Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.268.182/01 NOT
nummer eerste aanleg : C/05/345786 KL RK 18-172
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 25 januari 2022
inzake
1.[klager 1] ,
in zijn hoedanigheid van executeur over de nalatenschap van [X] alsmede van bewindvoerder over het vermogen van [Y] ,
wonend te [woonplaats] ,
2.
[klager 2],
[klager 2],
in zijn hoedanigheid van executeur over de nalatenschap van [X] alsmede van bewindvoerder over het vermogen van [Y] ,
wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
appellanten,
gemachtigde: voorheen mr. S. Smeets, advocaat te Venlo, thans mr. J. Jansen, advocaat te Venlo,
tegen
[notaris],
notaris te [plaats] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerde,
gemachtigde: voorheen mr. M. Stevens, advocaat te Amsterdam, thans mr. O.S. Pluimer, advocaat te Amsterdam.
Partijen worden hierna klagers (respectievelijk klager 1 dan wel klager 2) en de notaris genoemd.
1.De zaak in het kort
Twee broers op leeftijd hebben een perceel grond verkocht. De notaris heeft de akte van levering opgesteld en gepasseerd. Het passeren van deze akte vond plaats in het zorgcentrum waar een van de broers woonachtig was. Vrij snel daarna wordt aan de notaris bericht dat de twee broers ten tijde van het passeren van de akte niet de wens hadden om het perceel over te dragen. De kopers willen de koop echter niet terugdraaien. Enkele maanden later wordt het vermogen van de twee broers onder bewind gesteld van klagers. Klagers verwijten de notaris dat hij ten tijde van het passeren van de akte onvoldoende alert is geweest op de wilsbekwaamheid van de twee broers, omdat zij niet in staat waren hun wil te bepalen ten aanzien van de verkoop en levering van het perceel. Ook zou de notaris geen concept-akte aan de twee broers hebben gestuurd.
2.Het verdere geding in hoger beroep
2.1.
Op 3 november 2020 heeft het hof een tussenbeslissing gegeven in deze zaak (ECLI:NL:GHAMS:2020:2793, hierna: de tussenbeslissing) en bepaald dat de mondelinge behandeling in deze zaak zal worden voortgezet op een nog nader te bepalen datum in aanwezigheid van de notaris. Voor het verloop van het geding, de weergave van de feiten en het standpunt van klagers verwijst het hof naar de tussenbeslissing. De tussenbeslissing is gegeven door mr. G.C.C. Lewin, mr. J.H. Lieber en mr. T.K. Lekkerkerker.
2.2.
Het hof heeft de mondelinge behandeling in deze zaak voortgezet ter openbare terechtzitting van 11 november 2021. Klager 2, vergezeld van mr. J.M.P. Schobbers-Deinem, advocaat te Venlo, (als vervanger van de afwezige mr. J. Jansen) en de notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van de notaris aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota. Mr. J.W.M. Tromp heeft mr. Lekkerkerker vervangen in de zittingscombinatie.
2.3.
Ter zitting in hoger beroep heeft de gemachtigde van de notaris een arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 9 november 2021 (ECLI:NL:GHARL:2021:10389) overgelegd inzake de vordering van klagers tegen de kopers tot – kort gezegd – het vaststellen van de nietigheid dan wel het vernietigen van de koopovereenkomst. In dit arrest heeft het hof Arnhem-Leeuwarden het vonnis van de rechtbank Gelderland bekrachtigd waarbij de vordering van klagers was afgewezen.
3.Beoordeling
3.1.
Het hof heeft in zijn tussenbeslissing – anders dan de kamer – geoordeeld dat klagers ontvankelijk zijn in hun klacht tegen de notaris. De gemachtigde van de notaris heeft ter zitting in hoger beroep de vraag gesteld of de zaak nu niet eerst moet worden teruggewezen naar de kamer voor een inhoudelijke beoordeling. Omdat het hof op grond van artikel 107 lid 4 van Pro de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) de zaak in volle omvang behandelt, is terugwijzing naar de kamer niet aan de orde. Ter beoordeling van het hof ligt daarom voor de vraag (i) of de notaris onvoldoende alert is geweest op de wilsbekwaamheid van [X] en [Y] omdat zij (volgens klagers) niet in staat waren hun wil te bepalen en (ii) of de notaris is tekortgeschoten omdat hij (volgens klagers) [X] en [Y] voor het passeren van de akte geen conceptakte heeft toegezonden.
Klachtonderdeel (i): de notaris had moeten twijfelen aan de wilsbekwaamheid van [Y]
3.2.
Bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van een betrokken cliënt moet primair worden uitgegaan van de eigen waarneming van de notaris, aan wie in dat kader beoordelingsruimte toekomt. Pas bij gerede twijfel aan de wilsbekwaamheid is verder onderzoek aangewezen (vgl. ECLI:NL:GHAMS:2021:3517). Het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (hierna: het stappenplan) biedt een handreiking voor dat verdere onderzoek.
3.3.
De notaris heeft de omstandigheden waaronder de akte van levering op 5 april 2018 is gepasseerd nader toegelicht, zowel in de stukken als ter zitting in hoger beroep. De notaris heeft bewust ervoor gekozen om de akte niet bij volmacht maar in aanwezigheid van de verkopers en kopers te passeren, nu het twee oudere verkopers betrof van wie er één woonachtig was in een zorgcentrum. De notaris heeft met [X] en [Y] gesproken op de kamer van [Y] , in aanwezigheid van broer [A] en zus [B] . Hij heeft toen de akte uitvoerig met hen doorgenomen, omdat hij wist dat [Y] niet kon lezen. [Y] praatte niet heel goed, maar hij wist wel dat hij geen eigenaar meer zou zijn van het perceel en gaf aan blij te zijn dat het perceel werd overgedragen aan oude bekenden. Iedereen, ook [B] en [A] , was het eens met de inhoud van de akte. Met de kopers heeft de notaris apart gesproken. Na het passeren van de akte was er koffie en taart. De sfeer was goed, aldus de notaris.
3.4.
Het hof ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de door de notaris weergegeven gang van zaken. Op grond daarvan is het hof van oordeel dat de notaris dermate had moeten twijfelen aan de wilsbekwaamheid van [Y] , dat nader onderzoek naar de wilsvorming van [Y] omtrent de verkoop van het perceel was aangewezen.
Allereerst is voor dit oordeel van belang dat:
- de notaris wist dat [Y] – niet zelfstandig – in een zorgcentrum woonde;
- de notaris de akte niet “onder vier ogen” met [X] respectievelijk [Y] heeft doorgenomen, maar in aanwezigheid van [A] en [B] , ook al was dit met de instemming van [X] en [Y] ;
- in de koopovereenkomst [A] als contactpersoon van [X] en [Y] wordt genoemd.
Voorts blijkt uit de door klagers overgelegde medische informatie van [Y] onder andere dat hij verstandelijk beperkt was, in 2013 een beroerte heeft gehad en sinds 2015 in een zorgcentrum woonachtig was. Deze medische informatie was tijdens het passeren niet bekend aan de notaris, maar deze feiten moeten zodanig van invloed zijn geweest op de manier van doen van [Y] dat dit bij de notaris gerede twijfel aan diens wilsbekwaamheid had moeten wekken. Bij dit oordeel speelt een rol dat het hof [Y] heeft gezien en gesproken tijdens de eerste mondelinge behandeling op 17 september 2020. Op eenvoudige vragen van het hof kon [Y] toen geen antwoord geven, waardoor bij het hof de indruk is ontstaan dat [Y] op dat moment wilsonbekwaam was en – mede gezien de overgelegde medische informatie – dat dit ook in 2018 het geval moet zijn geweest. Op basis van deze eigen waarneming is het voor het hof moeilijk voor te stellen dat [Y] in 2018 heeft begrepen dat hij het perceel heeft verkocht en geleverd voor € 10.000.
3.5.
Het is echter niet aan het hof als tuchtrechter om te beoordelen of [Y] al dan niet wilsbekwaam was, maar of de notaris tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. In de gegeven omstandigheden is de notaris naar het oordeel van het hof onvoldoende alert geweest. De indruk die de notaris in 2018 van [Y] moet hebben gekregen, had voor hem aanleiding moeten zijn om verder onderzoek te doen naar de wilsbekwaamheid van [Y] . Niet is gebleken dat de notaris enig nader onderzoek heeft verricht op grond waarvan hij tot het oordeel kon komen dat [Y] ten tijde van het passeren van de akte wilsbekwaam was. Over de wijze en inhoud van zijn beoordeling van de wils(on)bekwaamheid van [Y] heeft de notaris niets vastgelegd in zijn dossier, althans niet voorafgaand aan het passeren van de akte. Dat de notaris en zijn medewerker – volgens diens verklaring – achteraf nogmaals bij [Y] op bezoek zijn geweest om te beoordelen of [Y] wist waarvoor hij had getekend, is niet relevant, omdat het gaat om de vraag of de notaris voldoende onderzoek heeft gedaan voordat hij de akte passeerde.
3.6.
Naar het oordeel van het hof hoefde de notaris niet te twijfelen aan de wilsbekwaamheid van [X] . [X] woonde nog zelfstandig en kon beter uit zijn woorden komen dan [Y] . De notaris had dan ook geen reden om het stappenplan te volgen en nader onderzoek te doen naar de wilsbekwaamheid van [X] . Dit wordt bevestigd door het feit dat [X] op 23 november 2018 zijn testament heeft opgemaakt, welke akte is verleden door een andere notaris. Ook heeft een geregistreerd VIA-arts op 14 januari 2019 verklaard dat hij – op basis van eigen onderzoek op 26 november 2018 – [X] voldoende in staat achtte zijn eigen (financiële) zaken en belangen te behartigen.
3.7.
Gezien het vorenstaande is het hof van oordeel dat de notaris onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van [Y] bij de verkoop en levering van het perceel, zodat klachtonderdeel 1 wat [Y] betreft gegrond en wat [X] betreft ongegrond is.
Klachtonderdeel (ii): de notaris heeft voorafgaand aan het passeren geen concept-akte aan [Y] toegezonden
3.8.
Klagers hebben gesteld dat [X] en [Y] geen concept van de akte hebben ontvangen. In eerste aanleg hebben zowel klagers als de notaris een brief van een medewerker van de notaris van 29 maart 2018 overgelegd, gericht aan [X] en [Y] op het adres van [X] , waarmee het concept van de akte aan hen is toegestuurd. De notaris stelt dat [X] deze brief ook heeft ontvangen, omdat [X] de bij de brief gevoegde nota – ingevuld met het rekeningnummer voor de verkoopopbrengst – bij het passeren van de akte aan de notaris heeft overhandigd. Ter zitting in hoger beroep heeft de notaris verklaard dat hij het concept van de akte niet naar het adres van [Y] in het zorgcentrum heeft gestuurd, omdat hij wist dat [Y] niet kon lezen.
3.9.
Gelet op de – door klagers niet weersproken – verklaring van de notaris is naar het oordeel van het hof de stelling van klagers dat [X] geen concept van de akte heeft ontvangen, niet aannemelijk. Wel staat vast dat de notaris niet rechtstreeks aan [Y] een concept van de akte heeft gestuurd. Het hof heeft niet kunnen vaststellen dat [Y] voorafgaand aan het tekenen van de akte voldoende in de gelegenheid is gesteld om rustig kennis te nemen van het concept van de akte en de gevolgen daarvan tot zich te laten doordringen. Nu de notaris wist dat [Y] niet kon lezen, had de notaris naar andere mogelijkheden moeten zoeken om [Y] tijdig – dus niet vlak voor het passeren van de akte – de inhoud van het concept van de akte mee te delen en deze nader toe te lichten. Niet is gebleken dat hij dat heeft gedaan. In zoverre heeft de notaris tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld, zodat ook klachtonderdeel 2 wat [Y] betreft gegrond is; klachtonderdeel 2 is wat [X] betreft ongegrond.
Maatregel
3.10.
Het hof is van oordeel dat de notaris door zijn hiervoor geschetste handelwijze niet heeft gehandeld zoals een zorgvuldig notaris betaamt en de belangen van [Y] ernstig heeft veronachtzaamd. De notaris dient de wilsbekwaamheid van een cliënt te toetsen; de samenleving vertrouwt erop dat een notaris toetst of de rechtshandeling die bij hem is verricht, verricht is door een wilsbekwaam persoon. Door zijn handelwijze heeft de notaris dit vertrouwen in het notariaat ernstig schade toegebracht. Daarbij komt dat de notaris er ook geen zorg voor heeft gedragen dat zijn cliënt tijdig kennis heeft kunnen nemen van de inhoud van de concept-akte. Het hof acht de schending van de zorgplicht door de notaris in dit geval – waar het gaat om de levering van een perceel grond door een partij van wie voor derden kenbaar moet zijn geweest dat hij niet zonder meer in staat was zijn wil daarover te bepalen – zo ernstig dat niet kan worden volstaan met een berisping. Het hof weegt mee dat in 2015 een berisping aan de notaris is opgelegd. Het hof acht de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van twee weken passend en geboden. Ingevolge artikel 105 Wna Pro is het aan de kamer om te bepalen op welke datum de aan de notaris opgelegde maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van twee weken van kracht wordt en dit bij aangetekende brief aan de notaris mee te delen. Voor een overzicht van de werkzaamheden die de notaris wel en niet mag verrichten gedurende zijn schorsing verwijst het hof naar overweging 6.15 van zijn beslissing van 14 januari 2020 (ECLI:NL:GHAMS:2020:137).
Kostenveroordeling
3.11.
In verband met de wijziging van de Wna per 1 januari 2018 heeft dit hof per die datum de Tijdelijke richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam (Staatscourant 2017, nr. 75085; hierna: de richtlijn) vastgesteld. De looptijd van deze richtlijn is verlengd tot in beginsel 1 januari 2021 (Staatscourant 2019, nr. 61782). Aangezien het beroepschrift voor 1 januari 2021 bij het hof is ingediend, is de richtlijn van toepassing.
3.12.
Omdat het hof de klacht gegrond verklaart, dient de notaris het door klagers betaalde griffierecht in hoger beroep van € 50 aan hen te vergoeden.
3.13.
Aangezien het hof de notaris ook een maatregel oplegt, wordt de notaris verder veroordeeld in de volgende kosten in hoger beroep:
a. a) € 50 kosten van klagers;
b) € 1.000 kosten van klagers in verband met door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
c) € 3.000 kosten van behandeling van de klacht door het hof.
Er zijn geen bijzondere omstandigheden gebleken die aanleiding geven tot een andere beslissing.
3.14.
De notaris dient het griffierecht in hoger beroep en de kosten van klagers in hoger beroep binnen vier weken na deze uitspraak aan klagers te voldoen. Klagers geven hiervoor een rekeningnummer op aan de notaris.
3.15.
De notaris dient de kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep te voldoen aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (hierna: LDCR). De termijn waarbinnen en de wijze waarop de kosten moeten worden voldaan, worden door het LDCR schriftelijk aan de notaris meegedeeld.
3.16.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het hof, anders dan de kamer, van oordeel is dat de klacht van klagers ten aanzien van [Y] gegrond en ten aanzien van [X] ongegrond is. Het hof zal de beslissing van de kamer daarom vernietigen.
4.Beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing;
en, opnieuw beslissende:
- verklaart de klacht ten aanzien van [Y] gegrond;
- verklaart de klacht ten aanzien van [X] ongegrond;
- legt aan de notaris de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt op voor de duur van twee weken;
- veroordeelt de notaris tot betaling aan klagers van hun kosten in hoger beroep, bestaande uit € 50 aan griffierecht, € 50 aan kosten klagers en € 1.000 aan kosten rechtsbijstand, in totaal € 1.100, binnen vier weken na vandaag;
- veroordeelt de notaris tot betaling van € 3.000 aan kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep, te betalen aan het LDCR op de wijze en binnen de termijn als door het LDCR aan de notaris wordt meegedeeld.
Deze beslissing is gegeven door mrs. G.C.C. Lewin, J.W.M. Tromp en J.H. Lieber en in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2022 door de rolraadsheer.