Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaak-/rolnummer : 200.293.815/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/675012 / HA ZA 19-1179
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 juli 2023
inzake
[appellante],
wonend te [woonplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. A.J. Bakhuijsen te Amsterdam,
tegen
GEMEENTE AMSTERDAM,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellante] en de Gemeente genoemd.
[appellante] is bij dagvaarding van 23 februari 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 25 november 2020, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, tevens verweerster in voorwaardelijke reconventie en de Gemeente als gedaagde in conventie tevens eiseres in voorwaardelijke reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met een productie;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep;
- memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.
Op 16 mei 2023 heeft in deze zaak een mondelinge behandeling plaatsgehad. [appellante] werd hierbij bijgestaan door mr. Bakhuijsen voornoemd en de Gemeente door mr. M.C. Rijkhold Meesters, advocaat te Amsterdam. Beide advocaten hebben zich bediend van spreekaantekeningen, die zijn overgelegd. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord en inlichtingen verstrekt.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen zal toewijzen en de Gemeente zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties inclusief de nakosten en tot terugbetaling van al hetgeen [appellante] op grond van het bestreden vonnis heeft voldaan, met rente vanaf de betaling tot de terugbetaling. In het voorwaardelijke incidentele hoger beroep heeft [appellante] geconcludeerd tot afwijzing daarvan en veroordeling van de Gemeente in de kosten daarvan.
De Gemeente heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot afwijzing daarvan en in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep tot toewijzing van haar vorderingen in (oorspronkelijke) voorwaardelijke reconventie, een en ander uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in beide instanties, inclusief de nakosten en met rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
2.1
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief 1 bestrijdt [appellante] de vaststelling dat (de hierna te omschrijven) strook A in het bestemmingsplan van 2018 “weer” de bestemming ‘verkeer’ heeft gekregen. Deze betwisting is onterecht, want de Gemeente heeft met overlegging van het stadsvernieuwingsplan [A.] aangetoond dat strook A ook toen de bestemming ‘verkeersareaal’ had. Met grief 2 bestrijdt [appellante] de vaststelling dat de Gemeente [appellante] heeft laten weten dat de strook zou worden meegenomen in de herinrichting. [appellante] wijst erop dat in het ontwerpbestemmingsplan de bestemming van de strook in eerste instantie niet was gewijzigd. Hoewel dat laatste tussen partijen vast staat, faalt de grief, omdat de rechtbank het tegendeel niet heeft vastgesteld. Ook het hof kan derhalve van de door de rechtbank vastgestelde feiten uitgaan.
2.2
Die feiten luiden als volgt.
a. [appellante] is eigenaar van de percelen [straatnaam] 30 tot en met 34, kadastraal genummerd [perceelnummer 1] , [perceelnummer 2] en [perceelnummer 3] .
b. Grenzend aan de voorzijde van de [straatnaam] 30-34 bevindt zich een strook grond, kadastraal genummerd [perceelnummer 4] . Hieraan grenzend liggen nog drie stroken grond, kadastraal genummerd [perceelnummer 5] , [perceelnummer 6] en [perceelnummer 7] . In het kadaster staat de Gemeente geregistreerd als eigenaar van deze vier stroken grond.
c. De panden [straatnaam] 30 tot en met 34 zijn sinds 1956 in eigendom van de familie van [appellante] . Sinds de jaren dertig van de vorige eeuw hebben [appellante] , haar rechtsvoorgangers en de huurders van de panden een groot deel van perceel [perceelnummer 4] (hierna: strook A) gebruikt als parkeerplaats, laad- en losplaats en als toegang tot de [straatnaam] 30 tot en met 34. Een klein deel van de percelen [perceelnummer 5] , [perceelnummer 6] en [perceelnummer 7] (hierna: strook B) is gebruikt als oprit naar strook A. In het bestemmingsplan had strook A van 2005 tot en met 2018 de bestemming ‘tuin en erf’. Sinds 2018 heeft die weer de bestemming ‘verkeersareaal’.
d. Op onderstaande afbeelding zijn de verschillende percelen en de stroken A en B zichtbaar.
e. Op strook B stonden sinds 1977 vier verwijderbare rood-witte paaltjes, zoals hierna afgebeeld. Het paaltje rechtsonder wordt hierna aangeduid als paaltje 4. Aan de rand van strook A heeft altijd een hek gestaan, eerst van hout, daarna van staal. Het hek is geplaatst langs een deel van de onderzijde (naast de stoep) en langs de gehele linkerzijde van strook A (op de grens met perceel [perceelnummer 8] ). Tussen strook A en het trottoir, alsmede tussen strook A en perceel [perceelnummer 8] bestaat een (oplopend) niveauverschil. Het hek is bevestigd aan de gevel van de [straatnaam] 34. Een gedeelte van het stalen hek is linksonder op de afbeelding te zien. Aan het hekwerk zijn door [appellante] of haar rechtsvoorganger(s) bordjes bevestigd met daarop de tekst “verboden fietsen te plaatsen”.
f. Strook A, het hekwerk en twee van de rood-witte paaltjes zijn op onderstaande afbeelding (een foto uit 1980) aan de rechterkant zichtbaar.
g. In maart 2017 is de Gemeente een participatietraject gestart over de voorgenomen herinrichting van de [straatnaam] . Hierover heeft [appellante] in augustus 2017 telefonisch contact gehad met de Gemeente. [appellante] heeft te kennen gegeven dat zij door verjaring eigenaar is geworden van strook A. De Gemeente heeft per e-mail geantwoord dat de Gemeente nog steeds eigenaar is van strook A en dat [appellante] alleen door middel van een gerechtelijke procedure eigenaar daarvan kan worden. De Gemeente heeft eveneens laten weten dat zij de grond voor de panden [straatnaam] 30 tot en met 34 zou meenemen in de herinrichting, die naar verwachting in september 2019 zou beginnen.
h. Op 28 november 2017 heeft [appellante] per e-mail aan de Gemeente laten weten dat zij geen toestemming gaf voor de verwijdering van de bestrating aan de voorzijde van de panden [straatnaam] 30 tot en met 34. De advocaat van [appellante] heeft dit standpunt na diverse besprekingen bij brief van 23 augustus 2019 herhaald en daarbij de Gemeente aansprakelijk gesteld, gesommeerd het eigendomsrecht van [appellante] te respecteren en geboden mee te werken aan de notariële levering van strook A aan [appellante] . De Gemeente heeft op 10 september 2019 per brief afwijzend op alle eisen van [appellante] gereageerd.
i. In het kader van de herinrichting heeft de Gemeente paaltje 4 in of na de zomer van 2019 verwijderd. Ook is het hekwerk door de Gemeente vervangen.
3.Beoordeling
De procedure in eerste aanleg
3.1
[appellante] heeft, samengevat, gevorderd dat:
I.
primairvoor recht wordt verklaard dat [appellante] door verjaring eigenaar is geworden van strook A en
subsidiairvoor recht wordt verklaard dat ten laste van strook A en strook B en ten behoeve van [straatnaam] 30 door bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid voor parkeren, recht van overpad en recht van weg is ontstaan,
primairvoor recht wordt verklaard dat [appellante] door verjaring eigenaar is geworden van strook A en
subsidiairvoor recht wordt verklaard dat ten laste van strook A en strook B en ten behoeve van [straatnaam] 30 door bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid voor parkeren, recht van overpad en recht van weg is ontstaan,
II. voor recht wordt verklaard dat ten laste van strook B en ten behoeve van [straatnaam] 30 tot en met 34 (en strook A) door bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid voor parkeren, recht van overpad en recht van weg is ontstaan,
III. voor recht wordt verklaard dat ten laste van strook B en ten behoeve van [straatnaam] 30 tot en met 34 (en strook A) door bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid voor het dulden van de vier uitneembare paaltjes is ontstaan,
IV. de Gemeente op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt geboden het verwijderde paaltje 4 terug te plaatsen op dezelfde plek op strook B;
V. de Gemeente op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt veroordeeld tot herstel van strook A door vervanging van de bestrating en het hekwerk door de originele materialen, tot herstel van de schade aan de gevel die is ontstaan door het wegbreken van het oorspronkelijke hekwerk en tot terugplaatsing van de paaltjes op strook B,
een en ander met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.
3.2
De Gemeente heeft zich tegen de vorderingen van [appellante] verweerd en harerzijds, samengevat, voor het geval wordt geoordeeld dat [appellante] op grond van verjaring bezitter of eigenaar is geworden van strook A en van een erfdienstbaarheid ten laste van strook B, gevorderd dat:
I. voor recht wordt verklaard dat [appellante] onrechtmatig jegens de Gemeente heeft gehandeld door strook A en de erfdienstbaarheid ten laste van strook B wederrechtelijk in bezit te nemen;
II. [appellante] op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt veroordeeld de eigendom van strook A en het recht van erfdienstbaarheid ten laste van strook B terug te leveren;
III. [appellante] wordt geboden de benodigde medewerking te verlenen om de levering onder II. te bewerkstelligen,
een en ander met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
[appellante] heeft de (voorwaardelijke) vorderingen van de Gemeente bestreden.
3.3
De rechtbank heeft alle vorderingen van [appellante] afgewezen en is daardoor niet toegekomen aan de voorwaardelijke vorderingen van de Gemeente. [appellante] is in de kosten van het geding in eerste aanleg veroordeeld. De rechtbank heeft haar oordeel doen steunen op de volgende, samengevatte, overwegingen.
Ook als ervan wordt uitgegaan dat, zoals [appellante] stelt, de rechtsvoorgangers van [appellante] het hekwerk en de rood-witte paaltjes hebben geplaatst, uitsluitend [appellante] en haar huurders over een sleutel van de rood-witte paaltjes beschikken en de grootvader van [appellante] groot onderhoud aan strook A heeft uitgevoerd, kan niet worden geoordeeld dat [appellante] en haar rechtsvoorgangers strook A openbaar en ondubbelzinnig in bezit hebben genomen. Het langdurige gebruik van strook A door [appellante] en haar rechtsvoorgangers als plaats om te laden en te lossen en te parkeren en als toegang tot [straatnaam] 30 tot en met 34, gevoegd bij de andere door [appellante] gestelde gedragingen, is namelijk naar verkeersopvatting niet als openbaar en ondubbelzinnig bezit aan te merken.
Uit het voorgaande vloeit voort dat niet door verjaring een erfdienstbaarheid kan zijn ontstaan ten behoeve van strook A en ten laste van strook B, omdat beide stroken eigendom zijn van dezelfde eigenaar, de Gemeente.
De door [appellante] subsidiair gevorderde verklaringen voor recht dat door verjaring ten behoeve van de panden [straatnaam] 30 tot en met 34 en ten laste van strook A en strook B erfdienstbaarheden zijn ontstaan voor parkeren, van overpad en van weg en ten behoeve van de panden [straatnaam] 30-34 en ten laste van strook B een erfdienstbaarheid tot het dulden van de uitneembare paaltjes, zijn ook niet toewijsbaar, omdat het door [appellante] gestelde gebruik van de stroken en de door haar gestelde gedragingen naar verkeersopvattingen niet zijn aan te merken als inbezitneming van enige erfdienstbaarheid.
De vordering tot herstel van de schade aan de gevel wordt afgewezen omdat [appellante] niet heeft onderbouwd dat de gevel door het handelen van de Gemeente beschadigd is geraakt.
Ook de vordering tot terugplaatsing van paaltje 4, de originele bestrating en het originele hekwerk wordt afgewezen omdat voor die vordering, gelet op het voorgaande, geen rechtsgrond bestaat, aldus nog steeds de rechtbank.
De procedure in hoger beroep
3.4
[appellante] heeft tegen de beslissingen van de rechtbank en de gronden waarop die berusten zes grieven aangevoerd. De eerste twee zijn hiervoor al behandeld. [appellante] heeft geen grief gericht tegen de overweging waarop de afwijzing van de vordering tot herstel van de schade aan de gevel berust, zodat het vonnis in zoverre in ieder geval in stand blijft. Het geschil in hoger beroep betreft dus nog de vraag of strook A door verjaring eigendom is geworden van [appellante] en de vraag of ten laste van strook A en strook B erfdienstbaarheden zijn ontstaan ten behoeve van (uiteindelijk) de panden [straatnaam] 30 tot en met 34.
De eigendom van strook A
3.5
De rechtbank heeft geoordeeld dat de door [appellante] gestelde gedragingen ten aanzien van strook A, kort gezegd het gebruik, het inrichten en het onderhoud daarvan, niet kunnen worden gekwalificeerd als bezitshandelingen. Zij heeft in dit verband het volgende voorop gesteld. Particulier gebruik van publieke grond komt geregeld voor, hoeft niet op bezwaren te stuiten en kan worden gedoogd. Dat gebruik zal in veel gevallen plaatsvinden zonder een aanwijsbare juridische basis daarvoor. Dat de Gemeente niet optreedt tegen particulier gebruik van een strook publieke grond die deel uitmaakt van de openbare ruimte mag daarom niet te snel worden uitgelegd als een blijk van desinteresse van de Gemeente voor haar eigendommen (vgl. ECLI:NL:GHSHE:2016:4559).
3.6
Het hof is het eens met deze vooropstelling. Wie ongevraagd gebruik maakt van het terrein van zijn particuliere buurman schendt daarmee het recht van de buurman en zal daardoor snel de indruk wekken dat hij pretendeert een eigen recht op die grond te hebben en het recht van de buurman ontkent. Het karakter van openbare gemeentegrond brengt echter met zich dat burgers in beginsel gerechtigd zijn die grond te gebruiken. Voor de conclusie dat dat gebruik een einde heeft gemaakt aan het bezit van de Gemeente zijn dus bijzondere bijkomende omstandigheden vereist.
3.7
De rechtbank heeft verder overwogen dat strook A behoort tot de openbare ruimte en één geheel vormt met de overige openbare ruimte, zoals de stoep en de straat. Het geplaatste hek was geen toegangshek en daarmee was strook A ook niet volledig afgesloten. Strook A was en is toegankelijk gebleven voor passanten en de Gemeente, ondanks het hekwerk en de paaltjes en de door [appellante] opgehangen bordjes “verboden fietsen te plaatsen”. Het hekwerk en de paaltjes hebben uitsluitend verhinderd dat voertuigen op meer dan twee wielen op strook A konden parkeren. Dat is echter naar verkeersopvatting niet te beschouwen als machtsuitoefening over publieke grond. Ook het verrichten van groot en/of klein onderhoud kan in dit geval niet worden opgevat als een uiterlijke machtsuitoefening door [appellante] . Ten slotte maakt het feit dat het bestemmingsplan enige tijd als bestemming ‘tuin en erf’ vermeldde niet dat [appellante] bezit heeft verkregen over strook A, nu aan die aanduiding in dit verband onvoldoende betekenis toekomt. Het gebruik en de andere gedragingen van [appellante] en haar rechtsvoorgangers leiden er in ieder geval niet toe dat het voor de Gemeente duidelijk was dat de Gemeente voor haar eigendomsrecht op de strook grond moest vrezen, aldus nog steeds de rechtbank.
3.8
Het hof deelt ook deze overwegingen. Beslissend is hier de verkeersopvatting. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat strook A zich sinds de plaatsing van het hek en de paaltjes nog immer aan de kijker presenteert als een onderdeel van de openbare ruimte, tezamen met de stoep en de straat. Het hek dient immers niet als afscheiding ten opzichte van de openbare weg, maar is een valbescherming in verband met het niveauverschil, zoals ook aan de overkant van de straat aanwezig is. De rood-witte paaltjes hebben uitsluitend tot doel te voorkomen dat op de strook door derden wordt geparkeerd met (kort gezegd) auto’s. De strook is nog steeds toegankelijk voor fietsers en voetgangers. Het is een feit dat fietsers en voetgangers op strook A niet veel te zoeken hebben, maar dat is het gevolg van het feit dat die strook door het niveauverschil in wezen een doodlopend stukje straat is. Dat ambtenaren van de Gemeente kennelijk in de aanwezigheid van de paaltjes aanleiding hebben gezien de strook aanvankelijk buiten het nieuwe ontwerp voor de herinrichting van de [straatnaam] te laten, weegt tegen het voorgaande onvoldoende op, al was het maar omdat deze terughoudendheid niet per se hoeft te zijn ingegeven door een bepaald idee over de privaatrechtelijke situatie.
3.9
[appellante] heeft gelijk waar zij stelt dat het plaatsen van het hekwerk en de paaltjes en het vernieuwen van de bestrating en de riolering ongebruikelijke en (en in ieder geval: in beginsel) niet toegelaten handelingen zijn voor een burger op publiek terrein. De Gemeente heeft bestreden dat deze handelingen door de rechtsvoorgangers van [appellante] zijn verricht, maar ook als dat verweer niet (geheel) juist zou zijn, is het hof van oordeel dat de Gemeente onder de onder 3.8 geschetste omstandigheden uit die handelingen niet heeft hoeven begrijpen dat zij haar eigendom dreigde kwijt te raken. Zij hoefde slechts te begrijpen dat de rechtsvoorgangers van [appellante] eigenmachtig ervoor wilden zorgen dat zij op de straat voor de deur de beschikking hadden over geschikte en gereserveerde laad- en los- en parkeerplaatsen. In dit verband is van belang dat, zoals de rechtbank ook heeft overwogen, enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor inbezitneming onvoldoende zijn. Dit betekent dat een eventuele vernieuwing van de bestrating en de riolering tientallen jaren geleden op zichzelf niet als bewijs van bezit kan worden aangemerkt. Wat het groot en klein onderhoud sinds die tijd feitelijk nog heeft ingehouden blijkt uit de stellingen van [appellante] onvoldoende, terwijl het schoonhouden van het stuk straat voor de eigen panden hoe dan ook niet als bezitshandeling kan worden aangemerkt.
3.1
De gemeente heeft betwist dat zij, zoals [appellante] stelt, in een overleg met [appellante] heeft verklaard dat zij “tachtig jaar heeft liggen slapen”. Als wat [appellante] heeft gesteld over het hek, de paaltjes en het onderhoud waar is, hééft de Gemeente inderdaad liggen slapen, omdat zij op die ongebruikelijk acties niet heeft gereageerd met een duidelijk beroep op haar eigendomsrecht om te voorkomen dat bij (de rechtsvoorgangers van) [appellante] het onjuiste idee zou postvatten dat de Gemeente geen eigenaar meer was van strook A en dat had geaccepteerd. Maar hoe dan ook is een dergelijke opmerking niet te beschouwen als een erkenning van het verlies van bezit door de Gemeente.
3.11
Dat verlies van bezit is ook niet af te leiden uit het feit dat strook A tussen 2005 en 2018 in het bestemmingsplan de bestemming ‘tuin en erf’ had. Terecht heeft de Gemeente aangevoerd dat een dergelijk bestuursrechtelijk etiket niets zegt over de vraag wie het privaatrechtelijke bezit heeft en zelfs niets zegt over het gebruik dat op dat moment feitelijk van een bepaald gebied wordt gemaakt, maar alleen over de publiekrechtelijke bestemming daarvan.
3.12
Ten slotte is nog het volgende van belang. Vast staat, omdat [appellante] dat in de inleidende dagvaarding zelf heeft aangevoerd en daarvan vervolgens niet of niet voldoende gemotiveerd is teruggekomen, dat paaltje 4 rond 1977 door de Gemeente is geplaatst om te voorkomen dat voor strook B wordt geparkeerd. Uit die handelwijze blijkt dat de Gemeente ermee instemde dat de rechtsvoorgangers van [appellante] strook A hadden bestemd als gereserveerde laad- en losplaats en parkeerplaats voor de panden [straatnaam] 30 tot en met 34. Anders dan [appellante] tijdens de zitting in hoger beroep heeft betoogd bestaat het door de Gemeente gestelde gedogen dus niet alleen erin dat de Gemeente niet is opgetreden tegen het exclusieve gebruik; de Gemeente heeft dat gebruik actief en al in een tamelijk vroeg stadium gefaciliteerd. Dit betekent dat ook om deze reden de handelingen van [appellante] en haar rechtsvoorganger niet als bezitshandelingen kunnen worden aangemerkt. Veeleer duidt dit faciliteren op een verstrekt gebruiksrecht.
3.13
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven 3 en 4, die betrekking hebben op de eigendom van strook A, geen succes hebben.
De gestelde erfdienstbaarheden
3.14
De rechtbank heeft geoordeeld dat het door [appellante] gestelde gebruik en de door haar gestelde gedragingen naar verkeersopvatting niet zijn aan te merken als inbezitneming van enige erfdienstbaarheid. Zij heeft daarbij mede acht geslagen op de omstandigheid dat de stroken A en B zichtbaar deel uitmaken van de openbare ruimte en, gegeven het karakter van openbare ruimte, het betreden van beide stroken ook zonder recht van overpad of recht van overweg is toegestaan.
3.15
Grief 5 is tegen deze overweging gericht. [appellante] voert in de toelichting van de grief aan dat, anders dan de rechtbank lijkt te veronderstellen, ook ten laste van een openbare ruimte een erfdienstbaarheid kan worden gevestigd of door verjaring ontstaan. Ten aanzien van strook B geldt dat het gaat om een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid, zodat al onder het oude BW de verjaringstermijn is gaan lopen bij de plaatsing van de paaltjes in 1977 en op grond van artikel 93 Overgangswet Pro vanaf 1 januari 1993 een erfdienstbaarheid is verkregen op grond waarvan [appellante] het recht heeft om paaltjes te plaatsen op strook B, zodat enkel de gebruikers van [straatnaam] 30 tot en met 34 gebruik kunnen maken van Strook A en om via strook B te rijden, lopen en fietsen van en naar [straatnaam] 30 tot en met 34 en strook A, aldus [appellante] .
3.16
Het hof begrijpt uit het voorgaande dat [appellante] geen grief richt tegen het oordeel dat zij op strook A geen erfdienstbaarheid heeft verkregen. De gestelde erfdienstbaarheid ziet kennelijk nog met name op de op strook B geplaatste paaltjes en de effecten daarvan voor het gebruik van strook B en strook A door de gebruikers van de panden [straatnaam] 30 tot en met 34.
3.17
Anders dan [appellante] veronderstelt heeft de rechtbank niet geoordeeld dat ten laste van openbare ruimte geen erfdienstbaarheid zou kunnen worden gevestigd of zou kunnen ontstaan. De rechtbank heeft slechts, terecht, toepassing gegeven aan het hiervoor onder 3.5 en 3.6 omschreven uitgangspunt dat aan gebruik door burgers van openbare grond niet te snel eigendomsrechtelijke consequenties kunnen worden verbonden.
3.18
De Gemeente heeft niet erop bedacht hoeven zijn dat [appellante] en haar rechtsvoorgangers met de aanwezigheid van de drie rood-witte paaltjes pretendeerden bezitters van een erfdienstbaarheid ten aanzien van strook B te zijn. Het is duidelijk dat de plaatsing van de paaltjes een eigenmachtige actie was waarvoor geen rechtsgrond bestond, maar niet evident is dat daarmee meer werd beoogd dan het reguleren van de verkeerssituatie op de stroken A en B en wel in die zin dat de gebruikers van de panden [straatnaam] 30 tot en met 34 de beschikking kregen over gereserveerde laad- en los- en parkeerplaatsen. Daarbij komt dat ook niet van bezit van een erfdienstbaarheid kan worden gesproken omdat, zoals gezegd, de Gemeente al in 1977 de in het leven geroepen situatie heeft gefaciliteerd door de plaatsing van paaltje 4. Dat faciliteren blijkt overigens eveneens uit de aanleg door de Gemeente van een inritband op strook B naar strook A. Op een en ander stuit grief 5 af.
Grief 6
3.19
De laatste grief behelst de klacht dat de rechtbank ten onrechte niets heeft gedaan met de tegenstrijdige verklaringen van de Gemeente en aldus tot een onjuist oordeel is gekomen. Naar het hof begrijpt zit de door [appellante] gestelde tegenstijdigheid met name erin dat enerzijds tot en met 2018 strook A de bestuursrechtelijke bestemming ‘tuin en erf’ had en aanvankelijk buiten de herinrichtingsplannen voor de [straatnaam] is gelaten en de Gemeente zou hebben toegegeven dat zij tachtig jaar heeft liggen slapen en anderzijds de Gemeente vanaf 2017 zich op het standpunt heeft gesteld dat zij nog eigenaar was van strook A, een wijziging van het bestemmingsplan heeft bewerkstelligd en heeft gesteld dat de paaltjes en het hek door de Gemeente zijn geplaatst.
3.2
Het hof ziet de gestelde tegenstijdigheid niet, omdat, zoals uit het hiervoor overwogene al blijkt, het gedogen van een door een burger eigenmachtig in het leven geroepen verkeerssituatie iets anders is dan het accepteren van verlies van eigendom. Op geen enkele manier is gebleken dat de Gemeente, zoals [appellante] suggereert, tegen beter weten in onjuiste verklaringen heeft afgelegd over haar handelwijze in het verleden. Karsenbooms op niets gestoelde suggesties van kwaadwillendheid aan de zijde van de Gemeente en een met name genoemde gemeenteambtenaar acht het hof afkeurenswaardig. Maar wat daarvan zij, hetgeen in de laatste grief is aangevoerd biedt geen grond voor een ander oordeel over de eigendomssituatie van de stroken A en B en de grief is dus tevergeefs voorgedragen.
Slotsom en kosten
3.21
Alle grieven falen. Dit betekent dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [appellante] veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Gemeente begroot op € 772,= aan verschotten en € 3.549,= voor salaris en 173,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.R. Brons, J.C.W. Rang en E.K. Veldhuijzen van Zanten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2023.