar 80 cm op het smalste deel, althans op 1 meter uitstekend uit de gevel op het voorste deel, van de straat tot en met de voordeur, aflopend tot 0,8 meter uit de gevel aan de achterzijde van het perceel, althans op een in goede justitie te bepalen positie;
IV. voor recht te verklaren dat de goot (inclusief witte klossen) van de garage van [geïntimeerde] c.s. en een deel van de regenpijp over de grens zijn gebouwd en [geïntimeerde] c.s. te veroordelen om die goot en klossen en regenpijp op straffe van verbeurte van een dwangsom te verwijderen;
V. voorwaardelijk en primair: de strook grond die kadastraal deel uitmaakt van perceel [D] over te dragen aan [appellante] voor zover die strook door verjaring eigendom van [geïntimeerde] c.s. zou zijn geworden;
VI. voorwaardelijk en subsidiair: [geïntimeerde] c.s. te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans tot een door het hof redelijk te achten bedrag;
VII. voor recht te verklaren dat het achterste deel van de schutting van [geïntimeerde] c.s. zich nog altijd op en over het perceel van [appellante] bevindt en [geïntimeerde] c.s. te veroordelen tot het verwijderen van de schutting voor zover deze de erfgrens overschrijdt, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
Daarnaast heeft [appellante] alsnog afwijzing van de toegewezen tegenvorderingen van [geïntimeerde] c.s. gevorderd en proceskosten, nakosten en rente (zie hierboven onder 1).
De erfdienstbaarheid. Grieven 1 tot en met 5.
3.7
Samengevat heeft [appellante] met deze grieven het volgende aangevoerd. Net zo min als uit de akte en de bijbehorende tekening blijkt dat de erfdienstbaarheid slechts betrekking heeft op een deel van het pad, blijkt daaruit dat de erfdienstbaarheid betrekking heeft op het hele pad. De partijbedoeling is duidelijk: het moet [geïntimeerde] c.s. mogelijk worden gemaakt om over het dienende erf te komen, te gaan en te rijden van en naar het heersende erf van en naar de openbare weg. De tekst van de erfdienstbaarheid noopt dus om de weg zo breed te laten zijn dat [geïntimeerde] c.s. daarover kunnen rijden, maar niet meer dan dat. [geïntimeerde] c.s. hebben altijd gebruik gemaakt van een deel van het pad dat breed genoeg was om te komen en te gaan van en naar de openbare weg. Ten tijde van het vestigen van de erfdienstbaarheid was het pad niet verhard. [geïntimeerde] c.s. hebben aanvankelijk een pad van twee sporen tegels aangelegd, die midden over het pad liepen. Er stonden aan de zijgevel van het huis van [appellante] plantenbakken en [de vorige eigenaar] had op het pad een camper geparkeerd. Het enige tijd aan de kant van de [straat] geplaatste hek (dat is verwijderd toen [appellante] in 2018 parallel aan haar zijgevel de schutting plaatste) had een draaiend deel dat niet de gehele breedte van het pad besloeg. Feitelijk hebben [geïntimeerde] c.s. dus nooit het pad van gevel tot gevel gebruikt. Maar ook als de erfdienstbaarheid het gehele pad zou beslaan, mag [appellante] een deel van het pad gebruiken voor een regenton of andere obstakels of voor het oprichten van een schutting, zolang de erfdienstbaarheid daardoor niet wordt geschonden. [geïntimeerde] c.s. kunnen ook toe met minder dan de volle breedte. Dat blijkt ook uit een rapport van de verkeersdeskundige Walraad (hierna: Walraad). Daarin wordt geconcludeerd dat het pad breed genoeg is om te komen en te gaan met een auto met aanhanger, zelfs als er een schutting wordt geplaatst. De erfdienstbaarheid rust dus niet op het hele pad. Daarom heeft [appellante] ingevolge artikel 5:73 BW Pro de vrijheid om een ander deel aan te wijzen waarop de erfdienstbaarheid dient te worden uitgeoefend. De rechtbank had niet zonder nader onderzoek naar de minimaal benodigde breedte en zonder onderbouwing mogen concluderen dat de manoeuvreerruimte voor [geïntimeerde] c.s. door de door [appellante] geplaatste obstakels en geparkeerde auto’s teveel werd beperkt en dat [geïntimeerde] c.s. daardoor werden gehinderd in de uitoefening van de erfdienstbaarheid. Verder is niet komen vast te staan dat er structureel en lang op het pad werd geparkeerd. Daarom is ten onrechte aan [appellante] een parkeerverbod opgelegd. Bovendien kan [appellante] niet verantwoordelijk worden gehouden voor gedragingen van derden waarop zij niet altijd invloed heeft. Het verbod kan alleen maar leiden tot executiegeschillen. De verzakking in het pad ten gevolge van de afwatering van het huis van [appellante] heeft geen invloed op de erfdienstbaarheid omdat de erfdienstbaarheid niet de volle breedte van het pad beslaat, althans de verzakking maakt het pad niet ongeschikt voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid, aldus [appellante] .
3.8
De grieven slagen niet. Daartoe overweegt het hof het volgende.
3.9
Het hof stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak het bij de uitleg van de akte van vestiging van een erfdienstbaarheid aankomt op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. De achtergrond van deze objectieve uitlegmaatstaf is dat derden moeten kunnen afgaan op hetgeen in een (in de openbare registers ingeschreven) akte is vermeld omtrent de overdracht van een registergoed of de vestiging van een beperkt recht (hier: de erfdienstbaarheid) op een registergoed.
3.1
Reeds op de toepassing van deze objectieve uitlegmaatstaf strandt het argument van [appellante] dat de erfdienstbaarheid net zo goed slechts een deel van het pad zou kunnen betreffen. De bewoordingen van de akte houden immers niets in dat naar objectieve maatstaven tot die uitleg moet leiden, laat staan welk deel van het pad het dan zou betreffen. Evenmin biedt de van de akte deel uitmakende tekening daarvoor een objectief aanknopingspunt.
3.11
Daarentegen wijzen de bewoordingen ‘een erfdienstbaarheid van weg (…) over het aan verkoper in eigendom verblijvende perceelsgedeelte’ (perceel [D] , later eigendom van [appellante] ) en ‘de aanleg van de wegverharding, alsmede het onderhoud en vernieuwing van voormelde weg’ in samenhang met de overige bewoordingen in de akte naar objectieve maatstaven op de bedoeling van partijen om met de erfdienstbaarheid van weg de eigenaar van het heersend erf (nu [geïntimeerde] c.s.) het recht te geven over het pad te komen en te gaan en te rijden van en naar, kort gezegd, de garage naar de [straat] , waarbij dat (nog te bestraten) pad niet in breedte is beperkt. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat de erfdienstbaarheid rust op de volle breedte van het pad.
3.12
Dat wordt niet anders indien [geïntimeerde] c.s. sinds de vestiging van de erfdienstbaarheid in de praktijk over het midden van het pad zouden hebben gereden, dan wel het pad niet in de volle breedte zouden hebben benut. Zeker indien over het pad met een auto wordt gereden zal een voldoende veilige afstand tot de links en rechts van het pad opgetrokken gevels in acht moeten worden genomen. Die ruimte moet er dus zijn met het oog op een onbelemmerde uitoefening van de erfdienstbaarheid.
3.13
[appellante] heeft aangevoerd dat die ruimte er ook is indien zij enkele obstakels langs de zijgevel van haar huis zou plaatsen en/of langs die zijgevel een schutting zou plaatsen. Zij heeft in dat verband gewezen op het in haar opdracht opgemaakte rapport van Walraad. [geïntimeerde] c.s. hebben de conclusie van Walraad gemotiveerd betwist en zich daarbij beroepen op een in hun opdracht op 21 september 2020 uitgevoerde verkeerskundige analyse door Verkeersatelier. Zij hebben onder meer aangevoerd dat Walraad onvoldoende rekening heeft gehouden met het beperkte zicht op het verkeer op de [straat] en met de helling van het pad. Het hof leidt uit de overgelegde stukken en foto’s af dat met het beperkte zicht wordt gedoeld op het volgende. Komend vanaf de garage richting de [straat] en vooruit kijkend naar die straat bevindt zich links een bocht in de straat (verder teruglopend naar links) op korte afstand van de uitrit van het pad en rechts een parkeerstrook voor het huis van [appellante] aan de [straat] . De hieronder weergegeven foto, afkomstig van het voorblad van het rapport van Verkeersatelier, geeft die situatie weer.
Links is een deel van het huis van [appellante] te zien met daarvoor de met witte stenen afgebakende parkeerstrook. Daarna is de uitgang van het pad zichtbaar, met daarop twee paaltjes met daartussen een koord/kabel. Daarachter is de bocht in de [straat] te zien.
3.14
Hetgeen [appellante] heeft aangevoerd kan naar het oordeel van het hof niet leiden tot de conclusie dat obstakels langs de zijgevel van haar woning en/of een parallel aan die gevel geplaatste schutting de uitoefening van de erfdienstbaarheid niet zouden belemmeren. Het hof neemt om te beginnen de waarnemingen van de rechtbank in aanmerking. Blijkens pagina 17 van het proces-verbaal van descente heeft de rechtbank geconstateerd dat bij het achteruit het pad oprijden vanaf de [straat] een paar keer ‘gestoken’ moet worden om het pad op te kunnen rijden en extra gas moet worden gegeven om het talud op te komen. Met dit laatste wordt, zo begrijpt het hof, gedoeld op de helling in het pad. [appellante] heeft niet betwist dat op het pad niet gekeerd kan worden en dat het in verband met de verkeersveiligheid nodig is om vooruit het pad naar de [straat] af te rijden en er dus vanaf de [straat] achteruit het pad opgereden moet worden. [appellante] heeft evenmin betwist dat de helling het achteruit rijden bemoeilijkt. De rechtbank heeft de hierboven genoemde constateringen gedaan aan de hand van wat zij waarnam toen [geïntimeerde] met zijn auto met aanhanger vanaf de [straat] achteruit het pad opreed en verder aan de hand van de ervaring van de rechter en griffier toen zij per auto dezelfde manoeuvre maakten. Onder meer op grond van die waarnemingen heeft de rechtbank geoordeeld dat de manoeuvreerruimte teveel wordt beperkt door obstakels langs de zijgevel van het huis van [appellante] en door op het pad geparkeerde auto’s.
3.15
De stellingen van [appellante] kunnen niet leiden tot de conclusie dat de waarneming van de rechtbank en het onder meer daarop gebaseerde oordeel onjuist zijn. Integendeel, ook het door [appellante] overgelegde rapport van Walraad bevat bevindingen die erop duiden dat obstakels aan de zijgevel van het huis van [appellante] de manoeuvreerruimte zullen beperken. Zo schrijft Walraad dat de [straat] ter plaatse van de uitrit van het pad een breedte heeft van 4,3 meter, dat het pad gerekend vanuit de uitrit in de richting van de garage versmalt van 6 meter naar 3,7 meter, dat er door de eerder geplaatste schutting (hof: parallel aan de zijgevel van het huis van [appellante] ) een milde ‘slalom’ is ontstaan, ‘wat achteruit rijdend met een aanhanger enige vaardigheid vereist’. Nog daargelaten dat Walraad uitgaat van een voertuigbreedte van 1,8 meter en [geïntimeerde] c.s. onderbouwd hebben aangevoerd dat auto’s steeds breder worden, betekent de conclusie van Walraad dat het ook bij een 1 meter tot 0,8 meter uit de zijgevel van het huis van [appellante] stekende schutting mogelijk is om over het pad te rijden van de [straat] naar de garage en andersom niet dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid daardoor niet zou worden belemmerd. Het criterium is immers niet of het
feitelijk mogelijkis om over het pad te rijden als dat minder breed is, maar of de eigenaar van het heersende erf in de uitoefening van de gevestigde erfdienstbaarheid wordt belemmerd. Daarmee strandt ook het betoog van [appellante] dat het voor [geïntimeerde] c.s. in het verleden mogelijk is geweest om langs de op het pad geparkeerde camper van [de vorige eigenaar] en/of andere daar geparkeerde voertuigen te rijden. Het bewijsaanbod van [appellante] heeft geen betrekking op feiten of omstandigheden, die, indien bewezen, tot een andere beoordeling van het geschil kunnen leiden, zodat geen aanleiding bestaat haar tot bewijslevering toe te laten.
feitelijk mogelijkis om over het pad te rijden als dat minder breed is, maar of de eigenaar van het heersende erf in de uitoefening van de gevestigde erfdienstbaarheid wordt belemmerd. Daarmee strandt ook het betoog van [appellante] dat het voor [geïntimeerde] c.s. in het verleden mogelijk is geweest om langs de op het pad geparkeerde camper van [de vorige eigenaar] en/of andere daar geparkeerde voertuigen te rijden. Het bewijsaanbod van [appellante] heeft geen betrekking op feiten of omstandigheden, die, indien bewezen, tot een andere beoordeling van het geschil kunnen leiden, zodat geen aanleiding bestaat haar tot bewijslevering toe te laten.
3.16
[appellante] heeft haar bezwaren tegen het aan haar opgelegde parkeerverbod primair gegrond op haar standpunt dat de erfdienstbaarheid niet op het gehele pad rust. Dat standpunt is hiervoor al verworpen. Verder heeft [appellante] naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd betwist dat regelmatig bezoekers van haar, waaronder werklieden, hun auto op het pad hebben geparkeerd, anders dan ten behoeve van het kortstondig laden en lossen. Daargelaten of de foto’s gedateerd zijn of dat uit een openstaande deur moet worden afgeleid dat er kortstondig wordt geladen en gelost (hetgeen door [geïntimeerde] c.s. is betwist), blijkt uit hetgeen [appellante] in dit verband heeft aangevoerd dat zij het relevant acht of een auto ‘in de weg staat’ (mvg 53, 56) en of de bezoeker slechts kortstondig aanwezig is, zoals een glazenwasser (mvg 59). Waar het echter om gaat is dat bezoekers van [appellante] hoe dan ook niet op het pad parkeren, een kortstondig laden en lossen uitgezonderd. Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerde] c.s. hun belang bij een met een dwangsom versterkt parkeerverbod voldoende aannemelijk gemaakt. Aan het betoog van [appellante] dat zij niet kan instaan voor het gedrag van derden gaat het hof voorbij. [geïntimeerde] c.s. hebben erop gewezen dat het pad ondubbelzinnig geen openbaar terrein is en dat het geen toevallige passanten zijn die op het pad parkeren, maar personen die [appellante] bezoeken. [appellante] heeft dat niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden. In het onverhoopte geval dat het [appellante] niet zou zijn toe te rekenen dat een derde op het pad parkeert en [geïntimeerde] c.s. een in hun ogen verbeurde dwangsom zouden willen executeren, staat het [appellante] vrij daartegen verweer te voeren in een executiegeschil. Er zijn onvoldoende aanwijzingen dat het opgelegde verbod hoe dan ook tot (vele) executiegeschillen zou leiden.
3.17
Ten slotte is het hof evenals de rechtbank van oordeel dat de verzakking in het pad door [appellante] moet worden hersteld. Vast staat dat de verzakking is ontstaan doordat [appellante] geen zorg had gedragen voor correcte afwatering. Reeds daarom is het aan [appellante] om de verzakking te herstellen. Bovendien kan niet worden uitgesloten dat de verzakking het gebruik van het pad (uiteindelijk) bemoeilijkt en/of tot grotere schade zal leiden, zoals [geïntimeerde] c.s. hebben betoogd. Ten slotte is ook relevant dat de eigenaar van het heersende erf volgens de akte verplicht is het pad te onderhouden en een eventueel debat over wie voor het herstel van de verzakking verantwoordelijk is moet worden voorkomen.
De dakgoot, klossen en regenpijp van de garage. Grief 6.
3.18
[appellante] heeft, samengevat, aangevoerd dat uit de tekening van de in 2018 uitgevoerde grensreconstructie blijkt dat de garage op slechts 3 cm van de erfgrens is gebouwd, waardoor het niet anders kan zijn dan dat de dakgoot, klossen en regenpijp over de grens hangen/staan. Hieronder is een foto van de dakgoot, de klossen en regenpijp opgenomen, afkomstig uit het proces-verbaal van descente van de rechtbank.
3.19
[geïntimeerde] c.s. hebben gemotiveerd betwist dat de goot, klossen en regenpijp zich op/boven het perceel van [appellante] bevinden. Zij hebben zich subsidiair op verjaring beroepen. Zij hebben verder een beroep gedaan op rechtspraak over misbruik van recht bij grensoverschrijdend bouwen.
3.2
De grief slaagt niet. Tussen partijen staat vast dat de garage volledig op het perceel van [geïntimeerde] c.s. is gebouwd. Indien dat al zo dicht bij de erfgrens zou zijn uitgevoerd dat de goot, klossen en regenpijp boven het perceel van [appellante] zouden hangen en indien het verjaringsberoep van [geïntimeerde] c.s. niet zou slagen, laat dat onverlet dat het nadeel dat [geïntimeerde] c.s. door afbraak/verwijdering van de goot, klossen en regenpijp zouden lijden zowel op zichzelf beschouwd als in de verhouding tot het belang dat [appellante] met haar vordering nastreeft, zo groot is dat, alle verdere omstandigheden in aanmerking genomen, [appellante] naar redelijkheid niet haar eventuele recht om afbraak/verwijdering te vorderen kan uitoefenen. Uitgaande van de stellingen van [appellante] zou een afbraak van de garage, althans van een deel daarvan, immers alleen kunnen worden voorkomen door de goot, klossen en regenpijp te vervangen door een zogenoemde verholen goot. [geïntimeerde] c.s. hebben aangevoerd dat een ‘verholen goot’ de fraaie aanblik van de op basis van de bouwvergunning gerealiseerde garage teniet zou doen omdat in dat geval aan één zijde een afwijkende bouwstijl zou worden gebruikt, wat een verminkte indruk zal geven. Zij hebben verder aangevoerd dat de kosten van afbraak/verwijdering aanzienlijk zullen zijn en dat het belang van [appellante] bij verwijdering van de goot, klossen en regenpijp zeer gering is. Zij kan immers de grond eronder, voor zover al haar eigendom, vrij gebruiken. Een eventuele ook op die plaats door haar gewenste schutting is volgens [geïntimeerde] c.s. wel te realiseren, waarbij bedacht moet worden dat [appellante] zo’n schutting hoe dan ook niet tegen de garage aan mag bouwen. Die garage bevindt zich immers achter de erfgrens, aldus [geïntimeerde] c.s. [appellante] heeft dit alles niet, althans niet voldoende gemotiveerd betwist. Zij heeft evenmin voldoende onderbouwd aangevoerd dat zij hinder zou ervaren als zij niet de gelegenheid zou hebben om een schutting te laten bouwen in een uitvoering die zij wenst, nog daargelaten dat niet iedere hinder het recht geeft op opheffing daarvan.
3.21
[appellante] heeft voor het geval het hof zou oordelen dat de strook grond onder de door haar gestelde overbouw door verjaring eigendom van [geïntimeerde] c.s. zou zijn geworden, voorwaardelijk schadevergoeding gevorderd, primair in natura en subsidiair in geld. Daargelaten dat die voorwaarde niet is vervuld, waardoor aan deze vorderingen niet wordt toegekomen, zouden de vorderingen afstuiten op het feit dat [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd waaruit haar schade zou bestaan.
3.22
Uit het voorgaande vloeit ook voort dat het hof voorbij gaat aan het door [appellante] op dit punt gedane bewijsaanbod dat deels niet relevant en deels onvoldoende gespecificeerd is.
Proceskosten procedure rechtbank in conventie. Grief 8
3.23
[appellante] heeft betoogd dat haar tegen het vonnis in conventie gerichte grieven zullen slagen en dat daaruit volgt dat zij ten onrechte als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van die procedure is veroordeeld.
3.24
Hoewel het hof zijn oordeel over de eveneens tegen het vonnis in conventie gerichte zevende grief zal aanhouden (zie hierna), vloeit reeds uit de hierboven weergegeven beslissingen voort dat [appellante] in de procedure in conventie bij de rechtbank terecht als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten is veroordeeld. Grief 8 slaagt dus niet.
Schutting [geïntimeerde] c.s. en steiger [appellante] aan achterzijde percelen partijen. Grieven 7 en 9.
3.25
[appellante] heeft met deze grieven, samengevat, het volgende aangevoerd. [geïntimeerde] c.s. hebben in lijn met het vonnis het overstekende deel van de steiger verwijderd en ook een deel van de schutting verwijderd. Ten aanzien van de schutting hebben [geïntimeerde] c.s. een lengte van 40 cm verwijderd, maar daarmee is niet voldaan aan het gebod om een zodanig deel te verwijderen dat de schutting zich niet meer op en over het perceel van [appellante] staat/hangt. Verder heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de steiger van [appellante] deels over de erfgrens is gebouwd en verwijderd moet worden. De rechtbank is daarbij ervan uitgegaan dat de stalen beschoeiing, waarboven een deel van de steiger van [appellante] is gebouwd, de erfgrens markeert. Dat is echter onjuist omdat de beschoeiing zich juist voor het grootste deel op het erf van [appellante] bevindt, aldus [appellante] .
3.26
[geïntimeerde] c.s. hebben betoogd dat zij aan het vonnis hebben voldaan en wat de schutting betreft zelfs 44 cm hebben verwijderd. Als er al nog enige overschrijding zou resteren, is dat veroorzaakt door de wijze waarop [appellante] haar vordering, waarbij zij uitging van 40 cm, heeft ingesteld. [geïntimeerde] c.s. hebben verder de onderbouwing van [appellante] dat nog altijd een deel van de schutting van [geïntimeerde] c.s. op haar perceel staat, betwist. Wat betreft de steiger van [appellante] hebben [geïntimeerde] c.s. aangevoerd dat de beschoeiing hun eigendom is en bovendien de erfgrens markeert, hetgeen blijkt uit de kadastrale tekeningen.
3.27
Voor zover [geïntimeerde] c.s. hebben bedoeld te betogen dat [appellante] niet meer kan vorderen dat [geïntimeerde] c.s. meer dan 40 cm van de schutting verwijderen, omdat [appellante] haar vorderingen op 40 cm had toegespitst, gaat het hof daaraan voorbij. In het kader van de herstelfunctie van het hoger beroep kan [appellante] immers haar vorderingen wijzigen en stellingen aanpassen.
3.28
[appellante] heeft aangeboden te bewijzen dat de schutting van [geïntimeerde] c.s. nog altijd op en over haar perceel hangt. Het hof zal [appellante] tot bewijslevering toelaten. Omdat [appellante] op dit punt naast een verklaring voor recht ook veroordeling van [geïntimeerde] c.s. tot verwijdering van het deel van de schutting vordert voor zover dat de erfgrens overschrijdt, dient [appellante] eveneens te bewijzen voor welk deel de schutting grensoverschrijdend is.
[appellante] heeft verder aangeboden te bewijzen dat de beschoeiing niet de erfgrens markeert en voor het grootste deel over de erfgrens ‘hangt’. Met dat laatste bedoelt [appellante] , zo begrijpt het hof, dat de beschoeiing zich voor het grootste deel op/boven het perceel van [appellante] bevindt. Het hof zal [appellante] ook tot bewijslevering van deze stelling toelaten.
[appellante] zal bewijs kunnen leveren door stukken in het geding te brengen. Indien zij het kadaster nader onderzoek wil opdragen, zal zij het resultaat daarvan kunnen inbrengen. Ook andere bewijsmiddelen, zoals het horen van getuigen, zijn mogelijk.
3.29
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
slotoverweging
3.3
Het gaat dus nu nog slechts om twee geschilpunten, die neerkomen op een stukje schutting van [geïntimeerde] c.s. en een stukje steiger van [appellante] aan de achterzijde van de percelen van partijen. Uit het oogpunt van doelmatigheid en kostenbesparing geeft het hof partijen dan ook in overweging om die punten door middel van een minnelijke regeling af te ronden, waarna deze procedure op eenstemmig verzoek kan worden doorgehaald.
4.Beslissing
Het hof:
laat [appellante] toe tot het bewijs van haar stellingen dat:
i) de schutting van [geïntimeerde] c.s. aan de achterzijde van de percelen van partijen op/over haar perceel is gesitueerd en voor welk deel dat het geval is;
ii) de beschoeiing ter plaatse van haar steiger aan de achterzijde van de percelen van partijen niet de erfgrens markeert en voor welk deel die beschoeiing zich op/boven haar perceel bevindt;
bepaalt, voor het geval [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M.A. Wabeke als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een door deze te bepalen datum en uur;
verwijst de zaak naar de rol van 2 november 2021 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat van [appellante] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan het (enquêtebureau van het) hof;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, M.A. Wabeke en R.J.Q. Klomp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 september 2021.