ECLI:NL:GHAMS:2022:1287

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.299.898/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 28 april 2022

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SUNBERRY B.V.,

gevestigd te Vollenhove,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. H.P. Plas, kantoorhoudende te Utrecht,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FLEVO BERRY HOLDING B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FLEVO BERRY BREEDING B.V.,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FLEVO BERRY B.V.,

alle gevestigd te Ens,

VERWEERSTERS,

verschenen bij haar tijdelijk bestuurder, mr. B.M.A. van Hussen,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JG INVESTMENTS B.V.,

gevestigd te Ens,

2 [A] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. G.C. Berkhout, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

[B],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

in persoon verschenen,

de stichting

STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR FLEVO BERRY HOLDING,

gevestigd te Ens,

BELANGHEBBENDE,

niet verschenen.

Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

- verzoekster als Sunberry;

- [B] als [B] ;

- verweerster sub 1 als Flevo Berry Holding;

- verweerster sub 2 als Flevo Berry Breeding;

- verweerster sub 3 als Flevo Berry;

- verweersters gezamenlijk als Flevo Berry c.s.;

- belanghebbende sub 1 als JG Investments;

- belanghebbende sub 2 als [A] ;

- JG Investments en [A] gezamenlijk als [A cs] ;

- belanghebbende sub 4 als STAK;

- Flevoplant Holding B.V. als Flevoplant Holding;

- Flevoplant B.V. als Flevoplant;

- Flevo Support B.V. als Flevo Support;

- Sunfruit B.V. als Sunfruit;

- bestuurder van Flevoplant [C] als [C] ;

- commercieel manager van Flevo Berry [D] als [D] ;

- de door de Ondernemingskamer benoemde tijdelijk bestuurder mr. B.M.A. van Hussen als Van Hussen.

1.Het verloop van het geding

1.1

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen met zaaknummer 200.279.264/01 OK van 21 september 2020, 23 september 2020, 9 november 2020, 13 juli 2021 en 2 augustus 2021.

1.2

Bij beschikking van 21 september 2020 (hierna ook: de eerstefasebeschikking) heeft de Ondernemingskamer – voor zover van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken bij Flevo Berry c.s. vanaf november 2018, alsmede bij wijze van onmiddellijke voorziening een bestuurder van Flevo Berry Holding benoemd.

1.3

Bij beschikking van 23 september 2020 heeft de Ondernemingskamer mr. drs. E.A. Marseille RA als onderzoeker aangewezen (verder: de onderzoeker) en Van Hussen als bestuurder zoals bedoeld in de beschikking van 21 september 2020.

1.4

Bij beschikking van 9 november 2020 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Flevo Berry c.s. ten hoogste mag kosten bepaald op € 21.000, exclusief btw.

1.5

De onderzoeker heeft het verslag (met bijlagen) van het onderzoek, gedateerd 7 juli 2021, naar de Ondernemingskamer gestuurd. De griffier heeft het verslag met bijlagen op 13 juli 2021 ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegd.

1.6

Bij beschikking van 13 juli 2021 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het onderzoeksverslag ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

1.7

Bij beschikking van 2 augustus 2021 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat de vergoeding voor de onderzoeker € 21.000 bedraagt, exclusief btw.

1.8

Sunberry heeft bij op 13 september 2021 ontvangen verzoekschrift met 15 producties de Ondernemingskamer verzocht, samengevat:

a. vast te stellen dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid van Flevo Berry Holding, Flevo Berry Breeding en Flevo Berry;

b. te oordelen dat JG Investments en [A] verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid;

c. JG Investments als bestuurder van Flevo Berry Holding te ontslaan;

d. zo nodig in afwijking van de statuten een of meer commissaris(sen) van Flevo Berry Holding aan te stellen die het mede tot hun taak mogen rekenen een directiereglement vast te stellen;

e. de kosten van het onderzoek hoofdelijk ten laste te brengen van JG Investments en [A] ;

f. JG Investments en [A] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding.

1.9

[A cs] hebben bij op 21 oktober 2021 ontvangen verweerschrift, dat ook een voorwaardelijk tegenverzoek inhoudt, met zeven producties (genummerd 47-53) verzocht om alle verzoeken van Sunberry af te wijzen en, onder de voorwaarde dat de Ondernemingskamer tot het oordeel komt dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid, te oordelen dat [B] en Sunberry daarvoor verantwoordelijk zijn, met veroordeling van [B] en Sunberry in de kosten van de procedure.

1.1

Bij brief van 21 oktober 2021 heeft Van Hussen namens Flevo Berry c.s. een verweerschrift tevens houdende zelfstandige verzoeken in de zin van artikel 2:356 BW ingediend. Daarin heeft zij verzocht het verzoek van Sunberry tot benoeming van een of meer commissaris(sen) af te wijzen, een bestuurder te benoemen en een beheerder van de meerderheid van de aandelen in Flevo Berry Holding aan te wijzen.

1.11

Nadat een op 4 november 2021 ingediend verweerschrift van Sunberry tegen het voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek van [A cs] vanwege onder meer haar te grote omvang door de Ondernemingskamer is geweigerd, heeft Sunberry op 9 november 2021 een sterk verkort verweerschrift inzake het voorwaardelijk zelfstandig (tegen)verzoek ingediend. Tevens heeft Sunberry op 4 en 5 november 2021 de nadere producties 16-23 in het geding gebracht.

1.12

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van 11 november 2021. Bij die gelegenheid hebben de advocaten van Sunberry en [A cs] de standpunten van partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – spreekaantekeningen. Vragen van de Ondernemingskamer zijn beantwoord. Sunberry heeft haar verzoek tot benoeming van (een) commissaris(en) ter zitting ingetrokken en te kennen gegeven graag te zien dat het verzochte ontslag van JG Investments gepaard gaat met de benoeming van Van Hussen tot tijdelijk bestuurder. Nadat ter zitting tussen [B] en [A] als bestuurders van STAK overeenstemming werd bereikt over onder meer de vaststelling van de jaarrekeningen 2019 en 2020 en over een dividenduitkering, heeft Van Hussen haar verzoek tot benoeming van een beheerder van aandelen ingetrokken.

2.Inleiding en feiten

2.1

De Ondernemingskamer verwijst allereerst naar de feiten die in de eerstefasebeschikking zijn vermeld. Voor zover van belang worden deze feiten hierna herhaald en aangevuld met andere feiten.

2.2

Deze zaak speelt zich af binnen de productieketen van aardbeien. Daarin zijn drie deelactiviteiten te onderscheiden: het veredelen, het vermeerderen en het telen. Veredelaars ontwikkelen nieuwe aardbeienrassen, vermeerderaars kweken, op basis van licenties verleend door veredelaars, aardbeienplanten en aardbeientelers produceren met behulp van die planten aardbeien die zij op de markt brengen. Hoewel veredelaars en vermeerderaars belangrijke handelspartners voor elkaar zijn en allebei belang hebben bij het succes van de door hen gevoerde rassen, lopen hun belangen niet steeds parallel. Zo zal een veredelaar nieuwe rassen willen introduceren om zijn marktaandeel te vergroten en daarmee licentie-inkomsten te genereren, maar kan door een te snelle introductie van nieuwe rassen een bestaand ras eerder verouderen, waardoor de vermeerderaar minder tijd heeft om de licentievergoeding en andere kosten verbonden aan het vermeerderen van de oude rassen terug te verdienen. Een vermeerderaar die een licentie heeft voor een succesvol nieuw ras, heeft er geen belang bij dat de veredelaar die licenties aan veel andere vermeerderaars uitgeeft, omdat dat zijn concurrentiepositie op de markt van de telers aantast en zijn marges verkleint.

2.3

[A] is eigenaar van een vermeerderingsbedrijf, (thans) Flevoplant genaamd. [B] was sinds 1996 werknemer van Flevoplant. [B] is zich eind jaren negentig, eerst op eigen houtje maar sinds 2006 binnen Flevoplant, gaan bezighouden met het veredelen van aardbeienrassen. Hij is daarin zeer succesvol. Inmiddels zijn die veredelingsactiviteiten ondergebracht in een afzonderlijke groep vennootschappen, Flevo Berry c.s., waarvan [A] en [B] gezamenlijk eigenaar en indirect bestuurder zijn. Flevoplant is de grootste afnemer van licenties van Flevo Berry. Wel is haar relatieve positie als afnemer afgenomen, van 89% in 2015 tot 45% in 2019.

2.4

De verstandhouding tussen [B] en [A] is verslechterd. Als gevolg daarvan slagen zij er niet langer in om de deels tegenstrijdige belangen van Flevo Berry als veredelaar en Flevoplant als vermeerderaar met elkaar te verzoenen. Dat komt tot uiting in onenigheid over het door Flevo Berry te voeren beleid.

de vennootschappelijke verhoudingen

2.5

Flevo Berry Holding is op 13 juli 2015 opgericht. Sunberry (waarvan [B] enig bestuurder en enig aandeelhouder is) en JG Investments (waarvan [A] enig bestuurder en enig aandeelhouder is) vormen samen het bestuur van Flevo Berry Holding. Binnen het bestuur van Flevo Berry Holding heeft elke bestuurder één stem. De statuten bepalen dat een bestuurder niet deelneemt aan de beraadslaging en besluitvorming als hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, maar dat het bestuur niettemin bevoegd is het besluit te nemen indien alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben (artikel 9.4 lid 6).

2.6

Enig aandeelhouder van Flevo Berry Holding is STAK. Sunberry houdt 45% van de certificaten van aandelen en JG Investments 55%. Bestuurders van STAK zijn [B] en [A] en de stemverhouding in het bestuur correspondeert met de verhouding in certificaten: 45/55. In STAK wordt in beginsel bij gewone meerderheid besloten, met uitzondering van bepaalde belangrijke bestuursbesluiten die met algemene stemmen moeten worden genomen (artikel 7 lid 3 van de statuten). Tussen partijen is een certificaathoudersovereenkomst gesloten onder meer inhoudende dat de nakomelingen van [B] een (nader geclausuleerd) recht hebben om het aan Flevo Berry Holding toebehorende genetisch materiaal te gebruiken ten behoeve van eigen veredelingsactiviteiten.

2.7

Flevo Berry Holding is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Flevo Berry Breeding. Flevo Berry Breeding is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Flevo Berry.

2.8

Rond 2002 heeft [B] via zijn vennootschap Sunfruit 20% van de aandelen in het kapitaal van Flevoplant Holding verworven.

2.9

In 2006 heeft [B] zijn veredelingsportefeuille ingebracht in Flevoplant Holding.

2.1

Op 13 juli 2015 heeft Flevoplant Holding de veredelingsportefeuille verkocht aan Flevo Berry Holding. De koopsom voor de veredelingsportefeuille bedroeg € 2,5 miljoen te vermeerderen met een variabel bedrag gebaseerd op een korting van 20% op door Flevoplant te betalen licentiegelden (zie hierna 2.13) tot maximaal € 1,5 miljoen. Bij leningsovereenkomst van diezelfde datum heeft Flevoplant Holding € 2.5 miljoen aan Flevo Berry Holding geleend voor de aankoop van de veredelingsportefeuille. Het voorstel tot het onderbrengen van de veredelingsactiviteiten in een afzonderlijke rechtspersoon (Flevo Berry) is besproken tijdens de aandeelhoudersvergadering van Flevoplant Holding op 6 oktober 2014. De toelichting op dat agendapunt geeft blijk van het hierboven onder 2.2 beschreven spanningsveld:

“Binnen[Flevoplant Holding]
is sprake van twee van elkaar te onderscheiden activiteiten, namelijk de vermeerdering van aardbeiplanten en de veredeling van aardbeienplanten. Deze twee soorten activiteiten hebben ieder een duidelijk van elkaar te onderscheiden verdienmodel, terugverdienperiode en risicoprofiel. Het handhaven van beide activiteiten vanuit hetzelfde concern leidt in toenemende mate tot spanning in de relatie tot andere marktpartijen. Zo voelen partijen die zich met vermeerdering bezighouden zich in toenemende mate oncomfortabel erbij licenties af te nemen van het ten opzichte van hen voor wat betreft de vermeerderingsactiviteiten concurrerende[Flevoplant Holding].
Het omgekeerde is ook waar. Bedrijven die zich met veredeling bezighouden, voelen zich oncomfortabel erbij licenties uit te geven aan[Flevoplant Holding],
die zich in hun optiek voor wat betreft de vermeerdering en het vermarkten onvoldoende richt op hun ras. (…)”

2.11

In november 2018 (zie 2.19) heeft Sunfruit haar belang van 20% in Flevoplant Holding verkocht. Sindsdien houdt [A] (indirect) alle aandelen in Flevoplant Holding. Flevoplant Holding houdt alle aandelen in Flevoplant en in Flevo Support.

2.12

Schematisch kan de huidige structuur (enigszins vereenvoudigd) als volgt worden weergegeven:

de gebeurtenissen in chronologische volgorde

2.13

In 2016 heeft Flevo Berry aan Flevoplant een niet-exclusieve licentie verleend voor het vermeerderen van door Flevo Berry c.s. ontwikkelde rassen. Krachtens artikel 2 lid 6 van de (niet ondertekende) licentieovereenkomst moet Flevoplant jaarlijks een teeltplan bij Flevo Berry indienen ter goedkeuring van (onder meer) het voorgenomen volume. Krachtens artikel 2 lid 2 van die overeenkomst mag vermeerdering door derden in opdracht van Flevoplant (contractteelt) slechts plaatsvinden na voorafgaande toestemming van Flevo Berry. Voor de jaren 2016 tot en met 2019 is overeengekomen dat Flevoplant de door haar verschuldigde licentiegelden zal betalen door middel van maandelijks door Flevo Berry te factureren voorschotten.

2.14

Vanuit Flevo Support, een dochteronderneming van Flevoplant Holding, wordt teeltondersteuning geboden aan vermeerderaars van Flevo Berry-rassen. Daarvoor brengt Flevo Support € 150.000 per jaar in rekening aan Flevo Berry c.s.

2.15

Per 15 mei 2017 is [D] als commercieel manager bij Flevo Berry in dienst getreden, waarna het management team bestond uit [B] , [A] en [D] .

2.16

In 2017 zijn concrete plannen ontwikkeld voor nieuwbouw voor Flevo Berry, ter vervanging van de huidige (laagwaardige) kantoorruimte.

2.17

In de notulen van een bestuursvergadering van Flevo Berry van 12 december 2017 staat vermeld:

“ [F] willen graag een licentie,[ [A] ]
vindt dit nu nog te vroeg, mocht het moment daar zijn, zijn deze bedrijven de eerste die een licentie verdienen.”

2.18

Op 14 september 2018 heeft Flevoplant opdracht gegeven tot de bouw van een nieuwe kas voor haar eigen activiteiten.

2.19

In november 2018 heeft een herfinanciering van Flevo Berry Holding plaatsgevonden (hierna: de herfinanciering). Flevo Berry Holding heeft van Rabobank een geldlening verkregen van € 1.5 miljoen en heeft mede daarmee het restant van de lening vanwege de onder 2.10 vermelde koopprijs aan Flevoplant vervroegd afgelost. Flevoplant heeft dat geld op haar beurt aangewend voor de bouw van haar kas (zie 2.18). In verband met de herfinanciering heeft Sunfruit haar 20%-belang in Flevoplant Holding verkocht aan Flevoplant Holding en heeft Flevoplant Holding het door Flevo Berry gehuurde vastgoed aan de Enserweg 23 te Ens (hierna: het vastgoed) aan Sunfruit verkocht en geleverd, onder verrekening van de over en weer verschuldigde verkoopprijzen. Vervolgens heeft Sunfruit het vastgoed verkocht en geleverd aan Flevo Berry Holding tegen een koopprijs van € 1 miljoen, welk bedrag Flevo Berry Holding verschuldigd is gebleven als lening. Daarbij heeft Flevo Berry Holding een recht van eerste hypotheek verstrekt aan Rabobank tot zekerheid van de bankfinanciering en een recht van tweede hypotheek verstrekt aan Sunfruit als zekerheid voor haar vordering van € 1 miljoen.

2.2

Naar aanleiding van een juridisch advies dat [B] op 24 mei 2019 had verkregen over de manier waarop binnen Flevo Berry c.s. met tegenstrijdige belangen moet worden omgegaan, heeft tussen de advocaten van Sunberry en JG Investments overleg plaatsgevonden. De advocaat van Sunberry heeft voorgesteld een regeling in een directiereglement op te nemen, hetgeen de advocaat van JG Investments heeft afgewezen.

2.21

Bij e-mail van 16 december 2019 heeft [B] aan [C] , bestuurder van Flevoplant Holding naast (indirect) [A] , bericht:

“(…) Tussen ons staat vast dat Flevoplant Holding B.V. de volgende factuur van Flevo Berry B.V. tot op heden onbetaald laat:

Factuur 201900037 (19-08-2019) € 239.325,77”

2.22

In de notulen van de bestuursvergadering van Flevo Berry van 3 maart 2020 is onder meer opgenomen:

“Mededelingen:[ [D] ]
geeft aan dat naast de agendapunten, er natuurlijk een grotere overkoepelende discussie speelt. Hoe gaan we verder met het besturen van de onderneming? Het loopt op dit moment totaal niet. (…)

[ [B] ]
: voor mij komt het neer op de werkbare bestuursvorm. De enige manier om de onderneming te besturen is volgens het opgestelde directie reglement, waarbij bestuurders met een tegenstrijdig belang niet mee mogen stemmen met beslissingen waarin het belang tegenstrijdig is.

[ [A] ]
: de aangevoerde punten onder het directiereglement zijn een bedachte manier om mij buitenspel te zetten.

[ [D] ]
: het is toch enorm spijtig dat een onderneming als Flevo Berry met zoveel potentieel, volledig stil staat in de ontwikkeling.

[ [B] ]
: Ik sta al jaren stil en dat komt doordat er voorrang gegeven is aan investeringen in andere bedrijven.

[ [A] ]
: ik snap niet wat je bedoelt.

[ [D] ]
: Volgens mij gaat dit over de enorme financiële discussies van de afgelopen 2 jaar.

(…)

4. Nieuwe locatie

[ [A] ]
– denk dat het goed is om een nieuwe locatie te zoeken. In plaats van investeren in huidige locatie. (…)

[ [B] ]
: Er is een goed fundament nodig voor zulke grote stappen, dat is er nu niet.

(…)

6. Teeltplan

[ [B] ]
: bestuurders mogen niet deelnemen aan beraadslaging en besluitvorming als deze een persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met dat Flevo Berry. Dit is volgens[ [B] ]
in agendapunt 6 het geval want Flevoplant is ook licentiehouder.

[ [B] ]
: notuleer dat[ [A] ]
zijn middelvinger naar mij opsteekt en dat ik daar niet van gediend ben.

[ [A] ]
ik ben emotioneel en word hier onnodig buitenspel gezet. Ik snap niet waarom mijn belang hierin tegenstrijdig is.

(…)

12. Betalingsvoorwaarden

(…)[ [D] ]:
Enorm pijnlijk om te zien wat er hier aan tafel gebeurt. Doet me echt wat.

[ [A] ]
verlaat de vergadering.

(…)

[ [D] ]
: ik heb constructief geprobeerd om de voorschot structuur met Flevoplant rond te maken, maar zonder resultaat. Er was beloofd een reactie te sturen op ons laatste voorstel, maar dit komt niet. Na opvolging nog steeds niet. Dat maakt me zorgen. Het komt over als of er alle redenen worden gezocht om niet te betalen.(…)

13. Incassomaatregelen Flevoplant

(…)[ [B] ]
: wij kunnen het ons niet permitteren rassen te maken zonder daarvoor betaald te krijgen maar laten we deze week even afwachten of er betaald wordt voor we incasso in gang zetten.”

2.23

[B] heeft bij brief van 25 maart 2020 namens Flevo Berry Flevoplant Holding onder meer gesommeerd tot betaling van het openstaande deel van € 239.325.77 van de factuur van 19 augustus 2019 en daarnaast als volgt bericht:

“U dient (…) in uw bedrijfsvoering en in uw (investerings)beleid rekening ermee te houden dat het volume van Flevoplant zowel in absolute als in relatieve zin door Flevo Berry zal worden teruggebracht. Concreet betekent dit dat het huidige volume van Flevoplant onder haar licentie naar beneden zal worden bijgesteld, ongeacht of andere vermeerderaars meer volume zullen realiseren. (…)”

JG Investments heeft zich als bestuurder van Flevo Berry afzijdig gehouden van het versturen van deze brief. In reactie op de brief heeft [C] namens Flevoplant bij brief van 3 april 2020 bezwaar gemaakt tegen de inhoud daarvan en gesteld dat het terugbrengen van de volumes van Flevoplant ook voor Flevo Berry schadelijk is, dat de opstelling van Flevo Berry kennelijk wordt bepaald door de eigen belangen van [B] en dat het de voorkeur verdient de geschillen op te lossen door middel van overleg of mediation.

2.24

Bij e-mail van 14 april 2020 heeft [A] aan [B] bericht:

“Op basis van de huidige rolverdeling tussen jouw en mij als bestuurders van Flevo Berry, moet ik een conclusie trekken.

Tot voor kort had ik er vertrouwen in dat jij mij tijdens de MT’s en daar buiten volledig en juist en zonder bijbedoelingen informeerde.

Inmiddels ligt dat wat anders.

Als gevolg van jouw handelswijze van het afgelopen jaar en met name de afgelopen weken ben ik er niet meer zeker van dat ik van jouw de juiste informatie krijg die ik moet hebben om mijn taken als bestuurder op de juiste manier te vervullen.

Jouw gedrag heeft bij mij het sterke vermoeden opgewekt dat jij jouw eigen belangen laat voorgaan op de belangen van Flevo Berry. (…)

Tegen deze achtergrond verzoek ik jouw in deze e-mail expliciet om mij bepaalde informatie toe te sturen of toegang te verschaffen tot portals waar deze info zich bevindt. (…)”

2.25

Bij e-mail van 17 april 2020 heeft [B] aan [A] bericht:

“Je zult begrijpen dat het mij vanwege de gespannen onderlinge verhouding tussen jou en mij en die tussen Flevo Berry en Flevoplant, verwondert dat je toegang vraagt tot allerlei bedrijfsvertrouwelijke informatie met betrekking tot Flevo Berry.

(…)

Vooropgesteld dient te worden dat jij als bestuurder zonder meer toegang tot dergelijke informatie zou moeten kunnen hebben. Tegelijkertijd kunnen de ogen niet ervoor worden gesloten dat je nu en in het verleden hebt laten zien dat je als bestuurder moeite hebt met het aanbrengen van een scheiding tussen de belangen van Flevo Berry, waarvan je niet 100% van de aandelen houdt, en Flevoplant, waarvan je wel 100% van de aandelen houdt. (…) Daar waar jij als bestuurder in beginsel recht hebt op deze informatie, kan van mij als bestuurder niet worden verlangd eraan mee te werken dat deze informatie voor een ander belang dan dat van Flevo Berry wordt gebruikt. Vandaar dat ik je vraag te specificeren waarom je deze informatie nodig hebt.”

2.26

Bij brief van eveneens 17 april 2020 heeft [B] namens Flevo Berry c.s. de overeenkomst met Flevo Support over de teeltondersteuning ontbonden.

2.27

Bij brief van 22 april 2020 heeft [B] aan [A] en [C] onder meer laten weten:

Voor wat betreft de voorschotten en het teeltplan, blijft de inhoud van de brief van 25 maart 2020 onverkort van kracht. Indien geen overeenstemming wordt bereikt over het betalingsschema van door Flevoplant B.V. aan Flevo Berry B.V. te betalen voorschotten, kan Flevo Berry B.V. niet overgaan tot het verlenen van goedkeuring aan het teeltplan van Flevoplant B.V. En dat houdt in dat Flevoplant B.V. zonder daartoe gerechtigd te zijn, aardbeienrassen vermeerdert waarvan Flevo Berry B.V. rechthebbende is. Dat zal niet zonder repercussies kunnen blijven, waarbij rekening ermee zal moeten worden gehouden dat de licentieovereenkomst met Flevoplant B.V. zal worden ontbonden.”

JG Investments heeft zich bij het versturen van deze brief afzijdig gehouden.

2.28

Bij brief van 1 mei 2020 heeft [C] aan [B] bericht dat Flevoplant tot en met 2019 uit coulance voorschotten aan Flevo Berry heeft voldaan, maar dat zij daartoe niet verplicht is. Daarnaast heeft [C] het voorstel gedaan om opnieuw in gesprek te treden over het teeltplan, eventuele voorschotbetalingen en het terugbrengen van het volume van Flevoplant.

2.29

Op 6 mei 2020 heeft [B] aan [A] een conceptbrief aan Flevoplant gezonden, waarin met betrekking tot de voorschotten is opgenomen:

“Indien en voor zover het totaalbedrag van € 897.258,42 niet binnen één week na vandaag door ons is ontvangen, jullie ons voorschotschema niet binnen die termijn hebben aanvaard en/of de voorschotfacturen en overige facturen over 2020 niet stipt binnen de betalingstermijnen voldoen, verzoeken en sommeren wij jullie nu reeds voor alsdan jullie vermeerderingsactiviteiten met betrekking tot de aardbeienrassen waarvan wij rechthebbende zijn te staken en gestaakt te houden totdat alsnog onze goedkeuring wordt verkregen voor het teeltplan 2020. Mochten jullie ook geen gehoor geven aan dit verzoek en deze sommatie, dan ontbinden wij nu reeds voor alsdan jullie licentieovereenkomst.”

JG Investments heeft zich tegen toezending van deze brief verzet.

2.3

Bij e-mail van 18 mei 2020 heeft [A] aan [B] bericht:

“Gelet op enerzijds het ontbreken van rationele argumenten voor de acties die jij wilt nemen tegen onder meer Flevo Plant en Flevo Support en anderzijds de duidelijke trend van het afgelopen jaar en het ontbreken van iedere rechtvaardiging daarvoor, staat wat mij betreft vast dat jij, met het doel jezelf te bevoordelen, bezig bent met het aanvallen van mij en mijn belangen ten koste van Flevo Berry. Dat betekent dat jij ten aanzien van de agendapunten die betrekking hebben op aan mij gelieerde entiteiten een tegenstrijdig belang hebt. Als ik ook een tegenstrijdig belang heb dan betekent dat dat wij alsnog beiden bevoegd te zijn deel te nemen aan de beraadslaging en de besluitvorming.”

2.31

Sunberry heeft op 29 mei 2020 een voorstel gedaan tot overname van de door JG Investments gehouden certificaten van aandelen in Flevo Berry Holding tegen een door een waarderingsdeskundige vast te stellen waarde. Op 8 juni 2020 heeft JG Investments dit voorstel afgewezen.

2.32

In juni 2020 heeft [D] ontslag genomen als commercieel directeur van Flevo Berry. Tussen [B] en [A] is geen overeenstemming bereikt over het aantrekken van een opvolger.

2.33

Bij beschikking van 21 september 2020 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van Sunberry een onderzoek gelast naar het beleid en de gang van zaken van Flevo Berry c.s. vanaf november 2018. In die beschikking overwoog de Ondernemingskamer, sterk verkort weergegeven, als volgt. Vanwege het niet steeds parallel lopen van de belangen tussen Flevo Berry c.s. en Flevoplant is het onvermijdelijk dat in het bestuur van Flevo Berry c.s. met regelmaat kwesties aan de orde zijn waarbij [A] als indirect bestuurder van Flevo Berry c.s. een belang heeft te dienen dat strijdig is met zijn belang als indirect bestuurder en aandeelhouder van Flevoplant. In die gevallen kan in redelijkheid worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend laat leiden door het belang van Flevo Berry c.s. [A] en [B] zijn het fundamenteel oneens in welke gevallen [A] een tegenstrijdig belang heeft (voor een tegenstrijdig belang aan de zijde van [B] achtte de Ondernemingskamer te weinig aanwijzingen aanwezig) en dat belemmert het bestuur van Flevo Berry c.s. in haar besluitvorming, met als reëel risico dat Flevo Berry c.s. daardoor worden benadeeld. Dat vormt een gegronde reden om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij Flevo Berry c.s. Die twijfel wordt allereerst versterkt door het feit dat de besluitvorming in het bestuur van Flevo Berry c.s. over de strategie in een impasse verkeert; zo bestaat verschil van mening of het aantal licenties moet worden uitgebreid (opvatting [B] ) dan wel moet worden beperkt (opvatting [A] ). Verder liggen de plannen voor de nieuwbouw van Flevo Berry c.s. al jaren stil en zijn de verhoudingen tussen [B] en [A] al jaren zodanig verstoord dat normaal overleg niet meer mogelijk is.

Anderzijds overwoog de Ondernemingskamer dat een aantal klachten geen gegronde reden vormt voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de onderneming. De klacht over het debiteurenbeleid van Flevo Berry (vanwege het feit dat Flevoplant haar voorschotfacturen te laat betaalde) ontbeerde een concreet verwijt aan JG Investments als indirect bestuurder van Flevo Berry. Het geschil tussen Flevo Berry en Flevo Support over volgens Sunberry niet geleverde maar wel gefactureerde teeltondersteuning betrof een louter vermogensrechtelijke kwestie. Het feit dat Sunberry JG Investments, gelet op haar belang in Flevoplant, niet zonder meer bepaalde concurrentiegevoelige informatie wilde (doen) verschaffen achtte de Ondernemingskamer begrijpelijk.

De Ondernemingskamer heeft in de eerstefasebeschikking verder opgemerkt dat zij over onvoldoende informatie beschikte voor beoordeling van de gang van zaken rondom de herfinanciering in 2018 en van het risicobeheer op het vlak van het mededingingsrecht, maar dat het de onderzoeker vrij stond ook deze onderwerpen bij het onderzoek te betrekken. De Ondernemingskamer heeft vervolgens de onderzoeker en Van Hussen benoemd.

2.34

Het onderzoek is op 7 juli 2021 afgerond.

2.35

Sedert de benoeming van Van Hussen heeft Flevo Berry een aantal licenties verstrekt aan derden. Ook met Flevoplant is inmiddels een schriftelijke licentieovereenkomst gesloten.

3.De inhoud van het verslag

3.1

Het verslag bestaat uit drie hoofdstukken. Hoofdstuk A betreft een inleiding, hoofdstuk B bevat de onderzoeksverantwoording en een samenvatting van de bevindingen. Hoofdstuk C bevat de bevindingen van het onderzoek in detail. Hoofdstuk C kent zes paragrafen; (1) beleid en afspraken over de veredelingsactiviteiten, (2) besluitvorming, waaronder over licentieverlening en contractteelt, (3) naleving van overige afspraken, (4) geldstromen tussen Flevoplant en Flevo Berry, (5) het risico van oneerlijke concurrentie en (6) tegenstrijdige belangen.

3.2

De bevindingen van de onderzoeker over de inmiddels ontstane impasse in het bestuur betreffende de besluitvorming over de strategie staan met name in hoofdstuk C-2, “besluitvorming, waaronder over licentieverlening en contractteelt” en luiden samengevat als volgt.

(…) Naarmate de verzelfstandiging verder vorm kreeg, had het op de weg gelegen van partijen om hun betrokkenheid te professionaliseren en op papier vast te leggen. Zo waren er onderwerpen in het beleid van Flevo Berry die in aanmerking kwamen om te veranderen, zoals een ontbrekende getekende licentie met Flevoplant, de contractteelt door Flevoplant, het niet of zeer beperkt geven van teeltondersteuning door Flevoplant aan andere conceptpartners, de leveringen van Flevoplant aan Rusland en het risico van oneerlijke concurrentie. [B] en [A] werden het over deze onderwerpen niet eens.(…)

Het belangrijkste geschilpunt betrof de licentieverlening. In het businessplan was vastgelegd dat er partners gevonden moesten worden voor vermeerdering en verkoop en dat die partners niet door eigen belangen beperkend mochten werken op de verspreiding van Flevo Berry-rassen.

[B] wilde meer licenties verlenen. [A] eiste dat hij gekend werd in elke licentieverlening door Flevo Berry en daarover zijn goed- of afkeuring kon uitspreken. Zo weigerde hij medewerking aan de door [B] en [D] voorgestelde licentieverlening aan [G] , een belangrijke leverancier van Albert Heijn. [A] noemde als reden voor zijn weigering geruchten over illegale verkoop door [G] in Armenië en Kazachstan. Volgens [D] en [B] is dat ten onrechte. [A] verwijt [B] dat hij onbevoegd een licentieovereenkomst met [H] heeft uitonderhandeld, maar uit het onderzoek blijkt wel dat er in het managementteam over licentieverlening aan [H] is gesproken, dat een concept-licentie aan [H] is verstuurd en dat [A] het daarmee eens was.

Flevoplant, die zich grotendeels heeft toegelegd op vermeerdering van rassen van Flevo Berry, was vanaf het begin de belangrijkste licentienemer van Flevo Berry, maar een schriftelijke ondertekende licentieovereenkomst ontbrak. Partijen waren het niet eens over hetgeen tussen hen gold met betrekking tot o.a. bevoorschotting, contractteelt (uitbesteding van vermeerdering door Flevoplant) door telers die potentieel ook licentienemer konden zijn en de vraag of voor contractteelt toestemming van Flevo Berry vereist was, het geografische gebied waarvoor de licentie gold (en daarmee samenhangend, de vraag of toestemming van Flevo Berry vereist was voor leveringen naar Rusland) en de eventuele voorwaarden daarbij, en de termijn van de licentie.

3.3

Verder constateert de onderzoeker dat in de onderzoeksperiode weinig overleg in het bestuur van Flevo Berry c.s. heeft plaatsgevonden. De verhoudingen waren al verstoord geraakt en er bestond geen overeenstemming over agendering van en besluitvorming over onderwerpen waarbij een tegenstrijdig belang speelde of kon spelen. In 2019 vonden twee vergaderingen plaats, in 2020 vier. Daarnaast waren er veelvuldige e-mailuitwisselingen over onderwerpen waarover de bestuurders het niet met elkaar eens waren, zoals over het directiereglement (zie 3.4).

3.4

Hoofdstuk C.6, “tegenstrijdige belangen”, houdt onder meer het volgende in:

(…) Medio 2019 heeft [B] aan [A] voorgesteld om een directiereglement te maken om mogelijke situaties met tegenstrijdig belang te adresseren. [A] heeft verklaard diverse tegenvoorstellen te hebben gedaan. Het is niet gelukt om over tegenstrijdige belangen afspraken te maken.

Hieronder volgen de onderzoeksbevindingen over tegenstrijdige belangen bij de licentieverlening en bij de financiële relatie tussen Flevo Berry en Flevoplant.

(…)

In Flevo Berry vormen een veredelaar en een vermeerderaar gezamenlijk het bestuur, zodat voor licentieverlening in beginsel goedkeuring van hen beiden nodig was.

(…)

[A] heeft als bestuurder en indirect eigenaar van Flevoplant een indirect persoonlijk belang bij de marktpositie en toekomstige inkomstenstroom van Flevoplant. Uit het onderzoek blijkt dat [A] betrokken was bij beraadslaging en besluitvorming over licenties van Flevo Berry, als volgt:

- [A] heeft een licentie aan [G] tegengehouden. [G] is een belangrijke speler op de markt en een concurrent van Flevoplant. [A] heeft hierover aan de onderzoeker verklaard dat hij deze vermeerderaar onbetrouwbaar vond.

- [A] heeft voorwaarden gesteld aan de licentie van Flevo Berry aan [H] .

- Uit correspondentie blijkt dat [A] eiste dat hij in elke licentieverstrekking gekend werd en daarover zijn goed- of afkeuring kon uitspreken.

Uit de verklaringen van [B] en [D] blijkt dat ook de beperkte beschikbaarheid van moederplanten bijdroeg aan de beperking van het aantal licenties. Uit correspondentie blijkt dat [B] in maart 2019 investeringen wilde doen om onafhankelijk te worden van de licentienemers voor de beschikbaarheid van moederplanten. Hij had daarvoor het initiatief genomen en financiering gevonden. Uit correspondentie blijkt dat [A] aan die investering op dat moment niet wilde meewerken vanwege de opgelopen spanningen. (…)

Overwegingen onderzoeker

Naar de mening van de onderzoeker had [A] zich moeten onthouden van beraadslaging en besluitvorming over licentieverlening door Flevo Berry omdat hij daarbij een tegenstrijdig belang had. Het argument van [A] dat het maar weinig voorkwam dat hij een definitieve blokkade voor een nieuwe licentie opwierp doet daar volgens de onderzoeker niet aan af. Tegenstrijdig belang kwam volgens de onderzoeker daarnaast naar voren in andere handelingen van [A] :

- In de voorbereiding van een financieringsaanvraag van Flevoplant van EUR 4,8 miljoen heeft [A] een offerte getekend als bestuurder van zowel Flevoplant als van Flevo Berry. Zonder dat Flevo Berry hierbij een belang had, wilde [A] Flevo Berry laten meetekenen voor het volle bedrag van de lening van Flevoplant van EUR 4,8 miljoen. Dit contract is niet door [B] getekend en daarom uiteindelijk niet doorgegaan.

- [A] heeft geweigerd om goedkeuring te geven aan een investering waarmee Flevo Berry onafhankelijk van Flevoplant moederplanten kon maken, wat de weg vrij zou maken voor meer licenties.(…)

3.5

Over de herfinanciering van Flevo Berry Holding en Flevoplant in 2018 vermeldt het onderzoeksverslag onder meer:

In totaal heeft Flevo Berry bij de herfinanciering een bedrag van EUR 1,2 miljoen van de bank ontvangen en voor een bedrag van EUR 2,3 miljoen leningen van Flevoplant afgelost (…)

Uit het onderzoek blijkt dat Flevoplant in het najaar van 2018 overging tot de bouw van een kas in de veronderstelling dat Flevo Berry zich zou herfinancieren en – onverplicht – de schuld aan Flevoplant zou aflossen. Flevoplant had het contract met de leverancier al getekend; [C] en [A] verklaarden dat zij tegen betaling nog van het contract af hadden gekund.

(…)

Als gevolg van de herfinanciering had Flevo Berry minder liquide middelen tot zijn beschikking en heeft het in 2019 EUR 750.000 van de bank geleend om te investeren in onroerend goed. Daarnaast kreeg Flevo Berry een schuld aan de bank in plaats van aan Flevoplant. Dat leidde weliswaar tot lagere rentelasten maar daarnaast tot een eerste hypotheekrecht van de bank op het onroerend goed. Uit verklaringen van [B] blijkt dat er zonder bancaire financiering sprake van was geweest dat [B] een eerste hypotheekrecht zou krijgen.

Betrokkenen hebben over de gang van zaken het volgende verklaard:

- Uit de verklaring van [B] blijkt dat hij zich gedwongen heeft gevoeld om mee te werken aan de herfinanciering van Flevo Berry (en daarmee met de herfinanciering van Flevoplant), omdat Flevoplant een grote factuur van Flevo Berry onbetaald liet (zie par. 4b) en omdat hij had gehoord dat een ander bedrijf een vordering op Flevoplant van EUR 8 à 9 ton had.

- Volgens [A] is er geen enkel nadeel van de herfinanciering voor Flevo Berry en is er zelfs sprake van een voordeel als gevolg van lagere rentelasten.

(…)

Tegenstrijdig belang kwam volgens de onderzoeker (…) naar voren in andere handelingen van [A] :

(…)

- Flevoplant liet in het najaar van 2018 facturen van Flevo Berry tot een bedrag van € 761.000 onbetaald. Dit creëerde financiële druk op Flevo Berry en [A] heeft nagelaten om daarbij – als bestuurder van Flevo Berry – in te grijpen.

3.6

Het onderzoeksverslag bevat de volgende opmerkingen over het risicobeheer van Flevo Berry op het vlak van het mededingingsrecht:

De onderzoeker heeft afgezien van een inhoudelijke beoordeling van de mededingingsregels omdat dit buiten de reikwijdte van het onderzoek valt. Het onderzoek heeft zich wel gericht op de manier waarop betrokkenen met dit onderwerp zijn omgegaan.(…) [A] en [B] zijn het niet eens geworden over het risico van oneerlijke concurrentie. Daardoor was het niet mogelijk om als bestuur beleid te vormen en actie te ondernemen in het geval dat dat gepast was geweest.

4.De gronden van de beslissing

4.1

Sunberry heeft zich op het standpunt gesteld dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid alsmede dat [A] verantwoordelijk is voor het onjuiste beleid en de onbevredigende gang van zaken. Zij heeft in dat verband een reeks van bezwaren aangevoerd die hierna, bij de bespreking van de afzonderlijke onderwerpen, zullen worden vermeld.

4.2

Verweersters kunnen worden ontvangen in hun voorwaardelijk tegenverzoek, dat tijdig in reactie op het verzoek van Sunberry is ingediend.

4.3

De Ondernemingskamer zal hieronder eerst de onderwerpen bespreken die in de eerstefasebeschikking aan de beslissing een enquête te gelasten ten grondslag zijn gelegd.

tegenstrijdig belang en het functioneren van het bestuur

4.4

De Ondernemingskamer stelt met betrekking tot het tegenstrijdig belang van [A] als (indirect) bestuurder van Flevo Berry c.s. het volgende voorop.

4.5

Op grond van artikel 2:8 BW moeten de vennootschap en degenen die krachtens de wet en de statuten bij haar organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkaar gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Uit deze regel vloeit onder meer voort dat de vennootschap zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders. De uitwerking van die zorgvuldigheidsplicht zal mede afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval. Daarbij wordt onder meer in aanmerking genomen of het gaat om minderheidsaandeelhouders tegenover meerderheidsaandeelhouders of om familierechtelijke verhoudingen tussen de bij de vennootschap betrokken personen. Onder dergelijke omstandigheden kan eerder dan in andere gevallen sprake zijn van de mogelijkheid van een vermenging van belangen, zodat er reden is daarop attent te zijn en met de nodige zorgvuldigheid te voorkomen dat ontoelaatbare verstrengeling van belangen ontstaat (vgl. HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9857 (Zwagerman) en art. 3:46 lid 1, aanhef en onder 4, BW). De Ondernemingskamer hanteert de term “geconflicteerde bestuurder” voor de bestuurder bij wie zich de belangenverstrengeling voordoet.

4.6

Indien bij een transactie een reëel risico op belangenverstrengeling bestaat, is een hogere mate van zorgvuldigheid vereist in de voorbereiding, besluitvorming en uitvoering van de desbetreffende transactie en bij het sluiten van de overeenkomst waarbij de belangenverstrengeling mee kan spelen. In beginsel dient deze zorgvuldigheid erop te zijn gericht dat de transactie geschiedt onder redelijke en marktconforme voorwaarden en dat de transactie daarmee zakelijk verantwoord is. Daartoe kan inschakeling van deskundige derden gewenst en onder omstandigheden geboden zijn. Indien de transactie is onderworpen aan de goedkeuring van de raad van commissarissen of van de algemene vergadering, dient tijdig alle informatie te worden verschaft die noodzakelijk is voor de beoordeling of de transactie redelijk en billijk is vanuit het oogpunt van het belang van de vennootschap en of voldoende zorgvuldigheid wordt betracht jegens minderheidsaandeelhouders en andere bij de vennootschap en haar onderneming betrokken partijen (vgl. HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797 (Cancun), OK 17 februari 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI4018 (Butôt), OK 22 april 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1604 (Leaderland)).

4.7

Een bijzondere vorm van belangenverstrengeling doet zich voor indien een geconflicteerde bestuurder een direct of indirect persoonlijk tegenstrijdig belang heeft, dat wil zeggen dat hij te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft of zal laten leiden door het belang van de vennootschap en haar onderneming (vgl. HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4887 (Versatel II) , HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033 (Bruil), Kamerstukken II, 2008/09, 31 763, nr. 6, p. 19 en nr. 3, p. 12 en OK 23 juni 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1853 (FLEXible HR)).

4.8

De artikelen 2:8, 2:9 en 2: 239 lid 6 BW brengen in dat geval mee dat de geconflicteerde bestuurder tegenover zijn medebestuurders (en in voorkomende gevallen de raad van commissarissen) tijdig een zo groot mogelijke openheid dient te betrachten over (de aard van) het belangenconflict waarmee hij te maken heeft. Ook bij twijfel hierover dient de bestuurder deze openheid te geven, opdat de medebestuurders en in voorkomende gevallen de raad van commissarissen hem daarover kunnen adviseren (vgl. OK 26 mei 1983, ECLI:NL:GHAMS:1983:AC8007 (Linders/Hofstee) en Kamerstukken II, 2018–19, 34 491, nr. 6, p. 11 en 22).

4.9

Ongeacht of de artikelen 2:14-16 BW van toepassing zijn op het voorliggende besluit, neemt een geconflicteerde bestuurder niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming (art. 2:8, 2:9 en 2:239 lid 6 BW en OK 26 maart 2019, ECLI:NL:GHAMS:2021:878 (Eetcafé De Stip)). Afhankelijk van de omstandigheden kan bovendien geboden zijn dat de geconflicteerde bestuurder niet betrokken is bij de voorbereiding van de desbetreffende transactie, dat hij daarover niet of beperkt wordt geïnformeerd of dat hij (een deel van) zijn portefeuille tijdelijk overdraagt aan een medebestuurder (vgl. OK 21 maart 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:930 (TMG) en OK 22 december 2017, ECLI:NL:GHAMS:5354 (Intergamma)).

4.1

In 2.2-2.4 heeft de Ondernemingskamer uiteengezet dat en waarom de belangen van Flevo Berry, een veredelaar van aardbeien, en Flevoplant, een vermeerderaar van aardbeien, niet (steeds) parallel lopen en soms zelfs tegenstrijdig zijn. [A] is (indirect) bestuurder van, en houder van de meerderheid van de certificaten in Flevo Berry Holding en tevens (indirect) bestuurder en eigenaar (voorheen meerderheidsaandeelhouder) van Flevoplant. Daarmee staat vast dat [A] als indirect bestuurder van Flevo Berry met betrekking tot onderwerpen waarbij vermenging van de belangen van Flevo Berry c.s. en Flevoplant of onverenigbaarheid van die belangen aan de orde is, als geconflicteerd moet worden beschouwd. Voor [B] geldt dat niet, omdat hij tot eind 2018 slechts een minderheidsbelang in zowel Flevoplant als Flevo Berry had en sedertdien uitsluitend een (minderheids)belang als certificaathouder in Flevo Berry Holding.

4.11

Uit het onderzoeksverslag is gebleken dat [A] de dientengevolge op hem rustende verplichtingen, die hiervoor onder 4.5-4.9 zijn beschreven, met regelmaat heeft geschonden.

-
licentieverlening aan derden

4.12

[A] was geconflicteerd waar het gaat om besluitvorming over licentieverlening door Flevo Berry aan derden. Ervan uitgaande dat Flevoplant, als vermeerderaar van rassen van Flevo Berry, er normaal gesproken belang bij heeft dat Flevo Berry beperkt licenties aan concurrenten van Flevoplant uitgeeft, terwijl Flevo Berry op haar beurt juist wel belang heeft bij de uitgifte van meer licenties teneinde haar inkomsten en marktdekking te vergroten, had [A] bij de besluitvorming over het al dan niet verlenen van nieuwe licenties te maken met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich daarbij als indirect bestuurder van Flevo Berry uitsluitend liet leiden door het belang van Flevo Berry en haar onderneming. Desondanks heeft [A] zich op het standpunt gesteld dat hij bij beraadslaging en besluitvorming over de licentieverlening betrokken wilde zijn en heeft hij ook daadwerkelijk deelgenomen aan de besluitvorming over te verlenen licenties aan [E] (op 12 december 2017), [F] (op 12 december 2017), [G] (op 19 en 26 mei 2020) en [H] (mei 2020). Dat heeft licentieverlening aan eerstgenoemde drie partijen toen daadwerkelijk voorkomen.

[A cs] hebben er terecht op gewezen dat de besluitvorming over licentieverlening aan [E] en [F] buiten de onderzoeksperiode valt. Zij verweren zich verder door te stellen dat [A] bij de besluitvorming integer handelde en slechts de belangen van Flevo Berry wilde dienen, omdat Flevo Berry er geen belang bij heeft als de licentieverlening niet ook succesvol is. Dat doet echter aan de door [A] in acht te nemen verplichtingen niet af. Dat [A] ook licentieverlening aan [H] heeft willen tegenhouden is niet gebleken, maar aan de op hem rustende verplichting zich afzijdig te houden van beraadslaging en besluitvorming heeft hij desondanks niet voldaan. De klacht van Sunberry op dit punt is terecht.

-
PBM-faciliteit

4.13

[A] was bovendien geconflicteerd bij de besluitvorming over het voorstel van Sunberry van 30 maart 2019 om te investeren in een faciliteit waarmee Flevo Berry in staat zou zijn zelf hoogwaardig moedermateriaal (PBM) te produceren. Die productie is van belang voor Flevo Berry om nieuwe licentienemers daadwerkelijk tot vermeerdering in staat te stellen, zonder daarvoor van bestaande licentienemers afhankelijk te zijn. Bestaande vermeerderaars (vooral Flevoplant) zijn niet altijd welwillend om voor andere licentienemers PBM te produceren, omdat zij daarmee hun eigen productiecapaciteit beperken en concurrenten faciliteren. De onderzoeker beschouwt dit als een kwestie waarbij [A] een tegenstrijdig belang had; zij constateerde dat [A] als indirect bestuurder heeft geweigerd om goedkeuring te geven aan een investering waarmee Flevo Berry onafhankelijk van Flevoplant PBM kon produceren, wat de weg vrij zou maken voor het verlenen van meer licenties.

Het verweer van [A cs] is dat de testfaciliteit niet (uitsluitend) bestemd was voor PBM, maar voor veredelingsactiviteiten, en dat [A] daarvoor normaal gesproken toestemming zou hebben gegeven, alleen niet in maart 2019 vanwege de inmiddels bestaande onenigheid met [B] . Bovendien heeft juist [A] het onderwerp “nieuwbouw” in april 2020 weer op de agenda gezet, maar toen wilde [B] daar niet over praten zolang er, aldus [B] , geen functionerende directie en akkoord bevonden directiereglement was.

4.14

De Ondernemingskamer overweegt allereerst dat het onderwerp “nieuwbouw” blijkens de notulen van 9 april 2020 en eerdere notulen de mogelijke verplaatsing van de onderneming betreft; niet duidelijk is of de specifieke investering in een PBM-faciliteit daarvan een onderdeel is. Dat het investeringsvoorstel van maart 2019 wel degelijk betrekking had op een faciliteit voor PBM volgt met zoveel woorden uit de desbetreffende e-mail van [B] van 30 maart 2019 (bijlage 7d bij het onderzoeksverslag). Daarop reageerde [A] met de woorden “
Dus tot de zaken genormaliseerd zijn maar even niet”. De Ondernemingskamer stelt met de onderzoeker vast dat [A] als aandeelhouder van Flevoplant, ter zake van de beslissing over een investering in een door Flevo Berry te realiseren faciliteit voor PBM op 30 maart 2009 een persoonlijk belang had dat strijdig was met het belang van Flevo Berry. Desondanks is hij op 30 maart 2009 als indirect bestuurder van Flevo Berry bij de beraadslaging en besluitvorming daarover betrokken geweest en heeft hij die investering in feite geblokkeerd. Ook hier is de klacht van Sunberry terecht.

-
Rabo-offerte

4.15

De Ondernemingskamer volgt Sunberry niet in haar klacht dat [A] ook in de kwestie van de offerte van de Rabobank in augustus 2018 een verwijt kan worden gemaakt over de manier waarop hij met zijn tegenstrijdig belang is omgegaan. Uit het onderzoeksverslag blijkt hierover dat [A] een offerte voor een lening aan Flevoplant ter grootte van € 4.780.000 namens zowel Flevoplant als Flevo Berry c.s. had ondertekend en bij [B] had neergelegd voor diens medeondertekening. [B] constateerde dat volgens die offerte Flevo Berry c.s. medeaansprakelijk zouden zijn voor terugbetaling van het volledige bedrag van de lening en heeft daar kritische vragen over gesteld. Vervolgens is afgezien van aanvaarding van de offerte. Partijen zijn verdeeld over de vraag of Flevoplant (dan wel [A] ) welbewust heeft geprobeerd Flevo Berry c.s. te binden aan een voor hen nadelige offerte. Wat daarvan verder zij, het feit dat naar aanleiding van het bezwaar van [B] van aanvaarding van de offerte is afgezien maakt dat deze gebeurtenis (nog daargelaten dat hij dateert van vóór de onderzoeksperiode) van onvoldoende gewicht is om mee te wegen bij het oordeel van de Ondernemingskamer over het beleid en de gang van zaken bij Flevo Berry c.s. met betrekking tot tegenstrijdig belang.

-
voortduren impasse tegenstrijdig belang

4.16

[B] en [A] hebben zich in 2019 gerealiseerd dat de tegenstrijdige belangen van Flevoplant en Flevo Berry c.s. een probleem vormden voor hun samenwerking als indirect bestuurders van Flevo Berry c.s. [B] heeft de problematiek van tegenstrijdige belangen in 2019 willen oplossen door een bestuursreglement af te spreken, waarin zou worden geïdentificeerd in welke gevallen van tegenstrijdig belang sprake is. Het concept-protocol dat zijn advocaat daartoe heeft opgesteld heeft niet tot overeenstemming geleid. Volgens [B] kwam dat, omdat [A] zich niet aan het protocol wilde committeren en van geval tot geval wilde kunnen blijven beslissen over deelname aan beraadslaging en besluitvorming. [A] stelde zich overeenkomstig het advies van zijn advocaat op het standpunt dat het reglement een andere inhoud moest hebben en het door [B] voorgestelde protocol te verstrekkend was (vrijwel ieder onderwerp dat in het bestuur aan de orde kwam, tot personeelsmanagement aan toe, werd als tegenstrijdig belang gekwalificeerd). [A] betoogt dat [B] desondanks niet bereid bleek het concept aan te passen, maar daar star aan bleef vasthouden.

4.17

Het onderzoeksverslag biedt geen aanknopingspunt voor het antwoord op de vraag wie hier het gelijk aan zijn zijde heeft; beide partijen wijzen vooral naar de opstelling van de ander. In de eerstefasebeschikking is nog verwezen naar de MT-vergadering op 3 maart 2020 (zie 2.22) en de opstelling aldaar van [A] , maar het gaat te ver daaraan de conclusie te verbinden dat [A] het onderwerp tegenstrijdig belang niet serieus heeft willen nemen. [A] en [B] onderhandelden in diezelfde periode over een ontvlechting en [A] vreesde dat [B] het onderwerp “tegenstrijdig belang” gebruikte om in dat kader een doorbraak te forceren. Hij heeft bovendien in een aantal concrete situaties van deelname aan de besluitvorming afgezien, omdat hij zich geconflicteerd achtte (zie 2.23, 2.27). Feit blijft intussen dat [B] en [A] , althans Sunberry en JG Investments, het niet eens zijn geworden, met als gevolg dat in het bestuur van Flevo Berry c.s. onduidelijkheid is blijven bestaan over de vraag hoe omgegaan moest worden met tegenstrijdige belangen. Het had alleszins in de rede gelegen al meteen bij de ontvlechting van de veredelingstak in 2014, of gaandeweg, duidelijke afspraken te maken en vast te leggen over de besluitvorming in het bestuur van Flevo Berry c.s. in zaken waarbij een bestuurder geconflicteerd was, omdat het van aanvang af de bedoeling was dat Flevo Berry en Flevoplant intensief zouden blijven samenwerken en de belangen van die ondernemingen niet parallel liepen. Het was de gezamenlijke verantwoordelijkheid van het bestuur, dat wil zeggen van Sunberry in de persoon van [B] en JG Investments in de persoon van [A] , in het belang van Flevo Berry c.s. en de door haar gedreven onderneming, dergelijke afspraken te maken. De Ondernemingskamer stelt vast dat dit ten onrechte niet is gebeurd.

4.18

[A] heeft de problematiek van tegenstrijdige belangen in 2019 willen wegnemen door zich terug te trekken als (indirect) bestuurder van Flevo Berry c.s. en in zijn plaats een onafhankelijke bestuurder te benoemen. Voor het besluit in STAK tot benoeming en ontslag van een bestuurder van Flevo Berry Holding is unanimiteit vereist, zodat [A] zijn daartoe strekkende voorstel niet eigenmachtig kon effectueren. [B] heeft echter niet met het voorstel willen instemmen, omdat dat volgens Sunberry slechts optisch een oplossing is, maar niet feitelijk. Daarmee doelt zij kennelijk op het feit dat [A] dan nog steeds bestuurder van STAK en meerderheids-certificaathouder van Flevo Berry Holding zou zijn.

4.19

Het standpunt van Sunberry is niet goed te begrijpen. Aan de orde is de kwestie van [A] als geconflicteerde (indirect) bestuurder, zodat het aftreden van JG Investments (en daarmee [A] ) als bestuurder en het aantreden van een onafhankelijke bestuurder in diens plaats, dat probleem wegneemt. Wat er ook zij van de reden waarom Sunberry dat standpunt inneemt, de opstelling van [B] heeft er hoe dan ook voor gezorgd dat de impasse in het bestuur over kwesties rondom het tegenstrijdig belang van [A] heeft kunnen voortduren.

wanbeleid

4.2

De Ondernemingskamer is van oordeel dat de gang van zaken binnen Flevo Berry c.s. met betrekking tot de besluitvorming over licentieverlening aan derden en de investering in een PBM-faciliteit wegens ontoelaatbare verstrengeling van belangen als wanbeleid moet worden aangemerkt. Wat de licentieverlening aan derden betreft baseert de Ondernemingskamer dat oordeel op de besluitvorming met betrekking tot [G] en [H] alsmede op het feit dat [A] erop stond bij licentieverlening aan derden te worden betrokken. Er is geen sprake van enkele los van elkaar staande incidenten maar van een bestendige gang van zaken die als principieel onjuist en strijdig met de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap moet worden aangemerkt. Dat [A] ook vóór de onderzoeksperiode meermalen heeft deelgenomen aan beraadslaging en besluitvorming over licenties aan derden bevestigt slechts de juistheid van dit beeld. Voor de investering in de PBM-faciliteit geldt hetzelfde. Ook als juist is dat de investering uiteindelijk niet is doorgegaan vanwege de opstelling van [B] (zoals [A cs] aanvoeren), dan nog had moeten worden voorkomen dat [A] als geconflicteerd bestuurder zou deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming in maart 2019. Het wanbeleidsoordeel is dan ook mede gebaseerd op het doen voortduren van de impasse over tegenstrijdig belang.

4.21

Beide partijen dragen verantwoordelijkheid voor het wanbeleid: primair [A] , namens JG Investments, die als geconflicteerd bestuurder geldt, maar ook [B] namens Sunberry, die als medebestuurder het handelen in overeenstemming met het onder 4.5-4.9 genoemde kader mede diende te bewaken en zich eveneens had moeten inspannen daarvoor een oplossing te vinden. Beide partijen hebben zich in algemene zin de problematiek van de geconflicteerde bestuurder aangetrokken, maar daarbij ook grote steken laten vallen. [A] , waar uit de hiervoor genoemde gevallen blijkt dat hij geen consequenties heeft willen verbinden aan het feit dat hij tegenstrijdige belangen had, maar is blijven deelnemen aan beraadslaging en besluitvorming; [B] , waar hij slechts zijn eigen koers heeft willen volgen en een andere effectieve oplossing heeft geblokkeerd. Dat valt hen temeer aan te rekenen in een situatie waarin de onderlinge verhoudingen verslechterden. Kortom, beide bestuurders zijn niet in staat gebleken om in het belang van Flevo Berry c.s. op een correcte, werkbare en voor hen beiden acceptabele manier om te gaan met de evident aanwezige tegenstrijdige belangen bij de beraadslaging en besluitvorming in het bestuur van Flevo Berry c.s. Daarvan kan zowel [A] en JG Investments, als [B] en Sunberry een verwijt worden gemaakt, met name ook omdat het ontbreken van een voldoende helder en duidelijk beleid op dit punt in belangrijke mate eraan heeft bijgedragen dat uiteindelijk in het bestuur van Flevo Berry c.s. een onwerkbare situatie is ontstaan.

verstoorde verhoudingen in het bestuur

4.22

Hetgeen hiervoor onder 3.3 is vermeld over het onderzoeksverslag bevestigt wat in rov. 3.14 van de eerstefasebeschikking is geschreven over de ernstig verstoorde verhoudingen tussen partijen. Verzoekster heeft daarover aangevoerd dat deze verstoorde verhoudingen verlammend uitwerken op de onderneming van Flevo Berry c.s. Daarover overweegt de Ondernemingskamer dat het duidelijk is dat de verstoorde verhoudingen in alle opzichten doorwerken in het beleid van Flevo Berry c.s. en dat dit haar belangen schaadt. Partijen onderkennen dit ook maar zijn niet bij machte gebleken daaraan zelf een einde te maken: zowel [A] en JG Investments als [B] en Sunberry menen dat het de benoeming van Van Hussen is die maakt dat Flevo Berry c.s. en de onderneming weer goed kunnen functioneren. De verstoorde verhoudingen dragen daarom bij aan het oordeel dat er sprake was van wanbeleid binnen Flevo Berry c.s. Beide partijen, zowel [A] en JG Investments als [B] en Sunberry hebben aan het ontstaan en voortbestaan van de verstoorde verhoudingen in het bestuur van Flevo Berry c.s. bijgedragen en zij dragen daarvoor gezamenlijk de verantwoordelijkheid.

impasse in het bestuur

4.23

Sunberry stelt dat uit het onderzoeksverslag volgt dat over de volgende onderwerpen in het bestuur een impasse bestaat: (1) het ontbreken van een ondertekende licentieovereenkomst met Flevoplant, (2) de verlening van nieuwe licenties, (3) het niet of beperkt geven van teeltondersteuning door (een dochteronderneming van) Flevoplant aan conceptpartners, (4) de leveringen van Flevoplant aan Rusland, (5) het risico op oneerlijke concurrentie, (6) de investering in een faciliteit voor PBM en (7) een directiereglement over tegenstrijdig belang.

4.24

Volgens Sunberry volgt uit het onderzoeksrapport dat deze patstellingen binnen het bestuur, die ook niet op het niveau van de aandeelhouder konden worden doorbroken, een diffamerend effect hebben op de bedrijfsvoering van Flevo Berry c.s. [A cs] begrijpen dat standpunt aldus dat de situatie binnen Flevo Berry c.s. slecht is voor haar goede naam. Zij verenigen zich met dat standpunt. Daarmee is echter nog geen grondslag voor een wanbeleidsoordeel gegeven. Voor zover Sunberry beoogt hiermee de situatie binnen de certificaathoudersvergaderingen van STAK aan de orde te stellen, gaat de Ondernemingskamer daaraan voorbij, omdat het enquêterecht op deze stichting vanwege het bepaalde in artikel 2:344 sub b BW niet van toepassing is.

4.25

Een impasse in het bestuur over een schriftelijke licentieovereenkomst met Flevoplant (het onder (1) genoemde punt) is door de Ondernemingskamer niet aan de beslissing een onderzoek te gelasten ten grondslag gelegd. Volgens [A cs] liepen er onderhandelingen over dit onderwerp, die feitelijk werden gevoerd tussen [C] als directeur van Flevoplant en [D] als directeur van Flevo Berry, waar [B] op enig moment “de stekker uit heeft getrokken” en waarvan [A] zich binnen Flevo Berry, als geconflicteerd bestuurder, afzijdig heeft gehouden. Volgens Sunberry heeft [B] de onderhandelingen van [D] overgenomen en financiële eisen gesteld, die Flevoplant onaanvaardbaar vond. De onderzoeker heeft weliswaar geconstateerd dat er geen schriftelijke ondertekende licentieovereenkomst bestond, maar heeft niet (laat staan met zoveel woorden) benoemd dat dit onderwerp in het bestuur van Flevo Berry c.s. tot een impasse heeft geleid. Bij deze stand van zaken zal de Ondernemingskamer dit onderwerp, wat er ook van zij, verder laten rusten. Overigens is inmiddels, na de benoeming van Van Hussen, een schriftelijke licentieovereenkomst tussen Flevo Berry en Flevoplant gesloten.

4.26

Wat betreft de punten onder (2) en (6) volgt al uit het hiervoor overwogene dat [A] als geconflicteerde indirecte bestuurder niet had mogen deelnemen aan de beraadslaging en de besluitvorming, zodat van een impasse in het bestuur geen sprake had behoren te zijn. Over punt (7) is reeds vermeld dat het ten onrechte heeft ontbroken aan beleid over dit voor Flevo Berry c.s. wezenlijke onderwerp.

4.27

Tussen Flevo Berry en Flevoplant bestond een geschil over de (betaling voor) door Flevo Support te verrichten teeltondersteuning (punt 3). De Ondernemingskamer heeft deze kwestie als een zuiver vermogensrechtelijk geschil gekwalificeerd en daarom uitdrukkelijk niet aan haar beslissing een onderzoek te gelasten ten grondslag gelegd. De onderzoeker heeft niet geconstateerd dat dit onderwerp tot een impasse in het bestuur heeft geleid, maar het benoemd als kwestie die symptomatisch is voor de verstoorde verhoudingen. De Ondernemingskamer zal deze kwestie niet bij de verdere beoordeling betrekken.

4.28

In de eerstefasebeschikking is niet aan de orde geweest of een impasse bestond in het bestuur van Flevo Berry over de vraag of leveringen naar Rusland waren toegestaan (punt 4). De Ondernemingskamer heeft deze kwestie ook niet ten grondslag gelegd aan haar beslissingen een onderzoek te gelasten. De Ondernemingskamer kan uit het onderzoeksverslag niet afleiden dat op dit punt sprake is van een dergelijke impasse. De Ondernemingskamer beschouwt ook dit als een louter vermogensrechtelijk geschil, omdat het de vraag betreft naar de inhoud van de mondelinge overeenkomst tussen Flevo Berry en Flevoplant en daarmee een kwestie is van uitleg van die overeenkomst. De Ondernemingskamer zal ook dit onderwerp daarom verder laten rusten.

4.29

Punt 5 wordt hieronder in het kader van het mededingingsrecht besproken (4.34).

herfinanciering

4.3

Sunberry heeft als “schending zorgvuldigheidsplicht” aangevoerd dat [A] in strijd met artikel 2:8 BW zich (via Flevoplant) heeft bevoordeeld en de belangen van joint venturepartner Sunberry heeft veronachtzaamd. Daarbij doelt zij op de gang van zaken met betrekking tot de herfinanciering van Flevo Berry Holding en Flevoplant in 2018. Daarover oordeelde de Ondernemingskamer in de eerstefasebeschikking dat onduidelijk was of het een gegronde reden vormde voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken, maar dat het de onderzoeker vrij stond het bij het onderzoek te betrekken, omdat het kennelijk de reden was voor de vertrouwensbreuk tussen [B] en [A] .

4.31

Uit het onderzoeksverslag en de stellingen van partijen leidt de Ondernemingskamer het volgende af. De herfinanciering vond plaats tegen de achtergrond van (i) de wens van Flevoplant om een kas te bouwen en daarvoor financiering aan te trekken, en (ii) de wens van partijen dat [B] zijn belang in Flevoplant aan [A] zou verkopen. Rabobank bleek bereid tot verstrekking van de benodigde financiering voor de kas, mits de lening aan Flevo Berry Holding van Flevoplant (op dat moment € 1,2 miljoen) door Flevo Berry Holding zou worden afgelost. Er is toen een constructie ontworpen die tot resultaat had dat Flevo Berry Holding, tegen verstrekking van een eerste hypotheekrecht op haar onroerend goed, een lening verkreeg van Rabobank waarmee Flevo Berry Holding haar uitstaande schuld aan Flevoplant heeft afgelost. Sunfruit verkocht haar 20%-belang aan Flevoplant voor € 1 miljoen onder gelijktijdige aankoop van het onroerend goed van het door Flevo Berry gehuurde vastgoed, dat Sunfruit vervolgens voor €1 miljoen aan Flevo Berry Holding doorverkocht, onder verstrekking van een lening met als zekerheid een recht van tweede hypotheek.

4.32

Volgens Sunberry heeft [B] (althans Sunfruit) bij de herfinanciering ten onrechte genoegen moeten nemen met een recht van tweede hypotheek op het onroerend goed van Flevo Berry Holding. Omdat Flevoplant grote facturen van Flevo Berry onbetaald liet kon de lening van Flevo Berry Holding aan Flevoplant niet worden afgelost en eiste Rabobank voor de verstrekking van de lening aan Flevo Berry Holding een eerste recht van hypotheek op het onroerend goed. Sunfruit werd daardoor gedwongen, aldus Sunberry, genoegen te nemen met een recht van tweede hypotheek in plaats van een recht van eerste hypotheek, zoals aan [B] was toegezegd. Volgens Goossens c.s. is [B] niet benadeeld omdat hem geen toezegging is gedaan dat hij een recht van eerste hypotheek zou krijgen; dat was op enig moment weliswaar besproken, maar bleek niet acceptabel voor Rabobank.

4.33

De Ondernemingskamer stelt vast dat de herfinanciering ertoe heeft geleid dat Sunfruit een vordering op Flevo Berry Holding verkreeg tegen zekerheid van een recht van tweede hypotheek op het door Flevo Berry Holding gehouden vastgoed. Uit de aan het onderzoeksverslag gehechte verklaring van [B] van 15 oktober 2020 (4.a1 blz 3) blijkt dat Flevo Berry Holding de koopsom voor het onroerend goed (en daarmee in wezen de koopsom voor zijn 20% belang in Flevoplant) in 2019 aan Sunfruit heeft voldaan. Het mogelijk nadeel voor Sunfruit dat aan een tweede hypotheekrecht is verbonden heeft zich niet gemanifesteerd. Een en ander betreft bovendien de belangen van Sunfruit (geen aandeelhouder of certificaathouder van Flevo Berry c.s.) en levert onvoldoende grondslag op om aan te nemen dat sprake is van wanbeleid bij Flevo Berry c.s.

beleid op het vlak van het mededingingsrecht

4.34

Volgens Sunberry kwalificeert het als een gebrekkig of onverantwoord ondernemingsbeleid dat Flevo Berry geen beleid heeft kunnen vormen op het gebied van het mededingingsrecht, omdat [B] en [A] het over de risico’s die daarmee samenhangen oneens zijn en op dat punt in het bestuur een impasse bestaat.

4.35

In de eerstefaseprocedure overwoog de Ondernemingskamer dat onvoldoende informatie was verkregen over de vraag, of het risicobeheer van Flevo Berry op het terrein van het mededingingsrecht onvoldoende is, maar dat het de onderzoeker vrij stond dit onderwerp bij het onderzoek te betrekken indien haar dat dienstig voorkwam met het oog op het herstel van gezonde verhoudingen. De onderzoeker heeft deze kwestie niet inhoudelijk onderzocht maar volstaat met te constateren dat [A] en [B] het niet eens zijn geworden over het risico van oneerlijke concurrentie, waardoor binnen het bestuur van Flevo Berry c.s. op dit punt geen beleid is gevormd. Dat (en waarom) dat voor Flevo Berry c.s. problematisch is, is niet voldoende geconcretiseerd. Het onderzoeksverslag biedt daarmee onvoldoende aanknopingspunten om vast te stellen dat op dit punt sprake is geweest van wanbeleid.

overige bezwaren verzoekster

-
onzorgvuldige (financiële) bedrijfsvoering

4.36

Verzoekster meent verder dat uit het onderzoeksverslag blijkt van een onzorgvuldige (financiële) bedrijfsvoering binnen Flevo Berry. Dat is allereerst vanwege het ontbreken van een schriftelijke licentieovereenkomst met Flevoplant (3.1.a.6 verzoekschrift); volgens Sunberry had Flevo Berry van Flevoplant moeten verlangen dat een dergelijke overeenkomst werd gesloten. Evenmin heeft Flevo Berry het betalingsgedrag van Flevoplant (tijdig) geadresseerd; haar debiteurenbeleid volstond niet (3.1.a.10 en 3.1.b.24 verzoekschrift). Flevo Berry heeft verder de contractteelt door Flevoplant niet juist geadresseerd (3.1.a.16 verzoekschrift), is ten onrechte niet opgetreden tegen de verkoop en levering door Flevoplant aan partijen in Rusland (3.1.a.22 verzoekschrift) en heeft ten onrechte Flevo Support er niet (tijdig) op aangesproken dat zij teeltondersteuning onvoldoende promootte, dan wel ten onrechte de vergoeding voor teeltondersteuning niet herzien (3.1.a.26 verzoekschrift). Ook is er volgens haar een onjuist bedrijfseconomisch beleid bij Flevo Berry gevoerd omdat er geen (voldoende) sprake was van risicospreiding (verzoekschrift 3.1.b.19) en risicomanagement (3.1.c.5 verzoekschrift).

4.37

De Ondernemingskamer benadrukt dat het onderwerp “onzorgvuldige financiële bedrijfsvoering” als zodanig niet aan de beslissing een onderzoek te gelasten ten grondslag is gelegd. Datzelfde geldt voor de vijf concrete onderwerpen die verzoekster in dit verband heeft opgesomd. De Ondernemingskamer heeft in de eerstefasebeschikking geen oordeel gegeven over het ontbreken van een schriftelijke licentieovereenkomst tussen Flevo Berry en Flevoplant en de consequenties daarvan voor de bedrijfsvoering van Flevo Berry en heeft de onderzoeker daarom ook niet gevraagd dat te onderzoeken. Evenmin zijn in de eerstefasebeschikking de kwestie of Flevo Berry aan Flevoplant toestemming heeft verleend voor leveringen aan Rusland en voor contractteelt aan de orde geweest. Dat de onderzoeker het nuttig heeft geacht die onderwerpen, die in feite de handelsrelatie betreffen tussen Flevo Berry c.s. en Flevoplant, bij haar onderzoek te betrekken en in sommige gevallen daarover opvattingen heeft kenbaar gemaakt, stond haar op zichzelf vrij. Daarvan staat los de vraag, of (bezwaren met betrekking tot) die onderwerpen in de huidige procedure ten grondslag kunnen worden gelegd aan een wanbeleidsoordeel. Die vraag beantwoordt de Ondernemingskamer ontkennend. Het oordeel van de Ondernemingskamer dat sprake is van wanbeleid moet zijn gebaseerd op de bezwaren (of een deel daarvan) die in de fase van het bezwaar naar voren zijn gebracht en vervolgens ten grondslag zijn gelegd aan de beslissing om een enquête te gelasten en/of op bezwaren die daarmee voldoende samenhang vertonen (HR 8 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:316, Cordial). Dat laatste acht de Ondernemingskamer niet het geval. De Ondernemingskamer heeft concrete kwesties die de verhouding tussen Flevoplant en Flevo Berry als handelspartners betreffen nadrukkelijk buiten de onderzoeksopdracht gelaten (zie hiervoor onder 2.33) en het is juist met die onderwerpen dat er samenhang bestaat. Dat leidt ertoe dat onvoldoende samenhang bestaat met de kwesties die wél aan de beslissing een onderzoek te gelasten ten grondslag zijn gelegd, zoals het tegenstrijdig belang van [A] en de impasse in het bestuur.

-
risicospreiding

4.38

De kwestie van de risicospreiding houdt, naar de Ondernemingskamer begrijpt, verband met het verschil van mening tussen [B] en [A] over de afhankelijkheid van Flevo Berry c.s. van Flevoplant. Sunberry is een voorstander van afname van zowel het absolute als het relatieve aandeel van Flevoplant in het volume van Flevo Berry c.s., [A cs] wil het aandeel van Flevoplant hooguit in relatieve zin verminderen. Dat verschil van mening is, als impasse in de besluitvorming door het bestuur over de strategie, ten grondslag gelegd aan het besluit een onderzoek te gelasten. In het onderzoeksverslag wordt het ontbreken van enig beleid met betrekking tot risicospreiding echter niet aan de orde gesteld en reeds daarom kan het enkele feit dat beleid op dit punt ontbreekt (zo dat op zichzelf al als wanbeleid zou moeten worden aangemerkt) niet tot een wanbeleidsoordeel leiden.

-
risicomanagement

4.39

Het verwijt van Sunberry dat bij Flevo Berry onvoldoende sprake was risicomanagement kan evenmin doel treffen. Dit verwijt lag niet ten grondslag aan de beslissing een enquête te gelasten. De onderzoeker heeft het ook niet onderzocht of kenbaar benoemd, zodat reeds daarom een grondslag ontbreekt voor een wanbeleidsoordeel op dit vlak.

-
debiteurenbeleid en teeltondersteuning

4.4

Wat betreft het betalingsgedrag van Flevoplant heeft de Ondernemingskamer in de eerstefasebeschikking uitdrukkelijk overwogen dat en waarom het debiteurenbeleid van Flevo Berry jegens (met name) Flevoplant
geengegronde reden vormde. Hetzelfde geldt voor de klachten van verzoekster over de teeltondersteuning (of het gebrek daaraan) door Flevo Support. Deze onderwerpen moeten daarom als een beperking op de onderzoeksopdracht worden beschouwd. Dat de onderzoeker wel aandacht aan deze onderwerpen heeft besteed, maakt niet dat deze desondanks aan een wanbeleidsoordeel ten grondslag kunnen worden gelegd. De verzoeken van Sunberry voor zover op deze onderwerpen betrekking hebbend kunnen daarom geen doel treffen.

-
nalaten [A] als indirect bestuurder

4.41

Sunberry heeft verder onder de noemer “benadeling bij tegenstrijdig belang” (3.2.b verzoekschrift) een aantal verwijten aan het adres van [A] gericht, in diens hoedanigheid van indirect bestuurder van Flevo Berry. Het gaat dan om situaties waarin [A] kennis had van feiten en omstandigheden bij Flevoplant maar naliet die binnen het bestuur van Flevo Berry te bespreken en namens Flevo Berry adequaat te handelen. Sunberry wijst er op dat [A] als (indirect) bestuurder van Flevo Berry op de hoogte was van (i) de wanbetaling van Flevoplant, (ii) de contractteelt door Flevoplant zonder de daarvoor vereiste goedkeuring van Flevo Berry, (iii) de schriftelijke goedkeuring door [D] van de contractteelt door Flevoplant in 2020 zonder dat daarover binnen het bestuur van Flevo Berry was gesproken en zonder dat daartoe een toereikende volmacht bestond, (iv) de leveringen door Flevoplant aan Russische partijen zonder de daarvoor vereiste goedkeuring van Flevo Berry, (v) de door [A] gestelde mondelinge goedkeuring van deze leveringen zonder dat daarover binnen het bestuur van Flevo Berry was gesproken en zonder dat daartoe toereikende volmacht bestond en (vi) het niet actief promoten en verlenen van teeltondersteuning door Flevo Support aan licentienemers van Flevo Berry. Van [A] mocht als (indirect) bestuurder van Flevo Berry worden verwacht dat hij deze onderwerpen tijdig binnen het bestuur van Flevo Berry ter sprake zou hebben gebracht, zodat daarop door Flevo Berry tijdig en adequaat maatregelen hadden kunnen worden genomen. Dat is niet gebeurd en dat heeft in deze situaties waar [A] een tegenstrijdig belang had, Flevo Berry benadeeld. [A] heeft bovendien, door na te laten vanuit Flevo Berry in te grijpen in situaties waarin een contractteler van Flevoplant een licentienemer van Flevo Berry had kunnen zijn, Flevo Berry
corporate opportunitiesontnomen, aldus steeds Sunberry.

4.42

De Ondernemingskamer wijst erop dat aan de beslissing een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van Flevo Berry c.s. geen concrete verwijten aan [A] ten grondslag zijn gelegd over diens handelen als indirect bestuurder met betrekking tot onderwerpen die de commerciële relatie tussen Flevo Berry en Flevoplant betreffen, zoals hiervoor onder 4.41 onder (i) tot en met (vi) genoemd. Een dergelijk concreet verwijt had Sunberry immers juist niet naar voren gebracht in de procedure die tot de eerstefasebeschikking leidde (zie rov 3.16 van de eerstefasebeschikking). De onderzoeker heeft dergelijke verwijten dan ook niet als zodanig onderzocht. Hooguit bevat het onderzoeksverslag een opvatting van de onderzoeker over een specifieke situatie (namelijk dat [A] heeft nagelaten om als bestuurder van Flevo Berry in te grijpen toen Flevoplant in het najaar van 2018 facturen van Flevo Berry tot een bedrag van € 761.000 onbetaald liet), maar mede in het licht van de uitsluiting van het debiteurenbeleid van Flevo Berry uit het onderzoek, volstaat die enkele, verder niet toegelichte of onderbouwde, opmerking niet om daar in de onderhavige procedure een oordeel aan te verbinden. Voldoende samenhang met de onderwerpen die wel aan de beslissing een onderzoek te gelasten ten grondslag zijn gelegd, ontbreekt. Het vraagstuk over het ontnemen van
corporate opportunitiesis tot slot evenmin ten grondslag gelegd aan de beslissing een onderzoek te gelasten; de onderzoeker heeft dat ook niet als zodanig aan de orde gesteld. Dit een en ander brengt mee dat de onder 4.41 genoemde verwijten niet kunnen leiden tot het oordeel dat gebleken is van wanbeleid bij Flevo Berry.

-
schending informatieplichten door [A]

4.43

Sunberry verwijt [A] ook zijn informatieplichten te hebben geschonden jegens Flevo Berry (3.3.c verzoekschrift) met betrekking tot de betalingsonwil of -onmacht van Flevoplant, de contractteelt door Flevoplant en het gebrek aan teeltondersteuning door Flevo Support. Ook deze klacht is niet als zodanig aangevoerd in de eerstefaseprocedure en is reeds daarom ook niet aan de eerstefasebeschikking ten grondslag gelegd. Het onderzoeksverslag bevat daarom geen basis voor conclusies op dit punt, zodat dit verwijt niet mede kan leiden tot het oordeel dat gebleken is van wanbeleid bij Flevo Berry.

4.44

Wat betreft de klacht van Sunberry dat [A] [B] of Flevo Berry had moeten informeren over het toetreden van [C] als nieuwe aandeelhouder in Flevoplant, zodat Flevo Berry zo nodig de licentie van Flevoplant had kunnen intrekken, geldt hetzelfde als hiervoor onder 4.38 overwogen. Daar komt nog bij dat dit betoog van Sunberry is gebaseerd op een bepaling uit de niet-ondertekende licentieovereenkomst, waarvan door Sunberry werd volgehouden dat daaraan geen werking toekwam. Waarom dat op dit onderdeel anders is, is niet toegelicht. Uit het verweer van [A] c.s. leidt de Ondernemingskamer overigens af dat [C] (nog) geen aandeelhouder van Flevoplant is, zodat het verwijt in zoverre feitelijke grondslag mist.

-
schending bevoegdheidsregels organen

4.45

Volgens Sunberry zijn de interne bevoegdheidsregels van Flevo Berry geschonden omdat [D] , die daartoe niet bevoegd was, zowel contractteelt als levering door Flevoplant aan Russische partijen heeft goedgekeurd en op verzoek van [B] en [A] een besluit heeft genomen waartoe hij niet bevoegd was. [A] zou bovendien oneigenlijke druk op [D] hebben uitgeoefend. Ook deze verwijten zijn niet in de eerstefaseprocedure geformuleerd, laat staan aan de beslissing een onderzoek te gelasten ten grondslag gelegd. Voldoende samenhang met de onderwerpen waarvoor dat wel het geval is, ontbreekt.

conclusies: wanbeleid en verantwoordelijkheid

4.46

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat ter zake van de hiervoor onder 4.20 en 4.22 genoemde onderwerpen is gebleken van wanbeleid van Flevo Berry c.s. Nu zowel [A] als [B] , als indirect bestuurders van Flevo Berry c.s., daaraan in min of meer vergelijkbare mate hun bijdrage hebben geleverd zal de Ondernemingskamer bepalen dat zowel [A] en JG Investments als [B] en Sunberry voor dat wanbeleid verantwoordelijk zijn.

voorzieningen

4.47

De Ondernemingskamer stelt met partijen vast dat met de benoeming van Van Hussen als bestuurder van Flevo Berry Holding met beslissende stem, de hiervoor geconstateerde gebreken in de besluitvorming binnen het bestuur van Flevo Berry c.s. inmiddels zijn hersteld en de voorheen bestaande impasse is doorbroken. Alle partijen zijn het erover eens dat sinds de benoeming van Van Hussen als tijdelijk bestuurder Flevo Berry goed functioneert, haar marktaandeel zelfs heeft weten te vergroten en dat de problemen waaronder de onderneming gebukt ging, waaronder de problemen met Flevoplant als handelsrelatie, inmiddels adequaat zijn geadresseerd.

4.48

De Ondernemingskamer acht het in het licht van het voorgaande op grond van de uitkomst van het onderzoek geboden om bij wijze van voorziening Van Hussen, vooralsnog voor de duur van twee jaren, aan te stellen als bestuurder van Flevo Berry Holding met beslissende stem en te bepalen dat zij zelfstandig bevoegd is Flevo Berry Holding te vertegenwoordigen en dat zonder haar Flevo Berry Holding niet vertegenwoordigd kan worden. Van Hussen heeft zich bereid verklaard deze aanstelling te aanvaarden. Bij deze stand van zaken bestaat vooralsnog geen aanleiding om JG Investments als bestuurder van Flevo Berry Holding te ontslaan, zoals door Sunberry verzocht. Gelet op de ter zitting bereikte overeenstemming in het bestuur van STAK ziet de Ondernemingskamer vooralsnog evenmin aanleiding om (een deel van) de door STAK gehouden aandelen in Flevo Berry Holding tijdelijk ten titel van beheer over te dragen aan een daartoe aan te wijzen beheerder.

4.49

De Ondernemingskamer ziet gelet op de gedeelde verantwoordelijkheid van partijen onvoldoende grond om te bepalen dat Flevo Berry c.s. de kosten van het onderzoek kan verhalen op [A] en/of JG Investments. De Ondernemingskamer ziet wel aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

5.De beslissing

De Ondernemingskamer:

verstaat dat uit het verslag van het onderzoek in deze zaak blijkt van wanbeleid van Flevo Berry Holding B.V., Flevo Berry Breeding B.V. en Flevo Berry B.V., alle gevestigd te Ens, zoals hierboven in rechtsoverwegingen 4.20 en 4.22 is omschreven, zulks in de periode vanaf november 2018 tot en met 21 september 2020;

verstaat dat [A] en JG Investments B.V. en [B] en Sunberry B.V. voor dat wanbeleid verantwoordelijk zijn;

benoemt, vooralsnog voor een periode van twee jaren, mr. B.M.A. van Hussen tot bestuurder van Flevo Berry Holding B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Flevo Berry Holding B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Flevo Berry Holding B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder voor rekening komen van Flevo Berry Holding B.V., Flevo Berry Breeding B.V. en Flevo Berry B.V. en bepaalt dat Flevo Berry Holding B.V., Flevo Berry Breeding B.V. en Flevo Berry B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dienen te stellen vóór de aanvang van haar werkzaamheden;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.C. Meijer, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en mr. D. Koopmans, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 april 2022.

Onderzoek naar wanbeleid en benoeming van een tijdelijk bestuurder in de vennootschappen Flevo Berry Holding B.V. en aanverwante vennootschappen

Uitspraak

2 [A] ,

1.Het verloop van het geding

2.Inleiding en feiten

3.De inhoud van het verslag

4.De gronden van de beslissing

5.De beslissing