Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.302.201/01
zaaknummer rechtbank : C/13/21/169 F
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 december 2021
in de zaak van:
TENNOR HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. M.L.M. Bindels te Rotterdam,
tegen
CORVALLIS NAVIGATION PANAMA S.A.,
gevestigd te Panama,
geïntimeerde,
advocaat: mr. L.J.J. Kerstens te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Tennor en Corvallis genoemd.
Tennor is bij per e-mail op 5 november 2021 ter griffie van het hof ingekomen beroepschrift in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 november 2021, waarbij Tennor op verzoek van Corvallis in staat van faillissement is verklaard met benoeming van mr. C.M. Rombouts, lid van voornoemde rechtbank, tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. W.J.P. Jongepier, advocaat te Amsterdam, als curator (hierna: curator).
Het hoger beroep is behandeld ter zitting van 30 november 2021. Bij die behandeling zijn namens Tennor verschenen [A] en [B] , beiden in hun hoedanigheid van bestuurders van Tennor, vergezeld door [C] , General Counsel van Tennor, bijgestaan door mr. Bindels voornoemd, die het beroepschrift nader heeft toegelicht aan de hand van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen, en mrs. R.M. Leeuwenburgh en R. Le Grand, advocaten te Rotterdam, alsmede een tolk in de Engelse taal.
Namens Corvallis zijn verschenen [D] (via een Skype-verbinding), in zijn hoedanigheid van bestuurder van Corvallis, bijgestaan door mr. Kerstens voornoemd, die het standpunt van Corvallis nader heeft toegelicht aan de hand van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen, en mr. G.P. de Gruijter, advocaat te Amsterdam, alsmede een tolk in de Engelse taal.
Voorts is verschenen de curator die zijn standpunt nader heeft toegelicht mede aan de hand van het na te noemen verslag, vergezeld door mrs. F.D. Crul, J.H. Coops, H. Kleinveld en K.P. Hoogenboezem, alle advocaten te Amsterdam.
Verder zijn verschenen: namens H2O AM LLP mrs. P. Kuipers en M.L.J. Noldus, advocaten te Amsterdam, namens Heritage Travel and Tourism Ltd. en MLDO Private Foundation
mrs. B.F.H. Rumora Scheltema en J.M. Hummelen, advocaten te Amsterdam, en
namens [E] mr. F. Eikelboom, advocaat te Amsterdam.
Namens overige schuldeisers zijn tevens verschenen mrs. D. Nijkamp, P.E. Hendriksen,
S. Renshof, D.B. de Feij en Ö. Turgut.
Ten slotte is verschenen mr. C.M. Rombouts, rechter-commissaris in het faillissement van Tennor.
Het hof heeft kennisgenomen van het beroepschrift en de aanvullende gronden, met bijlagen (genummerd 1 tot en met 9), het dossier van de rechtbank waaronder het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg, het verslag van de curator van 26 november 2021, met bijlagen (genummerd 1 tot en met 5), de namens Corvallis op 29 november 2021 ingediende stukken (productie 26 tot en met 28) en de namens [E] ingediende brief van 29 november 2021, met bijlagen, van mr. Eikelboom voornoemd.
Partijen hebben desgevraagd verklaard dat zij over dezelfde processtukken beschikken.
Nadat ter zitting van 30 november 2021 het verzoek van Tennor om de zaak met een week aan te houden was toegewezen, hebben partijen de volgende stukken ingediend:
- akte houdende overlegging aanvullende bijlagen (genummerd 10 tot en met 35) met toelichting, van de zijde van Tennor;
- aanvullende akte overlegging productie 30, namens Corvallis;
- brief van 7 december 2021, met bijlagen (genummerd 6 tot en met 8) en overzicht faillissementskosten inclusief salaris curator, van de curator.
2.Beoordeling
2.1.
Corvallis heeft op 28 september 2021 een verzoekschrift strekkende tot faillietverklaring van Tennor bij de rechtbank Amsterdam ingediend. Blijkens het verzoekschrift heeft Corvallis aan haar verzoek een opeisbare vordering op Tennor ten grondslag gelegd van € 35.900.000,-, te vermeerderen met rente. Volgens Corvallis vloeit deze vordering voort uit een ‘Letter of Undertaking’ van 23 maart 2020, waarin [F] , bestuurder van Tennor, zich namens Tennor jegens Corvallis heeft verbonden om de zogenoemde Tennor-obligaties van Corvallis te verwerven.
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat Corvallis, onder verwijzing naar voormelde ‘Letter of Undertaking’ en de nadien gevoerde correspondentie tussen partijen, summierlijk heeft aangetoond dat zij een vorderingsrecht heeft jegens Tennor. De vordering van Corvallis strekt tot nakoming daarvan en tot betaling van de overeengekomen koopprijs van tenminste € 35,9 miljoen voor de nog door Corvallis gehouden Tennor-obligaties. Tennor heeft het bestaan van een vordering van Corvallis ook niet bestreden, althans van de gegrondheid van enig verweer daartegen is niet summierlijk gebleken, aldus de rechtbank. Voorts heeft Corvallis naar het oordeel van de rechtbank eveneens voldoende summierlijk blijk gegeven van het bestaan van verschillende steunvorderingen. Gebleken is van veroordelende vonnissen die zijn gewezen jegens Tennor uit hoofde waarvan zij (aanzienlijke) geldbedragen verschuldigd is. Daarmee is summierlijk gebleken dat Tennor verkeert in de toestand dat zij is opgehouden te betalen, aldus de rechtbank in het bestreden vonnis.
2.2.
Tennor bestrijdt het oordeel van de rechtbank en stelt in hoger beroep dat zij een ‘standstill’ is overeengekomen met Corvallis en de overige schuldeisers en dat niet langer kan worden gezegd dat zij verkeert in een toestand van opgehouden hebben te betalen.
2.3.
Corvallis heeft bij aanvullende akte bevestigd dat zij met Tennor inmiddels een ‘standstill’ is overeengekomen, die is vastgelegd in een ‘Creditor Letter of Undertaking’ (hierna: CLU) en bij de aanvullende akte is overgelegd als productie 30. Hieruit volgt - kort samengevat - dat Corvallis gedurende een periode van zes maanden niet zal overgaan tot opeising van haar vordering(en) op Tennor en dat zij zich niet langer zal verzetten tegen vernietiging van het vonnis tot faillietverklaring.
2.4.
De curator is in zijn brief van 7 december 2021 tot de volgende bevindingen gekomen. Ten tijde van de zitting in hoger beroep van 30 november 2021 was een substantieel aantal operationele schuldeisers nog niet betaald. Daarnaast was op dat moment slechts met enkele materiële schuldeisers overeenstemming bereikt. Tennor heeft verklaard dat de vorderingen van de operationele schuldeisers inmiddels ofwel zijn betaald ofwel niet (langer) betaalbaar zijn. Uit onderzoek van de ontvangen bankafschriften en/of directe contacten met de operationele schuldeisers is de curator niet gebleken dat die verklaring van Tennor onjuist is. Na de zitting is de curator weliswaar bekend geraakt met één extra vordering van een operationele schuldeiser, te weten [G] , maar inmiddels is gebleken dat die vordering niet meer bestaat. Met betrekking tot de vorderingen van de materiële schuldeisers heeft de curator vastgesteld dat velen van hen een CLU hebben ondertekend waarin zij - kort samengevat - met Tennor zijn overeengekomen om gedurende een periode van zes maanden hun vorderingen niet op te eisen en in te stemmen met vernietiging van het bestreden vonnis. In de CLU’s van schuldeisers [H] , H2O en S4 zijn enkele aanvullende voorwaarden opgenomen, met dien verstande dat [H] als voorwaarde heeft gesteld dat zij slechts aan de CLU is gebonden als ook alle andere materiële schuldeisers een CLU hebben afgegeven waarin eveneens is verklaard dat zij voor een periode van tenminste zes maanden niet zullen overgaan tot opeising van hun vorderingen of het nemen van bewarende of executiemaatregelen. Volgens de curator lijkt aan deze voorwaarde te zijn voldaan. Wat betreft de overige materiële schuldeisers heeft de curator vastgesteld dat zij thans niets meer van Tennor te vorderen hebben.
2.5.
Ingevolge artikel 6, derde lid, Faillissementswet (Fw) wordt de faillietverklaring uitgesproken indien summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden welke aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, zo een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze. Indien de stellingen van partijen daartoe aanleiding geven, dient de rechter in hoger beroep opnieuw te onderzoeken of aan de vereisten voor faillietverklaring is voldaan. Bij zijn beslissingen daarover dient hij uit te gaan van de toestand ten tijde van zijn uitspraak en moet hij dus de op dat moment bestaande omstandigheden in aanmerking nemen. Daarnaast moet, ook al is op zichzelf aan het pluraliteitsvereiste voldaan, worden onderzocht of ook in het licht van de actuele omstandigheden een schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.
2.6.
Uit de stukken en hetgeen partijen alsmede de curator gedurende het hoger beroep ter zitting hebben verklaard volgt dat de schuldeisers van Tennor kunnen worden onderverdeeld in drie categorieën, te weten a) operationele schuldeisers, b) materiële schuldeisers, en c) boedelschuldeisers. Met betrekking tot de operationele schuldeisers is genoegzaam gebleken, althans voldoende aannemelijk geworden, dat ofwel hun vorderingen (inmiddels) zijn betaald ofwel zij niet langer een vordering hebben op Tennor. Wat betreft de materiële schuldeisers - waartoe ook Corvallis behoort - hebben partijen en de curator verklaard dat Tennor regelingen - de reeds hiervoor bedoelde CLU’s - heeft getroffen waaruit volgt dat deze schuldeisers ofwel geen vorderingen (meer) hebben op Tennor (groen gemarkeerde schuldeisers op de lijst van de curator) ofwel binnen zes maanden niet zullen overgaan tot opeising van hun vorderingen (de geel gemarkeerde schuldeisers op de lijst van de curator). Deze periode van zes maanden waarbinnen de schuldeisers niet tot opeising van hun vorderingen zullen overgaan wordt ook wel de standstill periode genoemd. Voor zover door schuldeisers voorwaarden zijn verbonden aan de overeengekomen standstill is voldoende gebleken dat aan die voorwaarden is voldaan. Met betrekking tot de laatste categorie schuldeisers, te weten de boedelschuldeisers, is uit de stukken en hetgeen de curator in zijn verslag van 7 december 2021 heeft verklaard genoegzaam gebleken dat Tennor beschikt over een boedelkrediet van € 500.000,- waarmee alle boedelschulden, waaronder het salaris van de curator en de overige faillissementskosten, kunnen worden voldaan.
2.7.
Bovengenoemde feiten en omstandigheden rechtvaardigen naar het oordeel van het hof de gevolgtrekking dat thans niet langer kan worden gezegd dat Tennor verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. Dit leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat het oorspronkelijk verzoek van Corvallis alsnog zal worden afgewezen.
2.8.
Nu het aan Tennor is te wijten dat de rechtbank het faillissement heeft uitgesproken wegens het onbetaald laten van de vordering van Corvallis en andere schuldeisers, en zij eerst in hoger beroep haar schulden heeft betaald dan wel regelingen in de vorm van CLU’s heeft getroffen met haar schuldeisers, een en ander als hiervoor overwogen, zullen de kosten van het faillissement, daaronder begrepen het salaris van de curator, ten laste van Tennor worden gebracht.
2.9.
Gelet op het voorgaande zal als volgt worden beslist.
3.Beslissing
Het hof:
- vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
- wijst het inleidend verzoek van Corvallis strekkende tot faillietverklaring van Tennor af;
- stelt het salaris van de curator vast op € 212.325,60 (inclusief verschotten en verschuldigde omzetbelasting);
- brengt dit bedrag alsmede de aanvraagkosten van het faillissement en de advertentiekosten tot het bedrag dat zal blijken uit de door de rechter-commissaris goed te keuren nota's, ten laste van Tennor;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, J.C.W. Rang en G.H. Lankhorst en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.
Van dit arrest kan gedurende acht dagen na de dag van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld door middel van een verzoekschrift, in te dienen ter griffie van de Hoge Raad.