Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.253.931/01
zaaknummer/rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/268448 / HA ZA 17-900
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 november 2021
inzake
HAVENDREEF B.V.,
gevestigd te Heemstede,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. M.W.J. Ariëns te Haarlem,
tegen
MR. P.J. PETERS,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Maeyveld B.V.
kantoor houdende te Rotterdam,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellant,
advocaat: mr. F. el Houzi te Rotterdam.
Partijen worden hierna Havendreef en de curator genoemd.
1.Het geding in hoger beroep
Havendreef is bij dagvaarding van 23 januari 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 24 oktober 2018, onder bovenvermeld zaaknummer/rolnummer gewezen tussen Havendreef als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en de curator als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- exploot van anticipatie als bedoeld in artikel 126 Rv Pro;
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 17 november 2020 door hun advocaten doen bepleiten, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Partijen hebben vragen beantwoord en inlichtingen verstrekt.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Havendreef heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vordering van de curator zal afwijzen en de vordering van Havendreef zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten met nakosten en rente.
De curator heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten. In incidenteel appel heeft de curator, naar het hof begrijpt, beoogd te concluderen tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover dit de ingangsdatum van de toegewezen wettelijke over de hoofdsom betreft en tot alsnog toewijzing van deze rente vanaf 1 juli 2010.
Havendreef heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.De feiten
Deze zaak gaat, kort gezegd, over de vraag of Havendreef op grond van een met een inmiddels gefailleerde partij overeengekomen nabetalingsregeling een geldbedrag verschuldigd is aan de curator van deze partij. De nabetalingsregeling is destijds gesloten in het kader van een koop van onroerend goed aan [adres 1] (hierna: het onroerend goed).
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.16 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met
grief I in incidenteel appelis deze feitenvaststelling aangevochten. Het hof houdt hieronder rekening met het bij deze grief aangevoerde. Daarmee behoeft deze grief geen verdere behandeling. De niet in geschil zijnde feiten dienen ook het hof tot uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere niet ter discussie staande feiten, komen de feiten neer op het volgende.
grief I in incidenteel appelis deze feitenvaststelling aangevochten. Het hof houdt hieronder rekening met het bij deze grief aangevoerde. Daarmee behoeft deze grief geen verdere behandeling. De niet in geschil zijnde feiten dienen ook het hof tot uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere niet ter discussie staande feiten, komen de feiten neer op het volgende.
a. Havendreef houdt zich bezig met projectontwikkeling in het algemeen en in het bijzonder van registergoederen. Havendreef was aanvankelijk een samenwerkingsverband tussen een besloten vennootschap waaraan [bestuurder 1] (hierna: [bestuurder 1] ) was verbonden en een besloten vennootschap waaraan [bestuurder 2] (hierna: [bestuurder 2] ) was verbonden. Inmiddels is HBB Groep B.V. bestuurder en enig aandeelhouder van Havendreef. [bestuurder 1] is (middellijk) bestuurder van HBB Groep B.V.
b. De curator is curator in het faillissement van het op 7 oktober 2014 gefailleerde Maeyveld B.V., voorheen IMCA Vastgoed B.V (hierna: Imca). Imca hield zich onder meer bezig met het verkrijgen, vervreemden, beheren en exploiteren van onroerende zaken. In een historisch uittreksel uit de Kamer van Koophandel betreffende deze vennootschap staat onder meer vermeld ten aanzien van [vennoot 1] (hierna: [vennoot 1] ), [vennoot 2] (hierna: [vennoot 2] ) en [vennoot 3] (hierna: [vennoot 3] ):
Infunctietreding 11-01-2005
Titel Directeur
(…)
Aanvang (huidige) vertegenwoordigingsbevoegdheid 30-01-2005
c. In een aan [vennoot 1] gerichte brief van 12 januari 2005 van DTZ Zadelhoff (hierna: DTZ) namens [verkoper] (hierna: [verkoper] ) aan Imca is onder meer het volgende bevestigd.
Naar aanleiding van uw overleg met de heer [verkoper] op woensdag 1 december 2004 en de brieven van 3 december 2004 en 15 december 2004, bevestigen wij, namens onze opdrachtgever, met u een koopovereenkomst te hebben gesloten met betrekking tot het object [adres 1] . Onderstaande treft u de uitgangspunten en condities aan.
Verkoper
De heer [verkoper]
Koper
IMCA Vastgoed B.V. of nader te noemen meester
(…)
Overige bepalingen
Winstdeling
Uitgangspunt voor de winstdeling is de herontwikkeling in appartementen* zoals dat door koper aan verkoper is gepresenteerd. Indien hogere v.o.n. prijzen worden gerealiseerd dan de prijzen zoals hieronder genoemd, dan wordt de meeropbrengst exclusief BTW gelijkelijk over koper (50%) en verkoper (50%) verdeeld. De basis v.o.n. prijzen per m2 GBO per woningtype zijn (inclusief 10% ontwikkelingswinst) als
volgt:
• Appartement beletage zuid EUR 3.250,00 incl. BTW
• Appartement beletage noord EUR 2.500,00 “
• Appartement verdieping zuid EUR 3.400,00 “
• Appartement verdieping noord EUR 2.500,00 “
• Penthouse EUR 3.750,00 “
*Graag ontvangen wij een specificatie van het beoogde opleveringsniveau.
Doorverkoop
Mocht door omstandigheden niet worden overgegaan tot herontwikkeling van het gebouw naar appartementen en het gebouw in zijn huidige staat binnen 2 jaar wordt doorverkocht en in eigendom wordt overgedragen tegen een hogere waarde dan de overeengekomen koopprijs, dan zal de meeropbrengst, na aftrek van gemaakte kosten en financieringslasten, tussen partijen worden verdeeld in de verhouding 25% voor verkoper en 75% voor koper. Verrekening vindt plaats na verkoop van alle appartementen, of verkoop van het geheel aan derde partij (bij doorverkoop). Een eventuele tussentijdse verrekening vindt plaats 12 maanden na verkoop van het eerste appartement.
d. In een ‘koopakte registergoed versie d.d. 24 juni 2005’ opgesteld door Krans Helmig Stuijt notarissen en advocaten is vermeld dat Imca (als verkoper) het onroerend goed op grond van een koopovereenkomst van 8 juni 2005 heeft (door)verkocht aan Havendreef (als koper, toen nog vertegenwoordigd door [bestuurder 1] en [bestuurder 2] , althans de aan hun verbonden vennootschappen). Volgens deze koopakte zou Imca worden vertegenwoordigd door (onder meer) [vennoot 1] . De koopakte is op 27 juni 2005 enkel ondertekend namens Havendreef en niet ook namens Imca. In de koopakte zijn, voor zover van belang, de volgende bepalingen opgenomen:
Het gekochte is nu in gebruik als kantoorpand.
De koper gaat het gekochte gebruiken voor herontwikkeling, voor de bouw van een appartementencomplex.
(…)
6.Lasten en beperkingen
(…)
Verkoper zijn wel erfdienstbaarheden/kwalitatieve verplichtingen/kettingbedingen bekend, die eventueel zijn vermeld op een door partijen gewaarmerkt en aan deze koopovereenkomst gehecht uittreksel of afschrift van een eerdere akte, waarbij partijen uitdrukkelijk verklaren dat zij op de hoogte zijn van de inhoud van het kettingbeding met betrekking tot de winstdeling en de doorverkoopregeling.
[Handgeschreven staat hierbij in de kantlijn:
tot 5 jaar na heden zie artikel 7 (…) [verkoper] . TPS gaat op 28 juni 2005 nog een gesprek aan met IMCA., hof]
tot 5 jaar na heden zie artikel 7 (…) [verkoper] . TPS gaat op 28 juni 2005 nog een gesprek aan met IMCA., hof]
(…)
FINANCIEEL
11. De koopprijs
De koopprijs bedraagt: vier miljoen tweehonderdduizend euro (€ 4.200.000,00).
Voorts zijn partijen nog het volgende overeengekomen:
- bij oplevering van het eerste appartement in bovenstaand object doch uiterlijk op 1 juli 2010 zal koper op eerste afroep van verkoper aan verkoper een eenmalige vaste betaling doen ter grootte van € 200.000,- exclusief BTW, zulks ongeacht het projectresultaat;
- ingeval het onderhavige object door koper wordt doorverkocht voordat het eerste appartement is opgeleverd -ongeacht de hoogte van de verkoopopbrengst- , is bovenstaand bedrag eveneens onmiddellijk opeisbaar en verschuldigd aan verkoper;
- koper zal verkoper onverwijld mededeling doen indien en zodra sprake is van de oplevering van het eerste appartement of een eventuele eerdere doorverkoop;
- de titel van deze nabetalingsregeling is goodwillvergoeding en vergoeding voor door verkoper gemaakte plankosten en verrichte werkzaamheden met betrekking tot (de herontwikkeling van) het project.
Partijen zijn overeengekomen deze regeling ook op te nemen in de akte van levering.
e. De levering van het onroerend goed van [verkoper] aan Imca vond plaats bij leveringsakte van 18 juli 2005. In de leveringsakte is in artikel 7 het Pro volgende opgenomen.
Artikel 7.
I. A. Verkoper en koper zijn bij het aangaan van de koopovereenkomst onder meer nog het navolgende overeengekomen, hetgeen bij deze - voor zoveel nodig - door beide partijen over een weer wordt bevestigd en bekrachtigd, woordelijk luidende:
““Winstdeling
Uitgangspunt voor de winstdeling is de herontwikkeling in appartementen zoals dat door koper aan verkoper is gepresenteerd. Indien hogere v.o.n. prijzen worden gerealiseerd dan de prijzen zoals hieronder genoemd, dan wordt de meeropbrengst exclusief BTW gelijkelijk over koper (50%) en verkoper (50%) verdeeld.
De basis v.o.n. prijzen per m2 GBO per woningtype zijn (inclusief 10% ontwikkelingswinst) als volgt:
*Appartement beletage zuid EUR 3.250,00 incl. BTW
*Appartement beletage noord EUR 2.500,00 ”
*Appartement verdieping zuid EUR 3.400,00 ”
*Appartement verdieping noord EUR 2.500,00 ”
* Penthouse EUR 3.750,00 ”
Doorverkoop
Mocht door omstandigheden niet worden overgegaan tot herontwikkeling van het gebouw naar appartementen en het gebouw in zijn huidige staat binnen 2 jaar wordt doorverkocht en in eigendom wordt overgedragen tegen een hogere waarde dan de overeengekomen koopprijs, dan zal de meeropbrengst, na aftrek van gemaakte kosten en financieringslasten, tussen partijen worden verdeeld in de verhouding 25% voor verkoper en 75% voor koper.
Verrekening vindt plaats na verkoop van alle appartementen, of verkoop van het geheel aan derde partij (bij doorverkoop). Een eventuele tussentijdse verrekening vindt plaats 12 maanden na verkoop van het eerste appartement.””
B. Koper en verkoper zijn ten aanzien van het hiervoor in artikel 7 lid Pro I.A bepaalde overeengekomen dat de in artikel 7 lid Pro I.A. gemelde vierkante meter (m2) prijzen vanaf één juli tweeduizend vijf zullen worden aangepast op basis van de NVM- woning marktcijfers van het zuivere kwartaal, ten behoeve van appartementen, regio33.
[hierna: de winstdelingsregeling, hof]
II. Koper en verkoper zijn ten aanzien van het hiervoor onder I bepaalde nader overeengekomen als volgt:
Koper is verplicht en verbindt zich jegens verkoper, die deze voor zich aanvaardt, de hiervoor in artikel 7 lid Pro I gemelde en aangehaalde winstdelingsregeling, doorverkoopregeling en bijbehorende (betalings)verplichtingen bij (iedere] overdracht in de eigendom van het geheel of een gedeelte van het verkochte, al dan niet in economische zin, alsmede verlening daarop van enig persoonlijk (genots)recht of zakelijk (genots)recht, aan de nieuwe eigenaar, persoonlijk of zakelijk (genots)gerechtigde ten behoeve van verkoper op te leggen, die ten behoeve van deze aan te nemen en, in verband daarmede, om hetgeen hiervoor in artikel 7 lid Pro I en in dit lid II is bepaald in die akte van overdracht of verlening van een persoonlijk of zakelijk (genots)recht woordelijk op te nemen en ten behoeve van verkoper aan te nemen, zulks op verbeurte van een direct opeisbare boete van drie honderd duizend euro (€ 300.000,00) ten behoeve van verkoper, met de bevoegdheid voor deze daarnaast nakoming en/of de eventueel meer geleden schade van koper of diens rechtsopvolger(s) te vorderen.
De in dit lid II opgelegde verplichting vervalt bij verkoop/levering van de ontwikkelde woningen/appartementen aan een eindgebruiker. De in dit lid II opgelegde verplichting vervalt tevens indien niet twee (2) jaar na indiening van de definitieve bouwaanvraag voor herontwikkeling van het verkochte tot woningen/appartementen, waaronder begrepen de daarvoor benodigde bestemmingswijziging of vrijstelling op het bestaande bestemmingsplan, de onherroepelijke bouwvergunning en bestemmingswijziging of vrijstelling op het bestaande bestemmingsplan is verleend.
f. Het onroerend goed is vervolgens eveneens op 18 juli 2005 door Imca aan Havendreef (door)geleverd. [vennoot 1] was hierbij niet betrokken als bestuurder van Imca, maar bestuurders [vennoot 3] en [vennoot 2] wel. In de leveringsakte zijn voor zover van belang de volgende bepalingen opgenomen, waaronder ook (de doorlegging van) de winstdelingsregeling en de nabetalingsregeling. De nabetalingsregeling is daarbij nader uitgewerkt en wordt hierna aangeduid als de nabetalingsregeling.
KOOPPRIJS, VERREKENING DIVERSE BEDRAGEN
De koopprijs voor het voormelde registergoed bedraagt vier miljoen twee honderd duizend euro (€ 4.200.000,00), welk bedrag door koper is voldaan door storting op een rekening van mij, notaris.
(…)
Voorts zijn partijen nog het volgende overeengekomen:
a. bij oplevering van het eerste appartement in bovenstaand object doch uiterlijk op een juli tweeduizend tien zal koper op eerste afroep van verkoper aan verkoper een eenmalige vaste betaling doen ter grootte van tweehonderd duizend euro (€ 200.000,00) exclusief omzetbelasting, zulks ongeacht het projectresultaat;
b. ingeval het onderhavige object door koper wordt doorverkocht voordat het eerste appartement is opgeleverd - ongeacht de hoogte van de verkoopopbrengst -, is bovenstaand bedrag eveneens onmiddellijk opeisbaar en verschuldigd aan verkoper;
c. koper zal verkoper onverwijld mededeling doen, indien en zodra sprake is van de oplevering van het eerste appartement of een eventuele eerdere doorverkoop;
d. de titel van deze nabetalingsregeling is goodwillvergoeding en vergoeding voor door verkoper gemaakte plankosten en verrichte werkzaamheden met betrekking tot (de herontwikkeling van) het project.
e. de hiervoor sub a tot en met sub d overeengekomen regeling vervalt indien niet uiterlijk twee (2) jaar na indiening van de definitieve bouwaanvraag voor herontwikkeling van het verkochte tot woningen/appartementen, waaronder begrepen de daarvoor benodigde bestemmingswijziging of vrijstelling op het bestaande bestemmingsplan, de onherroepelijke bouwvergunning en bestemmingswijziging of vrijstelling op het bestaande bestemmingsplan is verleend.
f. tot zekerheid van de nakoming van de hiervoor omschreven verplichting zal in nader onderling overleg tussen partijen binnen vier maanden na heden door koper zekerheid worden verleend, in een vorm welke ten genoegen is van beide partijen, in ieder geval in een voor verkoper conveniërende vorm.
Voormelde koopovereenkomst is, voor zover ten deze nog van belang, gesloten onder de volgende:
BEPALINGEN
(…)
OMSCHRIJVING ERFDIENSTBAARHEDEN, KWALITATIEVE BEDINGEN EN/OF BIJZONDERE VERPLICHTINGEN
Met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen wordt verwezen naar gemelde akte waarbij verkoper het verkochte in eigendom verkreeg, waarin woordelijk staat vermeld:
“I. A. Verkoper en koper zijn bij het aangaan van de koopovereenkomst onder meer nog het navolgende overeengekomen, hetgeen bij deze - voor zoveel nodig - door beide partijen over een weer wordt bevestigd en bekrachtigd, woordelijk luidende:
““Winstdeling
Uitgangspunt voor de winstdeling is de herontwikkeling in appartementen zoals dat door koper aan verkoper is gepresenteerd. Indien hogere v.o.n. prijzen worden gerealiseerd dan de prijzen zoals hieronder genoemd, dan wordt de meeropbrengst exclusief BTW gelijkelijk over koper (50%) en verkoper (50%) verdeeld.
De basis v.o.n. prijzen per m2 GBO per woningtype zijn (inclusief 10% ontwikkelingswinst) als volgt:
* Appartement beletage zuid EUR 3.250,00 incl. BTW
* Appartement beletage noord EUR 2.500,00 ”
*Appartement verdieping zuid EUR 3.400,00 ”
* Appartement verdieping noord EUR 2.500,00 ”
* Penthouse EUR 3.750,00 ”
Doorverkoop
Mocht door omstandigheden niet worden overgegaan tot herontwikkeling van het gebouw naar appartementen en het gebouw in zijn huidige staat binnen 2 jaar wordt doorverkocht en in eigendom wordt overgedragen tegen een hogere waarde dan de overeengekomen koopprijs, dan zal de meeropbrengst, na aftrek van gemaakte kosten en financieringslasten, tussen partijen worden verdeeld in de verhouding 25% voor verkoper en 75% voor koper.
Verrekening vindt plaats na verkoop van alle appartementen, of verkoop van het geheel aan derde partij (bij doorverkoop). Een eventuele tussentijdse verrekening vindt plaats 12 maanden na verkoop van het eerste appartement.””
B. Koper en verkoper zijn ten aanzien van het hiervoor in artikel 7 lid Pro I.A bepaalde overeengekomen dat de in artikel 7 lid Pro I.A. gemelde vierkante meter (m2) prijzen vanaf één juli tweeduizend vijf zullen worden aangepast op basis van de NVM woning marktcijfers van het zuivere kwartaal, ten behoeve van appartementen, regio33.
II. Koper en verkoper zijn ten aanzien van het hiervoor onder I bepaalde nader overeengekomen als volgt:
Koper is verplicht en verbindt zich jegens verkoper die deze voor zich aanvaardt, de hiervoor in artikel 7 lid Pro I gemelde en aangehaalde winstdelingsregeling, doorverkoopregeling en bijbehorende (betalings)verplichtingen bij (iedere] overdracht in de eigendom van het geheel of een gedeelte van het verkochte, al dan niet in economische zin, alsmede verlening daarop van enig persoonlijk (genots)recht of zakelijk (genots)recht, aan de nieuwe eigenaar, persoonlijk of zakelijk (genots)gerechtigde ten behoeve van verkoper op te leggen, die ten behoeve van deze aan te nemen en, in verband daarmede, om hetgeen hiervoor in artikel 7 lid Pro I en in dit lid II t is bepaald in die akte van overdracht of verlening van een persoonlijk of zakelijk (genots)recht woordelijk op te nemen en ten behoeve van verkoper aan te nemen, zulks op verbeurte van een direct opeisbare boete van drie honderd duizend euro (€ 300.000,00) ten behoeve van verkoper, met de bevoegdheid voor deze daarnaast nakoming en/of de eventueel meer geleden schade van koper of diens rechtsopvolger(s) te vorderen.
De in dit lid II opgelegde verplichting vervalt bij verkoop/levering van de ontwikkelde woningen/appartementen aan een eindgebruiker. De in dit lid II opgelegde verplichting vervalt tevens indien niet twee (2) jaar na indiening van de definitieve bouwaanvraag voor herontwikkeling van het verkochte tot woningen/appartementen, waaronder begrepen de daarvoor benodigde bestemmingswijziging of vrijstelling op het bestaande bestemmingsplan, de onherroepelijke bouwvergunning en bestemmingswijziging of vrijstelling op het bestaande bestemmingsplan is verleend.
g. Tot zekerheid van nakoming van de in de leveringsakte opgenomen nabetalingsregeling is op 20 juni 2006 door Havendreef ten gunste van Imca een hypotheekrecht gevestigd op het onroerend goed voor de betaling van het bedrag van € 200.000,00. In de hypotheekakte is de nabetalingsregeling uit de leveringsakte van Imca aan Havendreef woordelijk overgenomen.
h. Bij brief van 9 maart 2005, met als onderwerp ‘gebouw [adres 1] (“Zilveren Kruis gebouw”), heeft het college van burgemeester en wethouders van [gemeente] (hierna: het college van B&W) Imca bericht positief te staan tegenover de beoogde herontwikkeling tot appartementen in de vrije sector koop/huur, dat om het bouwplan mogelijk te maken een bestemmingsplanherziening of een vrijstelling van het vigerende bestemmingsplan noodzakelijk is en dat een vrijstelling het meest voor de hand ligt.
i. Bij brief van 29 juni 2006 heeft het college van B&W aan Havendreef laten weten dat de prioriteit van de gemeente op dat moment lag bij het actualiseren van bestemmingsplannen, zodat er in principe geen tijd zou resteren voor nieuwe projecten als Havendreef. Het college van B&W heeft echter ook te kennen gegeven dat wel is toegezegd om op een nieuwe creatieve manier oplossingen te zoeken voor het capaciteitsprobleem waar het het project Havendreef betreft.
j. Vanaf 14 augustus 2007 is Imca onderdeel gaan uitmaken van het Fortress concern.
k. Bij brief van 7 december 2009 heeft Havendreef Fortress op haar verzoek als volgt bericht over de voortgang van de herontwikkeling aan [adres 1] .
Zoals u bekend betreft het hier een plan met een bestemmingswijziging van bedrijventerrein naar woningbouw.
Normaal gesproken vergt dit meer tijd dan ontwikkelen onder een vigerend bestemmingsplan. Daarnaast is het ambtelijk apparaat van de gemeente [gemeente] onderbezet en wordt de bestaande capaciteit met name ingezet om verouderde bestemmingsplannen te actualiseren.
Aangezien op dit moment geen enkele bouwactiviteit wordt verricht is de datum van 1 juli 2010 voor de oplevering van het eerste appartement in het plan onmogelijk.
l. Bij brief van 6 december 2012 is, onder verwijzing naar het verslag van de collegevergadering van 4 december 2012, namens het college van B&W vertrouwen uitgesproken in het door Havendreef presenteerde voorlopig stedenbouwkundig plan voor Havendreef. Dit plan omvat een ruimer gebied dan alleen het onroerend goed. De herontwikkeling van het Zilveren Kruis gebouw tot appartementengebouw is geen onderdeel van het plan. Wel maakt de grond waarop dit gebouw staat deel uit van de gronden die volgens dit plan moeten worden herontwikkeld.
m. In de inleiding van het definitief Stedenbouwkundig plan [gemeente] Havendreef van februari 2014 is het volgende vermeld.
Havendreef B.V. is de initiatiefnemer bij de herontwikkeling van het bedrijventerrein, gelegen aan [adres 2] . Het gebied is nu een enigszins diffuus bedrijventerrein, hoewel er een duidelijke fysieke begrenzing bestaat door water aan drie zijden enerzijds en de Heemsteedse Dreef en de bebouwing daarlangs anderzijds.
Het initiatief begon bij de verwerving van het zogenaamde Zilveren Kruisgebouw aan [adres 1] . De visie van Havendreef B.V. is echter dat voor een optimale kwaliteitsslag het gehele bedrijventerrein integraal zou moeten worden herontwikkeld. Daarom is Havendreef B.V. begonnen met de verwerving van de overige bedrijfslocaties. Voor het overgrote deel van deze bedrijfslocaties liggen er inmiddels bindende afspraken of geldt dat deze in eigendom zijn overgegaan naar Havendreef B.V.
n. Havendreef heeft op 14 juli 2015 een aanvraag omgevingsvergunning gedaan, waarop het college van B&W bij besluit van 30 september 2015 (verzonden 9 oktober 2015) aan HBB Ontwikkeling B.V. een omgevingsvergunning in afwijking van het bestemmingsplan “Havendreef” heeft verleend voor het bouwen van 47 woningen. Het Zilveren Kruis gebouw is in 2017 gesloopt. Op de betrokken locatie worden acht grondgebonden nieuwbouwwoningen gerealiseerd.
o. Op verzoek van [bestuurder 1] heeft [vennoot 1] over de achtergrond van de sub f geciteerde nabetalingsregeling in een schriftelijke verklaring van 20 september 2016, het volgende verklaard:
U heeft mij gevraagd naar de toelichting op de specifieke betaalregeling tussen Imca Vastgoed BV en Havendreef BV, zoals opgenomen in de akte op 18 juni 2005 voor notaris A. Stuijt.
Deze regeling bevat een verplichting tot nabetaling van € 200.000,-- door Havendreef aan IMCA Vastgoed onder de in die akte opgenomen voorwaarden.
Bij de verkoop van het vastgoed, was het de bedoeling van partijen om een herontwikkeling in het bestaande kantoorpand tot stand te brengen. De nabetaling had verband met de herontwikkeling van het gebouw naar een appartementengebouw. De bedoeling van partijen was dat dit voor 1 oktober 2010 was afgewikkeld. Een en ander zoals in de koopovereenkomst en leveringsakte is weergegeven.
Indertijd zijn er door [verkoper] uitgangspunten bepaald op basis van de beoogde herontwikkeling van het gebouw naar een appartementengebouw. De gedachtegang was toen dat er daardoor een meeropbrengst vanuit de opstallen zou ontstaan.
[verkoper] heeft bij de overdracht van het kantoorpand aan Imca bedongen dat [verkoper] recht had op vergoeding in geval Imca de opstallen zou herontwikkelen en tot verkoop van de appartementsrechten zou overgaan. Imca heeft echter op diezelfde dag het kantoorpand doorverkocht aan Havendreef BV.
Om te voorkomen dat Imca in een situatie zou komen te verkeren dat Imca op grond van de regeling met [verkoper] verplicht zou zijn aan [verkoper] betalingen te doen, zonder deze te kunnen verhalen op Havendreef BV, is in de akte van levering tussen Imca en Havendreef de betreffende betalingsregeling opgenomen. In feite was er dus sprake van het min of meer doorleggen van de verplichtingen door Imca aan Havendreef.
De betalingsregeling is dus specifiek gekoppeld aan de herontwikkeling van het bestaande kantoorpand naar het plan van toen om in het bestaande kantoorpand appartementen te realiseren.
Naar ik nu heb begrepen is het toenmalige ontwikkelingsplan niet tot uitvoer gekomen, vanwege onder meer de weerstand bij de gemeente en omwonenden. Havendreef heeft om die reden een geheel ander plan moeten realiseren, waarbij het projectgebied veel groter is dan toen gepland en tevens van transformatie van het oude kantoorpand in het geheel geen sprake meer is. Het bestaande kantoorpand zal worden gesloopt en de footprint komt grotendeels te liggen in het openbaar gebied.
Mijns inziens komt daarmee de betalingsregeling zoals overeengekomen tussen Imca en Havendreef geheel te vervallen, nu die uitsluitend ziet op realisatie van het toen beoogde herontwikkeling van het bestaand kantoorpand naar een appartementengebouw.
p. In verband met leveringsverplichtingen van Havendreef jegens derden heeft Havendreef de curator in november 2016 verzocht om het hypotheekrecht op het onroerend goed door te halen. De curator was hiertoe niet bereid. Naar aanleiding daarvan heeft Havendreef in juli 2017 in kort geding een vordering ingesteld strekkende tot royement van de hypothecaire inschrijving op het onroerend goed. De curator heeft in dat kader bij eis in reconventie van 29 augustus 2017 betaling gevorderd van € 200.000,00 te vermeerderen met rente vanaf 1 juli 2010, op dat moment begroot op € 148.897,83. Partijen hebben naar aanleiding daarvan op voorspraak van de voorzieningenrechter een regeling getroffen, die inhield dat door Havendreef vervangende zekerheid is verstrekt in de vorm van een bankgarantie voor een bedrag van € 370.000,00 en het hypotheekrecht op het onroerend goed is doorgehaald.
q. In een op 26 maart 2019 gedateerde schriftelijke verklaring heeft [vennoot 1] aanvullend onder meer het volgende verklaard:
Op 20 september 2016 heb ik een verklaring afgelegd waarin ik een toelichting heb gegeven op de nabetalingsregeling tussen Imca Vastgoed BV en Havendreef, zoals opgenomen in de leveringsakte van 18 juli 2005.
Ik heb begrepen (…) dat (…) discussie is ontstaan over de vraag hoe de nabetalingsregeling zich verhoudt tot de winstdelingsregeling die tussen de heer [verkoper] en Imca Vastgoed BV is overeengekomen. Ik ben graag bereid om mijn eerdere verklaring te verduidelijken en nader toe te lichten.
Indertijd was ik directeur van Imca Vastgoed BV en heb ik Imca Vastgoed BV vertegenwoordigd bij het maken van de afspraken die Imca Vastgoed BV heeft gemaakt met de heer [verkoper] respectievelijk Havendreef.
In december 2004 heeft Imca Vastgoed BV een akkoord met [verkoper] bereikt over de koop door Imca Vastgoed en verkoop door [verkoper] van het onroerend goed aan [adres 1] . Er werd een koopsom afgesproken van EUR 4.2 miljoen en een levering uiterlijk op 1 juli 2005.
In de periode na het sluiten van deze koopovereenkomst kreeg Imca Vastgoed te maken met financiële problemen (…) Hierdoor kwam de afnameverplichting van Imca Vastgoed richting [verkoper] in het gedrag.
In deze periode is door mij contact gezocht met verschillende partijen in de hoop een doorverkoop te realiseren. (…)
Ik sprak vervolgens met (…) [bestuurder 1] en (…) [bestuurder 2] over de mogelijkheden van een overeenkomst waarbij Imca Vastgoed het van [verkoper] te verkrijgen onroerend goed aan [adres 1] kon doorverkopen.
[bestuurder 1] en [bestuurder 2] zagen mogelijkheden tot een gezamenlijke samenwerking in een voortzetting van de herontwikkeling van het toenmalig Zilveren Kruis gebouw aan [adres 1] tot een appartementencomplex. Vervolgens werd ten behoeve van dit project door beide genoemde heren Havendreef BV opgericht.
Met Havendreef werd onderhandeld over een koopcontract. Tijdens deze gesprekken kwam de doorlegverplichting van de door Imca Vastgoed met [verkoper] afgesproken winstregeling ter sprake. Deze regeling voorzag in een nabetalingsverplichting op de koopsom in geval een meeropbrengst zou worden gerealiseerd met de herontwikkeling van het bestaande gebouw in een appartementencomplex.
De doorlegverplichting van Imca Vastgoed van de winstdelingsregeling nam naar mijn mening het risico niet weg dat [verkoper] op basis van de winstdelingsregeling toch Imca Vastgoed zou aanspreken. Met het doorleggen van de winstdelingsregeling is de winstdelingsregeling tussen [verkoper] en Imca Vastgoed niet komen te vervallen, althans dat heeft Imca Vastgoed indertijd in elk geval niet afgesproken.
Om zoveel mogelijk te voorkomen dat Imca Vastgoed in een situatie zou belanden waarin zij op grond van de winstdelingsregeling gehouden zou zijn aan [verkoper] betalingen te doen zonder deze te kunnen verhalen op Havendreef is de betreffende nabetalingsregeling in het leven geroepen. Deze regeling zou er voor moeten zorgen dat als Imca Vastgoed aan [verkoper] zou moeten betalen op grond van de winstdelingsregeling Imca Vastgoed door middel van de nabetalingsregeling toch in staat zou zijn deze verplichting min of meer aan Havendreef door te leggen. Overigens heeft [verkoper] bij mijn weten tot op de dag van vandaag geen beroep gedaan op de winstdelingsregeling.
De door Imca Vastgoed met Havendreef afgesproken nabetalingsregeling wijkt op onderdelen af van de winstdelingsregeling die Imca Vastgoed met [verkoper] heeft afgesproken. Dat verschil zit kort gezegd in (1) het bedrag van EUR 200.000,- dat Imca Vastgoed van Havendreef wilde ontvangen wanneer aan de afgesproken voorwaarden werd voldaan, (2) het moment van opeisbaarheid van de vergoeding en (3) de termijnen waarbinnen door Imca Vastgoed een beroep op de regeling kon worden voldaan.
Dat de nabetalingsregeling afweek van de winstdelingsregeling hield verband met de financiële problemen waarin Imca Vastgoed in 2005 geconfronteerd werd en het voordeel dat een gefixeerd bedrag aan nabetaling en een benoemde opeisbaarheidsdatum van de vergoeding Imca Vastgoed bood.
Het uitgangspunt van de nabetalingsregeling was destijds voor alle betrokkenen glashelder: een herontwikkeling van het toenmalige Zilveren Kruis pand in appartementen.
Dit uitgangspunt is in januari 2005 besproken door Imca Vastgoed met de toenmalige wethouder ruimtelijke ordening (…) In dit overleg is door de wethouder een positieve houding aangenomen ten aanzien van de herontwikkeling van het Zilveren Kruis gebouw en uitgaande van de op dat moment bestaande gebouwstructuur.
Op basis van de planning van destijds was de verwachting dat de oplevering van het eerste appartement in het toenmalige gebouw op 1 juli 2010 zou gaan plaatsvinden. De verwijzing in de nabetalingsregeling naar deze datum is op deze verwachting gebaseerd.
Ik vind het van belang hierbij te benadrukken dat de nabetalingsregeling specifiek gekoppeld werd aan de herontwikkeling van het bestaande kantoorpand in een appartementencomplex. In andere gevallen zou de nabetaling niet van toepassing zijn. daarover bestond bij Imca Vastgoed en bij Havendreef geen enkel misverstand.
Er werd uitgegaan van het oorspronkelijke plan en uitsluitend bij realisatie van het oorspronkelijke plan zou de nabetalingsregeling van toepassing zijn. Dit is door mij destijds nadrukkelijk zo met [bestuurder 1] en [bestuurder 2] besproken en afgesproken en was voor ieder van ons duidelijk.
Als het toenmalige gebouw niet zou worden herontwikkeld tot appartementen dan zou de nabetalingsregeling niet aan de orde zijn. Een nabetaling is naar mijn mening dan ook niet verschuldigd bij sloop van het pand en de realisatie van nieuwbouw, zoals naderhand is gebeurd. Daarop is de nabetalingsregeling niet gestoeld en hiervoor ook niet bedoeld. De nabetalingsregeling is in het leven geroepen uitsluitend voor de realisatie van het oorspronkelijke plan.
Onderdeel van de nabetalingsregeling is een beding dat de nabetalingsregeling vervalt als niet uiterlijk twee jaar na indiening van de definitieve bouwaanvraag voor herontwikkeling van het verkochte tot woningen/appartementen een bouwvergunning is verleend. Dit beding is geschreven en bedoeld voor de situatie dat op het oorspronkelijke plan een bouwvergunning wordt ingediend, maar de vergunning om wat voor reden dan ook niet binnen twee jaar daarna wordt verleend. Voor Havendreef was namelijk van belang dat zij niet tot in lengte van jaren aan een nabetalingsverplichting richting Imca Vastgoed wilde vastzitten.
De nabetalingsregeling gaat uit van de situatie dat er (wel) een bouwvergunning zou worden verleend, maar de oorspronkelijke planning (van 1 juli 2010) om andere redenen niet zou worden gehaald. Dit wordt ook bedoeld met de woorden ‘zulks ongeacht het projectresultaat’ aan het slot van onder a van de nabetalingsregeling. Deze woorden hebben betrekking op de status van de herontwikkeling van het toenmalige pand en niet op de situatie dat geen bouwvergunning voor herontwikkeling zou worden verleend.
r. In een op 13 maart 2019 gedateerde schriftelijke verklaring heeft [bestuurder 1] onder meer het volgende verklaard:
In 2005 werd ik benaderd door (…) [vennoot 1] , destijds directeur van IMCA Vastgoed BV. Hij vertelde dat IMCA Vastgoed onroerend goed had gekocht in [gemeente] aan de [adres 1] en vroeg of HBB Groep mogelijk interesse had in de verkrijging hiervan middels een doorverkoop. (…)
Ik heb deze opportunity besproken met (…) [bestuurder 2] (…) Wij zagen goede mogelijkheden om de toenmalige herontwikkeling van het Zilveren Kruis tot appartementen voort te zetten. Samen met [bestuurder 2] heb ik met (…) [vennoot 1] meerdere gesprekken gevoerd. [vennoot 1] was hierbij namens IMCA Vastgoed onze gesprekspartner. Wij hebben met elkaar een intensief traject met de verkoper doorlopen om tot overeenstemming te komen. De hoogte van de koopprijs was deels afhankelijk van de transformatie van het bestaande gebouw op de betreffende locatie naar woningbouw. Gezien de problematiek van een dergelijke bestemmingswijziging is een deel van de koopsom hieraan gekoppeld.
Deze verrekening van de koopsom is ook als zodanig opgeschreven in de koopakte en akte van levering. Voor een totaal van € 200.000,- en zag op de volgende uitgangspunten van het object op de gekochte locatie:
- Het amoveren van het bestaande gebouw, waarbij het constructieve Casco zou worden gehandhaafd.
- Het inbouwen van appartementen in het bestaande Casco.
(…)
Indien de herontwikkeling van het bestaande gebouw handen en voeten zou krijgen zou de nabetaling (binnen de beschreven randvoorwaarden) plaatsvinden.
In de periode na de levering liep een en ander geheel anders. Het bleek niet mogelijk deze ontwikkeling op de overeengekomen wijze tot stand te laten komen.
De oorspronkelijke gedachtegang die IMCA Vastgoed als verkoper en Havendreef als koper hadden was hierdoor niet meer realiseerbaar en noodgedwongen door ons verlaten. Vervolgens zijn wij met de gemeente in overleg gegaan om het gebouw totaal te slopen en onderdeel te laten zijn van het openbaar gebied van een groter plan.
De nabetaling van € 200.000,- was specifiek bedoeld als goodwill vergoeding wanneer het plan van herontwikkeling op de locatie van het ‘zilveren kruis’- gebouw zou worden gerealiseerd. Nu er geen sprake meer is van die situatie kan het niet zo zijn dat de afspraken achteraf anders worden uitgelegd door de verkopende partij dan tussen IMCA Vastgoed en Havendreef besproken, afgesproken en bedoeld is.
(…)
De nabetaling van € 200.000,- is niet meer aan de orde omdat het oorspronkelijke plan (herontwikkeling van het bestaande gebouw) niet is uitgevoerd. (…)
Voor mij is het van belang te benadrukken dat de hele nabetalingsregeling in het leven is geroepen op basis van de plannen die wij toen hadden. Helaas is daar niets van terecht gekomen. De later afgegeven vergunningen hebben hier geen betrekking op en zien toe op een ander project (c.q. met meerdere projectdelen)/ gelegen in een andere plek dan het ‘zilveren kruis’ – gebouw. De nabetalingsregeling zag specifiek op deze locatie.
s. In een op 11 april 2019 gedateerde schriftelijke verklaring heeft [bestuurder 2] onder meer het volgende verklaard:
Via mijn vennootschap (…) was ik enige tijd medebestuurder van Havendreef BV. Vanuit die positie was ik destijds nauw betrokken bij de totstandkoming van de koopovereenkomst tussen Havendreef BV en IMCA Vastgoed BV ter zake het kantoorpand aan [adres 1] , het toenmalige Zilveren Kruisgebouw. Bij deze transactie heb ik Havendreef BV mede vertegenwoordigd bij het passeren van de leveringsakte.
Havendreef BV is opgericht in verband met de verwerving van het Zilveren Kruisgebouw. (…) Ik heb over de aankoop destijds samen met (…) [bestuurder 1] (…) een aantal gesprekken gevoerd met (…) [vennoot 1] van IMCA Vastgoed BV.
(…)
[vennoot 1] vroeg ons of er interesse bestond om mee te werken aan een doorverkoop van het object (…) Met [bestuurder 1] heb ik onderzoek gedaan naar de mogelijkheden om het voormalige kantoorgebouw van het Zilveren Kruisgebouw te kunnen transformeren naar (40) appartementen. Wij zagen goede kansen in een verdere herontwikkeling van het pand.
[vennoot 1] drong namens IMCA Vastgoed BV aan op een afspraak waarbij een goodwill vergoeding aan IMCA Vastgoed zou worden betaald in het geval dat Havendreef het Zilveren kruisgebouw zou herontwikkelen in een appartementencomplex. De gedachte hierbij was dat Havendreef bij realisatie van dit plan een meeropbrengst op deze locatie zou kunnen realiseren waarvoor [vennoot 1] een vergoeding voor IMCA Vastgoed passend vond vanwege reeds gemaakte plankosten en verrichte werkzaamheden.
We hebben een intensief traject met IMCA Vastgoed BV doorlopen om tot algehele overeenstemming te komen. Onderdeel van de afspraken die toen gemaakt zijn was dat de hoogte van de koopprijs voor een deel afhankelijk werd gesteld van de herontwikkeling van het Zilveren kruisgebouw in een appartementencomplex. Het ging hierbij om een nabetaling in de vorm van een goodwill vergoeding die betaald zou moeten worden in het geval op basis van dit (oorspronkelijke) plan het eerste appartement zou worden opgeleverd in het toenmalige herontwikkelde kantoorpand.
De uiteindelijk hierover door Havendreef BV met IMCA Vastgoed BV gemaakt afspraken hebben wij in overleg met IMCA Vastgoed BV in de koopovereenkomst en leveringsakte nader uitgewerkt en vastgelegd.
Noch van de zijde van Havendreef, noch van de zijde van IMCA Vastgoed BV bestond destijds enige onduidelijkheid over het feit dat de nabetalingsregeling onlosmakelijk verbonden is met de realisatie van het oorspronkelijke plan van herontwikkeling van het kantoorpand in een appartementencomplex op de toenmalige locatie van het Zilveren Kruisgebouw. Het betrof immers ook niet voor niets een goodwill vergoeding. Met [vennoot 1] is destijds duidelijk besproken dat uitsluitend als het initiële plan van herontwikkeling doorgang zou vinden de nabetalingsregeling aan de orde kan zijn, in alle andere gevallen niet.
De verdere uitwerking van het plan is intensief geweest met meerdere uitwerkingsopties tot gevolg. (…) het plan dat als laatste mogelijkheid is onderzocht (…)[bleek, hof]
uiteindelijk financieel, constructief maar ook ruimtelijk niet haalbaar te zijn. Daar kwam veel weerstand op. Daarnaast had de gemeente [gemeente] een sterke voorkeur ontwikkeld voor sloop van het bestaande kantoorpand en realisatie van een woongebouw tegen het water (haven). Daardoor werd Havendreef in een richting geduwd waardoor zij haar oorspronkelijke plannen moest verlaten en een ander plan heeft ontwikkeld wat wél op draagvlak in realisatie kon rekenen.
uiteindelijk financieel, constructief maar ook ruimtelijk niet haalbaar te zijn. Daar kwam veel weerstand op. Daarnaast had de gemeente [gemeente] een sterke voorkeur ontwikkeld voor sloop van het bestaande kantoorpand en realisatie van een woongebouw tegen het water (haven). Daardoor werd Havendreef in een richting geduwd waardoor zij haar oorspronkelijke plannen moest verlaten en een ander plan heeft ontwikkeld wat wél op draagvlak in realisatie kon rekenen.
Omdat het beoogde plan van de transformatie van het voormalige kantoorgebouw naar (40) appartementen niet haalbaar bleek te zijn heb ik na enige tijd besloten uit Havendreef te stappen.
3.3. De beoordeling
3.1
Havendreef heeft in conventie gevorderd
- een verklaring voor recht dat de curator jegens Havendreef geen aanspraken heeft uit hoofde van de nabetalingsregeling en Havendreef ter zake hiervan niets aan de curator is verschuldigd;
- de curator te veroordelen om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, binnen 48 uur na dagtekening van de in deze zaak te wijzen uitspraak aan de bank de originele bankgarantie terug te sturen met de gelijktijdige schriftelijke mededeling dat de bank uit haar verplichtingen uit hoofde van de bankgarantie is ontslagen, en een afschrift van dit bericht binnen 24 uur na verzending aan de bank aan de advocaat van Havendreef te versturen;
- de curator te veroordelen tot betaling aan Havendreef van de kosten van dit geding, vermeerderd met nakosten en rente.
De curator heeft in reconventie gevorderd veroordeling van Havendreef tot betaling van het bedrag van € 200.000,00 in hoofdsom, vermeerderd met btw, kosten en rente.
De rechtbank heeft de vordering in conventie afgewezen en in reconventie de gevorderde hoofdsom toegewezen, vermeerderd met rente vanaf 29 augustus 2017, en de vordering voor het overige afgewezen. Havendreef is zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Havendreef met vijf grieven op en de curator met vier grieven. Bij de behandeling van deze grieven zal het daartegen gevoerde verweer worden betrokken, voor zover dat aangewezen is.
3.2
G
rief II in principaal appelstelt de kernvraag in deze zaak aan te orde, te weten de vraag of Havendreef op grond van de nabetalingsregeling een bedrag van € 200.000,00 aan, inmiddels, de curator verschuldigd is. Partijen twisten daarbij over de vraag aan de hand van welk criterium de nabetalingsregeling dient te worden uitgelegd. Anders dan de rechtbank oordeelt het hof dat de nabetalingsregeling moet worden uitgelegd volgens de “gewone” Haviltex-maatstaf, ook al is dit beding neergelegd in een notariële akte. Het beding regelt immers niet de goederenrechtelijke situatie (de overdracht van het onroerend goed) waarvoor de objectieve uitlegmaatstaf bepalend is, maar de daaraan ten grondslag liggende obligatoire afspraken. De in dit geval toe te passen maatstaf houdt in dat het bij de uitleg van een beding aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten in het licht van alle omstandigheden van het geval. Daarbij kan van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen de contracterende partijen behoren en welke rechtskennis van dergelijke partijen kan worden verwacht. Grief II in principaal appel, die op toepassing van deze maatstaf aanstuurt, slaagt dus op dit punt.
rief II in principaal appelstelt de kernvraag in deze zaak aan te orde, te weten de vraag of Havendreef op grond van de nabetalingsregeling een bedrag van € 200.000,00 aan, inmiddels, de curator verschuldigd is. Partijen twisten daarbij over de vraag aan de hand van welk criterium de nabetalingsregeling dient te worden uitgelegd. Anders dan de rechtbank oordeelt het hof dat de nabetalingsregeling moet worden uitgelegd volgens de “gewone” Haviltex-maatstaf, ook al is dit beding neergelegd in een notariële akte. Het beding regelt immers niet de goederenrechtelijke situatie (de overdracht van het onroerend goed) waarvoor de objectieve uitlegmaatstaf bepalend is, maar de daaraan ten grondslag liggende obligatoire afspraken. De in dit geval toe te passen maatstaf houdt in dat het bij de uitleg van een beding aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten in het licht van alle omstandigheden van het geval. Daarbij kan van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen de contracterende partijen behoren en welke rechtskennis van dergelijke partijen kan worden verwacht. Grief II in principaal appel, die op toepassing van deze maatstaf aanstuurt, slaagt dus op dit punt.
3.3
Met grief II in principaal appel is verder betoogd dat de uitleg van de nabetalingsregeling tot de conclusie leidt dat op Havendreef geen nabetalingsverplichting rust. Imca had er, gezien alle relevante omstandigheden in deze zaak, redelijkerwijs niet op mogen vertrouwen dat de nabetalingsregeling ook zou verplichten tot nabetaling in de situatie waarin de initiële plannen niet zouden kunnen worden uitgevoerd en geen daadwerkelijke herontwikkeling van het Zilveren Kruis-gebouw tot appartementencomplex zou plaatsvinden. In dit verband heeft Havendreef verwezen naar de in de procedure gebrachte schriftelijke verklaringen van [vennoot 1] , [bestuurder 1] en [bestuurder 2] , die hierboven grotendeels zijn weergegeven. Havendreef heeft benadrukt dat in de schriftelijke uitwerking van de nabetalingsregeling wordt gesproken over een goodwillvergoeding. Deze goodwill betrof de (door [verkoper] ) reeds gemaakte plankosten en verrichte werkzaamheden voor de herontwikkeling van het Zilveren Kruis gebouw van kantoorpand in appartementen. Hierin ligt volgens Havendreef besloten dat de vergoeding niet is verschuldigd in het geval door de (opvolgend) koper hiervan niet zou worden geprofiteerd, omdat het plan niet kon worden gerealiseerd. Havendreef heeft hierbij erop geattendeerd dat tot de datum van het faillissement van Maeyveld in 2014 ook geen aanspraak is gemaakt op de nabetalingsregeling, hetgeen wel voor de hand had gelegen indien het standpunt van de curator juist zou zijn. Evenmin heeft [verkoper] jegens Imca of Havendreef aanspraak gemaakt op de winstdelingsregeling. Ook is volgens Havendreef in verschillende relevante schriftelijke stukken een duidelijke koppeling gemaakt tussen de nabetalingsregeling en de herontwikkeling van het Zilveren Kruis-gebouw in appartementen. Ook deze stukken duiden dus erop dat Havendreef geen nabetaling is verschuldigd. De woorden ‘ongeacht het projectresultaat’ voorzien volgens Havendreef in de situatie waarin de verwachte opleverdatum van 1 juli 2010 niet zou worden gehaald, maar de voorziene ontwikkeling wel zou plaatsvinden. Het vervalbeding is geschreven voor de situatie waarin een bouwvergunning op het oorspronkelijke plan was ingediend, maar deze vergunning niet binnen twee jaar daarna zou worden afgegeven, aldus steeds Havendreef.
3.4
De curator heeft betoogd dat de discussie over de bedoeling van Imca en Havendreef niet meer relevant is voor de vraag of het bedrag van € 200.000,00 door Havendreef is verschuldigd, omdat deze betalingsverplichting slechts zou vervallen als zou zijn voldaan aan de onder e van de nabetalingsregeling genoemde voorwaarden. Uitgangspunt is volgens de curator dat de vergoeding van € 200.000,00 voor Imca afroepbaar was in ieder geval vanaf uiterlijk op 1 juli 2010. Het vervalbeding onder e in de nabetalingsregeling is feitelijk een bewijsvoeringsregeling en is overeengekomen teneinde een discussie achteraf te voorkomen dan wel te beslechten over de vraag of tijdige herontwikkeling van het onroerend goed tot een appartementencomplex mogelijk was. Omdat geen bewijs overeenkomstig het bepaalde onder e van de nabetalingsregeling kan worden geleverd aangezien er geen definitieve bouwaanvraag is ingediend, is er geen verval van de betalingsverplichting mogelijk. Het is volgens de curator aannemelijk dat het vervalbeding op aanwijzing van de notaris is toegevoegd aan de nabetalingsregeling. De notaris heeft dus kennelijk expliciet aandacht besteed aan de formulering van de nabetalingsregeling. De curator meent dat vanwege deze gang van zaken een meer taalkundige uitleg van de nabetalingsregeling voor de hand ligt. In de nabetalingsregeling is onder a bepaald dat de vordering onder alle overige omstandigheden uiterlijk per 1 juli 2010 afroepbaar is. Die uiterste datum maakt duidelijk dat niet per se een herontwikkeling tot appartementen nodig was. De bepaling onder b van de nabetalingsregeling benadrukt dit nog eens te meer. Omdat het om een goodwill vergoeding gaat en een vergoeding voor de gemaakte plankosten en verrichte werkzaamheden is dit ook juist niet onlogisch, aangezien deze kosten al zijn gemaakt. Imca was al van haar verplichtingen jegens [verkoper] gekweten met het doorleggen van de winstdelingsregeling en het kettingbeding aan Havendreef. De nabetalingsregeling heeft een andere basis. Uit de stukken blijkt niet dat de nabetalingsregeling is gekoppeld aan de herontwikkeling van het onroerend goed. De nabetalingsregeling voorziet juist in de situatie waarin het onroerend goed niet wordt herontwikkeld, terwijl dan toch nabetaling verschuldigd blijft. De curator heeft de verklaringen van [vennoot 1] betwist. Deze verklaringen bevatten volgens de curator onjuistheden. [vennoot 1] was niet betrokken bij de leveringsakte, waarin de uiteindelijke nabetalingsregeling is opgenomen. Zijn tweede verklaring lijkt bovendien te zijn geprepareerd, aangezien zijn eerdere verklaring tegenstrijdigheden bevatte, aldus nog steeds de curator. De curator heeft het vermoeden dat [vennoot 1] onder een hoedje speelt met Havendreef.
3.5
Het hof stelt voorop dat de bewoordingen van de nabetalingsregeling zoals die is geformuleerd in de leveringsakte tussen Imca en Havendreef zowel ruimte laat voor de door de curator daaraan gegeven uitleg als voor die van Havendreef. De taalkundige betekenis van die bewoordingen leidt dus niet tot een eenduidige uitleg. Het standpunt van de curator dat dat wel het geval is, is vooral gestoeld op de toevoeging van het vervalbeding onder e in de nabetalingsregeling in de leveringsakte. Volgens de curator moet op grond daarvan geconcludeerd worden dat
slechtsin de onder e genoemde situatie geen aanspraak op het bedrag van € 200.000,00 zou kunnen worden gemaakt. Die beperkte reikwijdte is echter een eigen interpretatie van de curator en volgt niet uit de tekst zelf. De redenering van de curator is gebaseerd op aannames die - temeer in het licht van de gemotiveerde betwisting door Havendreef - onvoldoende zijn onderbouwd. De betrokkenheid van een notaris bij de opstelling van de tekst van de nabetalingsregeling maakt dit niet anders. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Havendreef heeft haar stelling dat in de zich voorgedane situatie, waarin geen daadwerkelijke herontwikkeling van het Zilveren Kruis gebouw tot appartementencomplex meer kon plaatsvinden, het bedrag van € 200.000,00 niet meer verschuldigd zou zijn, uitgebreid onderbouwd met verklaringen van [vennoot 1] , [bestuurder 2] en [bestuurder 1] . Als niet, althans onvoldoende weersproken staat vast dat het juist deze personen zijn geweest, die destijds met elkaar hebben onderhandeld en uiteindelijk de nabetalingsregeling hebben afgesproken. Zij hebben allen eenduidig verklaard. De curator heeft de geloofwaardigheid van de verklaring van [bestuurder 2] , die ten tijde van het afleggen van zijn verklaring niet meer bij Havendreef betrokken was, niet betwist. De curator heeft nog geopperd dat [vennoot 1] met Havendreef onder een hoedje zou spelen. Daarvoor ontbreken echter voldoende aanknopingspunten. Een verwijzing naar het faillissement van Imca is in ieder geval onvoldoende. Ten slotte gaat het hof voorbij aan de betwisting door de curator van de stelling van Havendreef dat het beoogde appartementencomplex niet kon worden gebouwd. Die betwisting heeft de curator immers alleen onderbouwd met de stelling dat de bestemming ter plekke uiteindelijk is gewijzigd in ‘wonen’ en Havendreef vervolgens het initiatief heeft gehad bij de herontwikkeling en indeling van het gebied. Dat is te weinig tegenover de inhoud van de eerdere correspondentie van de zijde van het college van B&W op grond waarvan Havendreef de ontwikkeling volkomen anders ter hand heeft moeten nemen. Daarna en kennelijk daarom is bovendien van de zijde van Imca nooit aanspraak op nabetaling gemaakt. Al met al heeft de curator onvoldoende gesteld. Bewijslevering is daarmee niet aan de orde. Grief II in principaal appel slaagt dus ook voor het overige.
slechtsin de onder e genoemde situatie geen aanspraak op het bedrag van € 200.000,00 zou kunnen worden gemaakt. Die beperkte reikwijdte is echter een eigen interpretatie van de curator en volgt niet uit de tekst zelf. De redenering van de curator is gebaseerd op aannames die - temeer in het licht van de gemotiveerde betwisting door Havendreef - onvoldoende zijn onderbouwd. De betrokkenheid van een notaris bij de opstelling van de tekst van de nabetalingsregeling maakt dit niet anders. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Havendreef heeft haar stelling dat in de zich voorgedane situatie, waarin geen daadwerkelijke herontwikkeling van het Zilveren Kruis gebouw tot appartementencomplex meer kon plaatsvinden, het bedrag van € 200.000,00 niet meer verschuldigd zou zijn, uitgebreid onderbouwd met verklaringen van [vennoot 1] , [bestuurder 2] en [bestuurder 1] . Als niet, althans onvoldoende weersproken staat vast dat het juist deze personen zijn geweest, die destijds met elkaar hebben onderhandeld en uiteindelijk de nabetalingsregeling hebben afgesproken. Zij hebben allen eenduidig verklaard. De curator heeft de geloofwaardigheid van de verklaring van [bestuurder 2] , die ten tijde van het afleggen van zijn verklaring niet meer bij Havendreef betrokken was, niet betwist. De curator heeft nog geopperd dat [vennoot 1] met Havendreef onder een hoedje zou spelen. Daarvoor ontbreken echter voldoende aanknopingspunten. Een verwijzing naar het faillissement van Imca is in ieder geval onvoldoende. Ten slotte gaat het hof voorbij aan de betwisting door de curator van de stelling van Havendreef dat het beoogde appartementencomplex niet kon worden gebouwd. Die betwisting heeft de curator immers alleen onderbouwd met de stelling dat de bestemming ter plekke uiteindelijk is gewijzigd in ‘wonen’ en Havendreef vervolgens het initiatief heeft gehad bij de herontwikkeling en indeling van het gebied. Dat is te weinig tegenover de inhoud van de eerdere correspondentie van de zijde van het college van B&W op grond waarvan Havendreef de ontwikkeling volkomen anders ter hand heeft moeten nemen. Daarna en kennelijk daarom is bovendien van de zijde van Imca nooit aanspraak op nabetaling gemaakt. Al met al heeft de curator onvoldoende gesteld. Bewijslevering is daarmee niet aan de orde. Grief II in principaal appel slaagt dus ook voor het overige.
3.6
Voorgaande overwegingen maken de behandeling van
de overige grieven in principaal appeloverbodig. Het principaal appel slaagt.
de overige grieven in principaal appeloverbodig. Het principaal appel slaagt.
3.7
Grief II in incidenteel appeldient in het licht van het bovenstaande geen doel meer.
De grieven III en IV in incidenteel appelzien op de volgens de curator over het bedrag van € 200.000,00 verschuldigde rente. Omdat dit bedrag niet toewijsbaar wordt geoordeeld, kunnen ook deze grieven niet slagen. Het incidenteel appel faalt.
De grieven III en IV in incidenteel appelzien op de volgens de curator over het bedrag van € 200.000,00 verschuldigde rente. Omdat dit bedrag niet toewijsbaar wordt geoordeeld, kunnen ook deze grieven niet slagen. Het incidenteel appel faalt.
3.8.
Het hoger beroep van Havendreef heeft dus succes en dat van de curator niet. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Het in eerste aanleg door de curator gevorderde wordt alsnog afgewezen en de vordering van Havendreef wordt alsnog toegewezen. Voor toewijzing van de gevorderde dwangsom ziet het hof geen aanleiding. De curator zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in conventie en in reconventie in eerste aanleg en in de kosten van het principale en incidentele hoger beroep.
4.De beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het vonnis waarvan beroep
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat de curator jegens Havendreef geen aanspraken heeft uit hoofde van de nabetalingsregeling en Havendreef ter zake hiervan niets aan de curator is verschuldigd;
veroordeelt de curator om binnen 48 uur na dagtekening van dit arrest de originele bankgarantie terug te sturen aan de bank met gelijktijdige schriftelijke mededeling dat de bank uit haar verplichtingen uit hoofde van de bankgarantie is ontslagen en om een afschrift van deze aan de bank gerichte schriftelijke mededeling binnen 24 uur na het versturen daarvan aan de advocaat van Havendreef te verzenden;
wijst de door Havendreef gevorderde dwangsom af;
wijst het door de curator in reconventie gevorderde af;
veroordeelt de curator in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Havendreef begroot in conventie op € 367,42 aan verschotten en € 1.086,00 voor salaris en in reconventie op € 543,00 voor salaris en in hoger beroep tot op heden in principaal appel op € 5.463,83 aan verschotten en € 7.838,00 voor salaris en in incidenteel appel op € 3.919,00 voor salaris en op € 163,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, M.A. Wabeke en E.K. Veldhuijzen van Zanten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 november 2021.