ECLI:NL:GHAMS:2023:2744 - Gerechtshof Amsterdam - Hoger beroep over schriftelijkheidsvereiste bij koop tot ...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.300.684/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/687853 / HA ZA 20-785

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 oktober 2023

inzake

[appellant] ,

wonend te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

tevens geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. H.M. Punt te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

tevens appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. M.C.C.A. Grapperhaus-Vos te Amsterdam.

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

1.De zaak in het kort

Aan het hof ligt de vraag voor of tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot een pand in [plaats] met [appellant] als koper en [geïntimeerde] als verkoper. Volgens [appellant] is dat niet het geval, omdat het ging om een pand met woonbestemming dat hij in privé wilde kopen en de koop nog niet schriftelijk was vastgelegd. [appellant] heeft daartoe een beroep gedaan op het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:2 BW Pro. Volgens [geïntimeerde] kan [appellant] zich niet op die bepaling beroepen, omdat [appellant] , samengevat, niet heeft gehandeld als consument. De rechtbank heeft het standpunt van [geïntimeerde] gevolgd en [appellant] veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 325.000,- aan [geïntimeerde] . Het hof stelt [appellant] in het gelijk en vernietigt het vonnis van de rechtbank.

2.Het geding in hoger beroep

[appellant] is bij dagvaarding van 23 september 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 juli 2021, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellant] als gedaagde (verder: het bestreden vonnis).

Bij tussenarrest van 26 oktober 2021 heeft het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen gelast, die op 9 december 2021 heeft plaatsgevonden. Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Partijen hebben toen geen minnelijke regeling getroffen.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 13 juni 2023 laten toelichten door hun hiervoor genoemde advocaten, beiden aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord en inlichtingen verstrekt.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] op grond van het bestreden vonnis reeds onverschuldigd aan [geïntimeerde] heeft voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente, en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.

[geïntimeerde] heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep. In voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] , samengevat, gevorderd dat het hof het bestreden vonnis deels zal vernietigen in het geval dat grief 3 in principaal hoger beroep van [appellant] slaagt.

[appellant] heeft in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep geconcludeerd dat het hof [geïntimeerde] daarin niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de voorgestelde grief ongegrond zal verklaren, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

3.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.15. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere onomstreden feiten, komen de feiten neer op het volgende.

3.1.

[geïntimeerde] is een vastgoedmaatschappij in [plaats] die zich toelegt op de aankoop van beleggings- en vastgoedprojecten met het oog op renovatie en (her)ontwikkeling daarvan.

3.2.

[appellant] houdt zich bezig met het bestuur van een internationale groep van medische ondernemingen, gericht op het leveren van medische apparatuur en andere benodigdheden aan medische instellingen.

3.3.

[geïntimeerde] wenste het pand [straatnaam] 46 te [plaats] , een rijksmonument dat is gesplitst in drie appartementen, te verkopen. Medio 2019 heeft zij het gehele pand te koop aangeboden via Funda. [straatnaam] 46A is een woning in het souterrain met een oppervlakte van 169 m². De souterrainwoning was op dat moment verhuurd en werd bewoond. [straatnaam] 46B is een appartement van twee verdiepingen met een oppervlakte van 153m². Dit appartement werd door middel van een short-stay vergunning steeds voor een periode van maximaal zes maanden gemeubileerd verhuurd. [straatnaam] 46C is een appartement met een woonoppervlakte van 308 m², verdeeld over drie verdiepingen. [straatnaam] 46A, B en C hebben ieder een eigen voordeur.

3.4.

Op 27 november 2019 heeft [appellant] zich bij de verkopend makelaar, [naam 1] , gemeld voor een bezichtiging.

3.5.

[appellant] heeft zich laten bijstaan door makelaar [naam 2] , werkzaam bij [bedrijf] B.V. Deze vennootschap is gespecialiseerd in onder meer “projectontwikkeling vastgoed bestaande bouw [plaats] area”. [naam 2] heeft op 7 februari 2020 aan [naam 1] per e-mail bericht, voor zover van belang:

Namens onze opdrachtgever, de heer [appellant] , mag ik een bieding uitbrengen op het pand [straatnaam] 46 te [plaats]

Koopsom: 3.000.000,00 k.k. (zegge: driemiljoeneurokostenkoper)

Financieringsvoorbehoud: geen

Oplevering: 3 maanden na tekenen koopovereenkomst, of zoveel eerder als partijen nader overeenkomen

Pand wordt leeg en vrij van huur- en gebruiksrechten aan koper opgeleverd

Waarborgsom: 10% van de koopsom binnen 3 weken na tekenen koopovereenkomst

Notaris: een notaris gevestigd te [plaats]

Het enige voorbehoud wat koper wenst in te brengen is dat hij op zeer korte termijn een aannemer het pand laat zien op grond waarvan deze laatstgenoemde een inschatting kan maken van de te verwachten renovatiekosten.

Wat ons betreft kan hier een termijn van twee weken aan worden verbonden. Indien koper de geschatte kosten kan billijken dan kunnen we direct daarna de koopovereenkomst tekenen.

3.6.

Na een aantal e-mailwisselingen over de koopprijs heeft [naam 2] op 26 februari 2020 per e-mail aan [naam 1] bericht, voor zover van belang:

Koper is bereid om de door verkoper geboden koopprijs van 3.250.000 euro kk te betalen. (…) onder de navolgende voorwaarden:

1. Geen financieringsvoorbehoud

2. Koper krijgt de gelegenheid om binnen enkele dagen nog een keer met een aannemer door het pand te lopen om een second opinion te krijgen aangaande de te verwachten verbouw- en sloopkosten.

Voor eind volgende week (7 maart) laat koper aan verkoper schriftelijk weten of genoemde doorloop wel/geen aanleiding geeft tot ontbinding van de koop

3. Uiterlijk 7 maart a.s. zal bij geen ontbinding notaris [naam 3] worden verzocht om in de week daarna de koopovereenkomst te tekenen.

4. Koper staat tijdelijke verhuur van het sous voor de duur van een jaar gerekend vanaf 1 maart 2020 toe. Koper wil schriftelijke verklaring dat huurder mee zal werken aan de verbouwplannen en uitvoering daarvan van het pand.

3.7.

Op 27 februari 2020 heeft [naam 2] [naam 1] per e-mail bericht (welk bericht in cc aan [appellant] is gezonden), voor zover van belang:

Wij kunnen vrijdag 11:30u samen met de aannemer door het pand en in de loop van volgende week kunnen we jullie uitsluitsel geven aangaande definitief akkoord.

In verband met de gewenste “snelheid” zal koper alvast de notaris verzoeken haar beschikbaarheid aan pp door te geven zodat er op korte termijn getekend kan worden zodra het akkoord er ligt.

Koper wil wel graag een korte bevestiging van verkoper krijgen omtrent de overeengekomen prijs ad 3.250.000 euro kk.

3.8.

K&J Aannemers BV heeft op 9 maart 2020 aan [appellant] een offerte uitgebracht voor het pand [straatnaam] 46. Deze offerte houdt in, voor zover van belang:

1 – VOOR HET WERK GELDENDE VOORWAARDEN

dit is een raming geen offerte voor het realiseren van:

- 3
- 3 nieuwe appartementen

- 2
- 2 bestaande appartement aanpassen

-
- casco werkzaamheden

Verder maakt de offerte onder het kopje ‘BETONWERK’ melding van drie stuks badkamer, toilet, wasmachine en droger ruimte en van “bestaande app geen werkzaamheden opgenomen” en onder het kopje ‘LOODGIETER’ van drie nieuwe cv-ketels.

De totale aanneemsom bedraagt € 1.230.478,07 (inclusief btw).

3.9.

Op 11 maart 2020 heeft A. Winder, medewerker van Bureau Monumenten & Archeologie van de gemeente Amsterdam (ook geduid als Bureau BMA), een bezoek gebracht aan het pand samen met M. Elands, architect van [appellant] , en [naam 2] .

3.10.

Op 13 maart 2020 heeft [naam 2] een e-mail gestuurd aan [naam 1] , met [appellant] en zijn zoon in de cc, waarin is meegedeeld, voor zover van belang:

Namens koper kan ik jullie mededelen dat ons bouwkundig voorbehoud kan komen te vervallen. Dit na ons bezoek van eergisteren met de medewerker van Bureau BMA. (…)

Graag ontvang ik van jullie een bevestiging per mail van de overeenstemming tot koop en levering van de [straatnaam] 46.

Koopsom: 3.250.000 euro k.k.

Oplevering: uiterlijk 3 maanden na tekenen koopakte, of eventueel eerder nadat partijen dit nader schriftelijk overeenkomen. (…)

Na bevestiging van jullie zijde willen wij graag zo spoedig mogelijk de koopakte tekenen bij notariskantoor [naam 3] .

3.11.

[naam 1] heeft [naam 2] op diezelfde dag per e-mail bericht, voor zover van belang:

Namens verkoper kunnen wij u het volgende berichten;

Wij kunnen accoord gaan met de verkoop van bovenvermeld object onder de navolgende voorwaarden en condities;

Koopsom € 3.250.000 k.k.

Oplevering: uiterlijk 3 maanden na tekenen koopakte, of eventueel eerder nadat partijen dit nader schriftelijk overeenkomen. (…)

Bankgarantie/waarborgsom: 10% van de koopsom te voldoen binnen 14 dagen na tekenen koopakte. (…)

Graag vernemen we wanneer kopers volgende week tijd zouden hebben om de koopakte op te laten stellen bij notariskantoor [naam 3] .

3.12.

Op 17 maart 2020 heeft [naam 2] een e-mail van [appellant] doorgezonden aan [naam 1] . Deze e-mail houdt in, voor zover van belang:

Gegeven de huidige situatie ivm Covid-19 is de algemene leefsituatie onzeker, zijn vele landen waaronder Frankrijk in lockdown, zijn de financiele markten ontregeld en zijn de zaken zeer moeilijk te regelen.

Daardoor kan vanwege overmacht de koop van B46 in prive helaas niet doorgaan.

3.13.

[geïntimeerde] heeft [appellant] bij brief van 25 maart 2020 gesommeerd na te komen en de koopakte te tekenen. De advocaat van [appellant] heeft bij brief van 2 april 2020 aan [geïntimeerde] laten weten dat [appellant] niet voornemens was de koopakte te tekenen.

3.14.

Op 29 april 2020 heeft H. van Amelsvoort, architect van [geïntimeerde] , aan Winder per e-mail bericht, voor zover van belang:

Primair is er door de heren Elands en [naam 2] met u gesproken over hun plannen om het huidige 3-laags bovenhuis onder te splitsen. Hierbij zouden de volgende uitgangspunten zijn besproken:

- Geplande ondersplitsing van de woning 46C in 3 appartementen is toegestaan, waarbij er 1 appartement op de 1e etage, 1 op de 2e etage en 1 op de 3e + kap ontstaat.

- 46A (sous) en 46B (bel etage) blijven 2 aparte woningen.

Winder heeft bevestigd dat het besprokene correct is weergegeven.

3.15.

Op 30 juni 2020 heeft [geïntimeerde] de ontbinding van de (volgens haar tot stand gekomen) koopovereenkomst ingeroepen en [appellant] gesommeerd tot betaling van € 325.000,- binnen acht dagen.

3.16.

[geïntimeerde] heeft het pand opnieuw te koop aangeboden en in december 2020 aan een derde verkocht voor € 3.000.000,-.

4.Beoordeling

De procedure in eerste aanleg

4.1.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg na wijziging van eis, samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, gevorderd dat de rechtbank [appellant] veroordeelt tot vergoeding van de schade die [geïntimeerde] heeft geleden ten gevolge van de niet-nakoming van de door [geïntimeerde] gestelde koopovereenkomst, begroot op € 325.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente, en tot betaling van de proceskosten. [geïntimeerde] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat zij met [appellant] met betrekking tot het pand een koopovereenkomst heeft gesloten. [appellant] is zijn verplichtingen uit deze overeenkomst niet nagekomen, ook niet na ingebrekestelling, waarna [geïntimeerde] de overeenkomst heeft ontbonden. [appellant] heeft de door [geïntimeerde] als gevolg hiervan geleden schade te vergoeden.

4.2.

[appellant] heeft in eerste aanleg verweer gevoerd dat strekt tot afwijzing van de vorderingen. Volgens [appellant] heeft hij gehandeld als particulier. Hij was als particulier niet verplicht om het pand af te nemen, omdat de koop niet schriftelijk was vastgelegd en daardoor tussen partijen geen rechtsgeldige koopovereenkomst tot stand was gekomen. [appellant] heeft zich daarbij beroepen op het schriftelijkheidsvereiste als bedoeld in artikel 7:2 BW Pro in verbinding met artikel 3:39 BW Pro.

4.3.

Kort gezegd heeft de rechtbank bij het bestreden vonnis de gevorderde schade wat betreft de hoofdsom geheel toegewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat [appellant] op grond van de onder rechtsoverweging 4.4. van het bestreden vonnis genoemde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, niet is aan te merken als consument of particuliere partij en dat [appellant] daarom geen bescherming van artikel 7:2 BW Pro toekomt. De in deze rechtsoverweging genoemde feiten en omstandigheden zijn, samengevat:

- dat [appellant] de mogelijkheden heeft onderzocht om van drie appartementen vijf appartementen te maken;

- dat [appellant] optreedt als investeerder vanuit de vele rechtspersonen waarvan hij (direct of indirect) enig bestuurder is;

- dat [appellant] zich in het aankoopproces heeft laten bijstaan door een makelaar, gespecialiseerd in projectontwikkeling van vastgoed;

- de aankoopsom en de geraamde renovatiekosten;

- de inhoud van het bericht van 17 maart 2020, waarbij [appellant] afzag van de koop.

De procedure in hoger beroep

4.4.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] in principaal hoger beroep met vier grieven op.

4.5.

[geïntimeerde] heeft in principaal hoger beroep haar vordering tot vergoeding van schade wegens het niet nakomen van de koopovereenkomst tot een bedrag van € 325.000,- gehandhaafd. Volgens [geïntimeerde] bedraagt de werkelijke schade ongeveer € 328.000,-. [geïntimeerde] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.

In principaal hoger beroep van [appellant] : kan [appellant] de bescherming van artikel 7:2 BW Pro inroepen?

Standpunten partijen

4.6.

Samengevat voert [appellant] met grief 1 in principaal hoger beroep aan dat de rechtbank onder rechtsoverweging 4.4. van het bestreden vonnis ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat hij geen beroep kan doen op de bescherming van artikel 7:2 BW Pro. Ter onderbouwing van zijn stelling dat hij bij het aankoopproces van het pand heeft gehandeld als particulier, heeft [appellant] het volgende aangevoerd. [appellant] moet niet worden beschouwd als een van de vele buitenlanders die zich louter om beleggingsredenen op de Amsterdamse vastgoedmarkt begeven. Hij heeft weliswaar de Belgische nationaliteit, maar woont sinds 1987 in Nederland. Hij heeft zijn kinderen hier grootgebracht en zijn sociale leven speelt zich hier af. Ook het hoofdkantoor van het bedrijf dat hij heeft opgericht en waaraan hij leiding geeft, is in Nederland gevestigd; [appellant] is werkzaam in de medische sector. Sinds zijn scheiding was [appellant] op zoek naar een nieuwe woning in [plaats] om zelf te bewonen. Het gezamenlijk huis in Nederland had hij aan zijn ex-vrouw gelaten. In afwachting van die nieuwe woning, was hij in zijn pied-a-terre in Parijs gaan wonen. Toen hij eind 2019 het pand [straatnaam] 46 te koop zag staan op Funda, raakte hij geïnteresseerd. De locatie van het pand was voor hem aantrekkelijk, omdat zijn kinderen vlakbij wonen op het adres [straatnaam] 48. Die woning had hij in 2007 voor zijn kinderen gekocht, bedoeld als studentenhuis tijdens hun studie. In 2017 heeft hij dat pand aan zijn kinderen geschonken. [appellant] heeft vervolgens contact opgenomen en het pand op 17 december 2019 bezichtigd. Hij heeft zich in het aankoopproces laten bijstaan door makelaar [naam 2] . Ook hebben een architect en een aannemer het pand voor hem bezocht voor bouwtechnisch advies. Het pand had veel achterstallig onderhoud en het bovenhuis was een regelrechte bouwval. [geïntimeerde] had aan de bovenbouw al sloopwerkzaamheden laten verrichten. In februari en maart 2020 heeft [naam 2] voor hem onderhandeld over de mogelijke koop van het pand. Vervolgens kwamen in maart 2020 ziekenhuizen en andere medische instellingen, klanten van de door hem bestuurde ondernemingen, plotseling in een crisistoestand terecht wegens het toegenomen aantal patiënten dat leed aan Covid-19. [appellant] had het in deze hectische periode te druk met zijn werk om zich (vanuit Parijs) bezig te kunnen houden met de coördinatie van een uitgebreide renovatie en verhuizing. Een spoedige verbetering van de situatie lag ook niet in het vooruitzicht. Bovendien maakten coronaregels reizen toen onmogelijk. [appellant] heeft daarom aan [naam 2] laten weten dat de koop van het pand niet kon doorgaan. Het is altijd zijn intentie geweest om het pand in privé aan te kopen om daar zelf in te gaan wonen. Of hij het hele pand wilde gaan bewonen of een deel daarvan, en in welk deel dan, wist hij nog niet. [appellant] heeft inmiddels een ander huis in Amsterdam gekocht, van eenzelfde waarde en om er zelf in te wonen. Volgens [appellant] komt hem de consumentenbescherming van artikel 7:2 BW Pro toe. Aangezien partijen geen koopakte hebben ondertekend, is er geen koopovereenkomst tot stand gekomen.

4.7.

Volgens [geïntimeerde] heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat [appellant] niet als consument heeft gehandeld, maar als professionele partij. [geïntimeerde] heeft een aantal feiten en omstandigheden aangevoerd, die volgens [geïntimeerde] erop duiden dat [appellant] het pand bedrijfsmatig heeft gekocht.

Inleidende opmerkingen

4.8.

Bij de bespreking van deze grief stelt het hof het volgende voorop. Op grond van artikel 7:2 lid 1 BW Pro moet de koop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak schriftelijk worden aangegaan, indien de koper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Deze regeling strekt ter bescherming van de belangen van de consumentkoper. De koopovereenkomst is nietig als die niet in de voorgeschreven vorm (dus schriftelijk) is aangegaan (artikel 3:39 BW Pro). Om te bepalen of [appellant] zich op het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:2 BW Pro kan beroepen is dus van belang of (i) het pand dat hij wilde kopen ‘een tot bewoning bestemde onroerende zaak’ was en (ii) of hij is aan te merken als ‘een natuurlijk persoon die niet handelde in de uitoefening van een beroep of bedrijf’ (hierna ook: een consument of particuliere partij). De stelplicht (en zo nodig de bewijslast) dat is voldaan aan de vereisten van artikel 7:2 BW Pro rust op de koper die zich daarop beroept. Op [appellant] rust dus de stelplicht (en de bewijslast) van feiten en omstandigheden waaruit blijkt (i) dat het pand [straatnaam] 46 een tot woning bestemde onroerende zaak betrof en (ii) dat hij heeft gehandeld als consument.

4.9.

[appellant] heeft voldoende naar voren gebracht op basis waarvan kan worden vastgesteld dat het pand [straatnaam] 46 een tot woning bestemde onroerende zaak betrof en dat hij bij de aankoop van het pand niet heeft gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf, zodat [appellant] de bescherming van artikel 7:2 BW Pro kan inroepen. [appellant] heeft dus aan zijn stelplicht voldaan. [geïntimeerde] heeft hiertegen onvoldoende ingebracht. Grief 1 in het principaal hoger beroep slaagt. Het hof heeft daarbij het volgende in aanmerking genomen.

(I) Is het object van de overeenkomst ‘een tot bewoning bestemde onroerende zaak’?

4.9.1.

Volgens [appellant] wilde hij het pand kopen om zelf te gaan bewonen. [appellant] heeft verder aangevoerd dat het pand ook altijd bestemd is geweest voor bewoning. Het is als zodanig gebouwd en altijd daarvoor gebruikt. [geïntimeerde] heeft het pand ook als één onroerende zaak op Funda aangeboden, waarbij [appellant] heeft verwezen naar de tekst van de Funda-advertentie (productie 2 bij de conclusie van antwoord). Daaruit blijkt dat het pand leeg en zonder huurders zou worden geleverd, waarbij het volledig naar de eigen smaak en ideeën van de koper kon worden ontwikkeld. [geïntimeerde] heeft het standpunt ingenomen dat het ging om een beleggingsobject, bedoeld om te exploiteren en om met winst te verkopen. Volgens [geïntimeerde] staat de aard van het pand eraan in de weg dat [appellant] een succesvol beroep kan doen op artikel 7:2 BW Pro. Naar het oordeel van het hof is aan het in genoemd artikel gestelde vereiste voldaan dat het ging om ‘een tot bewoning bestemde onroerende zaak’. [geïntimeerde] heeft de stellingen van [appellant] onvoldoende gemotiveerd weersproken. Vaststaat dat het pand ten tijde van de onderhandelingen tussen partijen feitelijk was bestemd voor bewoning, zij het door meerdere huishoudens. Het souterrain werd voor bewoning verhuurd. Ook de bovenste drie verdiepingen waren als woonruimte in gebruik, voordat zij leeg kwamen te staan en met de sloop daarvan een aanvang was gemaakt. Weliswaar was voor het appartement op de beletage een short stay vergunning verleend en werd het als zodanig verhuurd, maar een short stay vergunning is alleen een tijdelijke en geen permanente woningonttrekking. Dat het voor [geïntimeerde] ging om een beleggingsobject, dat het pand is gesplitst in drie appartementen en dat volgens [geïntimeerde] [appellant] nooit van de gemeente toestemming zou hebben gekregen om het pand in zijn geheel zelf te gaan bewonen, doet ten slotte niet ter zake. Bij de vraag of het gaat om ‘een tot bewoning bestemde onroerende zaak’ is namelijk alleen relevant de feitelijke situatie van de appartementen ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst.

(II) Heeft [appellant] bij de aankoop van het pand al dan niet gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf?

4.9.2.

Volgens de wetsgeschiedenis is het criterium ‘een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf’ ontleend aan artikel 7:5 lid 1 BW Pro, dat weer aansluit bij de artikelen 6:236 en 6:237 BW. Dit brengt naar het oordeel van het hof mee dat voor de uitleg van dit criterium de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie over het begrip ‘consument’ van belang is. De Hoge Raad heeft bij arrest van 28 september 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1800) het volgende overwogen over de vraag wanneer een partij bij een overeenkomst kan worden beschouwd als een consument in de zin van Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten:

3.4.2

Een consument is volgens art. 2, onder b, Richtlijn 93/13 iedere natuurlijke persoon die bij onder de richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen. Het begrip ‘consument’ is een objectief begrip. Niet van belang is over welke concrete kennis of informatie de betrokken persoon beschikt. Evenmin is van belang of de betrokkene een onderneming drijft. In plaats daarvan moet, aan de hand van alle omstandigheden van het geval, worden vastgesteld met welk doel de overeenkomst is aangegaan, wat met name moet worden afgeleid uit de aard van het goed of de dienst waarop de betrokken overeenkomst betrekking heeft. (HvJEU 3 september 2015, C-110/14, ECLI:EU:C:2015:538, punt 21-23 (Costea))

Is de handelwijze van [appellant] alleen als zakelijk te beschouwen geweest?

4.9.3.

[geïntimeerde] heeft betwist dat [appellant] zich tijdens het aankoopproces als consument heeft opgesteld. Volgens [geïntimeerde] is bijvoorbeeld het feit dat [appellant] zich in het aankoopproces heeft laten bijstaan door [naam 2] als makelaar een aanwijzing voor beroeps- of bedrijfsmatig handelen. [naam 2] is volgens [geïntimeerde] geen gewone consumentenmakelaar, maar heeft vooral ervaring als projectmanager en ontwikkelaar van vastgoed, waartoe [geïntimeerde] heeft verwezen naar [naam 2] LinkedIn-profiel (productie 22 bij de memorie van grieven). [appellant] is gebleven bij zijn standpunt dat hij als particuliere partij heeft opgetreden. Volgens [appellant] komt aan de kwalificaties van [naam 2] in deze zaak geen bijzondere betekenis toe. [naam 2] heeft als een gewone makelaar ten behoeve van hem opgetreden. [naam 2] is wellicht ook gespecialiseerd in projectontwikkeling, maar evenzeer in ‘aankoop en verkoop van appartementen en grotere objecten’, zoals eveneens blijkt uit zijn LinkedIn-profiel. Volgens [appellant] heeft hij [naam 2] in 2007 als vergunningenspecialist leren kennen bij de aankoop van de voor zijn kinderen bedoelde woning aan de [straatnaam] 48. Omdat er veel moest gebeuren aan het pand aan de [straatnaam] 46, heeft [appellant] zich opnieuw tot [naam 2] gewend. Gelet op deze gemotiveerde en naar het oordeel van het hof plausibele stellingen van [appellant] , die [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, gaat het hof voorbij aan het verweer van [geïntimeerde] dat [appellant] op basis van het inschakelen van [naam 2] moet worden aangemerkt als een professionele partij.

4.9.4.

[geïntimeerde] heeft er in dit kader verder op gewezen dat [appellant] het pand slechts éénmaal zelf heeft bezichtigd, voordat [naam 2] namens hem enige tijd later een (eerste) bod van drie miljoen euro heeft uitgebracht, zonder financieringsvoorbehoud. [naam 2] heeft daarbij als enig voorbehoud bedongen dat binnen twee weken een aannemer het pand mocht betreden voor een begroting van de renovatiekosten. Bovendien zette [naam 2] in zijn e-mailberichten druk en heeft hij steeds op snelheid van handelen aangedrongen, terwijl daarvoor volgens [geïntimeerde] geen reden was. Er waren op dat moment geen andere gegadigden. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] de stellingen van [appellant] dat hij als particulier handelde hiermee onvoldoende heeft weersproken. Beroeps- of bedrijfsmatig handelen kan hieruit niet worden afgeleid. Een dergelijke gang van zaken kan immers ook passen bij een (vermogend) particulier. Met [appellant] is het hof van oordeel dat om diezelfde reden ook (de hoogte van) de aankoopsom en van de geraamde renovatiekosten, genoemd onder 4.4. van het bestreden vonnis, op zichzelf onvoldoende doorslaggevend zijn als het gaat om het antwoord op de vraag of er met de aankoop van het pand beroeps- of bedrijfsmatig is gehandeld. Uit de door [naam 2] op 17 maart 2020 doorgestuurde e-mail van [appellant] volgt geenszins dat deze aankoop een zakelijke transactie betrof. Uit deze e-mail volgt slechts dat [appellant] vanwege de coronaontwikkelingen geen vaste grond meer onder zijn voeten voelde.

Wijzen de plannen van [appellant] met het pand op zakelijk handelen?

4.9.5.

Volgens [appellant] duidt het onderzoek naar opsplitsing in meerdere appartementen (van in totaal drie naar vijf appartementen), dat zijn aannemer en architect in zijn opdracht hebben uitgevoerd, niet op zijn voornemen om het gebruik van het pand als belegging voort te zetten, zoals de rechtbank in het bestreden vonnis onder 4.4. heeft overwogen in navolging van hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd. Zijn aannemer en architect hebben voor hem een ruwe beraming van de verbouwingskosten gemaakt voor het geval dat [appellant] op een later moment het pand verder zou willen (op)splitsen. De daarvoor opgemaakte offerte is aan hem in privé verstrekt. [appellant] wist nog niet hoeveel oppervlakte hij zelf wilde gaan bewonen en of hij een deel wilde gaan verhuren en zo ja, welk deel, aldus [appellant] . [geïntimeerde] heeft in het licht van deze toelichting van [appellant] haar betoog dat geen andere conclusie mogelijk is dan dat deze plannen erop wijzen dat [appellant] voornemens was om de bedrijfsmatige exploitatie van het pand voort te zetten onvoldoende feitelijk onderbouwd. Met [appellant] is het hof van oordeel dat ook als de veronderstelling juist zou zijn dat hij het - als particulier aangeschafte - pand deels wilde gaan verhuren (en in dat verband de mogelijkheden van het pand heeft onderzocht), dat enkele feit niet de conclusie rechtvaardigt dat hij beroeps- of bedrijfsmatig heeft gehandeld. Dit kan immers ook duiden op het (niet beroeps- of bedrijfsmatig) beleggen van privévermogen. De stelling dat in dit geval van een enkele, eenvoudige consumentenbelegging niet kan worden gesproken, maar dat de aankoop een bedrijfsmatige vastgoedexploitatie moet zijn vanwege de aard en omvang van het pand ligt niet besloten in het door [geïntimeerde] in dit verband benadrukte feit dat het pand een monumentaal grachtenpand betreft.

Heeft [appellant] het pand vanuit zijn positie als investeerder gekocht?

4.9.6.

Volgens [appellant] is juist dat hij ook optreedt als investeerder (zoals de rechtbank onder 4.4. van het bestreden vonnis heeft overwogen), maar heeft hij het pand niet aangekocht in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Zijn interesse in het pand hield op geen enkele manier verband met zijn beroep of bedrijf. Ook houdt geen van de ondernemingen waarvan hij bestuurder is, zich bezig met de exploitatie van vastgoed, zo betoogt [appellant] . Bij gebrek aan voldoende gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] , volgt het hof [appellant] hierin. Gesteld noch gebleken is dat de ondernemingen van [appellant] , waarvan reeds hierboven is vastgesteld dat zij zijn gericht op het leveren van medische apparatuur en andere benodigdheden aan medische instellingen, zich bezighouden met de exploitatie van vastgoed. Het feit dat in een van deze ondernemingen een pand te Amersfoort is ingebracht, zoals door [geïntimeerde] benadrukt, is onvoldoende voor die conclusie evenals het feit dat [geïntimeerde] het pand heeft aangeboden als beleggingsobject. Hetzelfde geldt voor het pand [straatnaam] 48, aangezien onweersproken is gebleven dat [appellant] dit had gekocht als woonhuis voor zijn drie kinderen.

Zou het pand worden aangekocht voor een nader te noemen meester?

4.9.7.

[appellant] heeft betwist dat de koop zou worden gesloten voor een nader te noemen meester, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd; hij wilde het pand in privé kopen. Het hof verwerpt ook dit verweer van [geïntimeerde] . Voorop zij gesteld dat gebleken is dat partijen niet beschikken over een concept-koopakte waaruit kan worden afgeleid wie de koper zou zijn; volgens [appellant] had hij de notaris nog geen opdracht gegeven om die op te stellen. Het komt dus bij de beantwoording van de vraag wie de koper zou zijn, aan op (de uitleg van) de correspondentie tussen (de makelaars van) partijen. In de e-mail van 7 februari 2020 heeft [naam 2] meegedeeld dat hij het bod deed namens [appellant] , die vervolgens in het e-mailbericht werd aangeduid met ‘koper’. In de daaropvolgende e-mailcorrespondentie is de aanduiding ‘koper’ gehandhaafd en overigens ongewijzigd gebleven. Dat de koop, in afwijking van de e-mailcorrespondentie, bij nader inzien zou worden aangegaan voor een nader te noemen meester, waarbij een onderneming van [appellant] de koper zou zijn, volgt niet zonder meer uit de producties 20 en 21 bij de memorie van grieven, waarnaar [geïntimeerde] ter onderbouwing van haar stelling heeft verwezen. Uit productie 20 volgt enkel dat [naam 2] op een vraag via WhatsApp van [naam 1] ‘wie kopers zijn’ heeft geantwoord ‘heb ik gevraagd’; dat dat één van de ondernemingen van [appellant] zou zijn, volgt daaruit niet. Ook blijkt daaruit niet dat (met [geïntimeerde] ook) [naam 2] ervan uitging dat [appellant] het pand niet als particulier zou kopen, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd. Dat [appellant] niet in privé zou kopen volgt evenmin uit productie 21 (een e-mailbericht van [naam 1] ). Daarin staat immers dat op de vraag aan het notariskantoor wie in de koopakte genoemd zou staan, geantwoord is dat dit de zoon van [appellant] zou zijn namens zijn vader ‘al dan niet nader te noemen meester’. Overigens komt het het hof niet vreemd voor dat de zoon van [appellant] de koopakte namens zijn vader zou ondertekenen, aangezien [appellant] volgens zijn, onweersproken, stellingen in het buitenland verbleef.

4.9.8.

Op grond van het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, komt het hof tot het oordeel dat [appellant] heeft opgetreden in de hoedanigheid van consument. De door [geïntimeerde] aangevoerde feiten en omstandigheden, zoals hiervoor besproken, zijn, ook wanneer zij in onderling verband en samenhang worden bezien, onvoldoende als betwisting van de door [appellant] gestelde en onderbouwde hoedanigheid van particuliere partij. Ook hetgeen [geïntimeerde] overigens nog heeft aangevoerd, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Dat geldt ook voor de inhoud van het e-mailbericht van 17 maart 2020, waarin [appellant] afzag van de koop (zie hiervoor onder 3.12, eveneens genoemd onder 4.4. van het bestreden vonnis). Volgens [appellant] zag hij zich toen genoodzaakt om van de koop van het pand af te zien, omdat hij in de crisissituatie van dat moment naar verwachting de verbouwing daarvan niet goed kon monitoren vanwege onder meer de coronarestricties. Het hof acht deze uitleg plausibel. Op niet in privé het pand te hebben aangekocht wijst (ook) dit bericht niet.

4.10.

De conclusie luidt dat [appellant] zich op het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:2 BW Pro kan beroepen. Daarmee staat vast dat geen rechtsgeldige koopovereenkomst tussen partijen met betrekking tot het pand tot stand is gekomen en dat de vorderingen van [geïntimeerde] niet voor toewijzing in aanmerking komen. Bij deze stand van zaken hoeven de grieven 2 en 3 in principaal hoger beroep van [appellant] geen bespreking. Grief 4 in het principale hoger beroep, die ziet op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, slaagt. [geïntimeerde] zal in de proceskosten van het geding bij de rechtbank worden veroordeeld.

4.11.

[geïntimeerde] heeft geen ter zake dienend bewijsaanbod gedaan, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen.

In voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde]

4.12.

Het incidentele hoger beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat grief 3 in het principale hoger beroep slaagt. Omdat die voorwaarde niet is vervuld, behoeft het incidentele hoger beroep niet te worden behandeld en zal ook geen proceskostenveroordeling volgen.

De slotsom

4.13.

De slotsom luidt dat het principale hoger beroep slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerde] afwijzen. Zoals door [appellant] gevorderd zal [geïntimeerde] worden veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis reeds aan [geïntimeerde] heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. [geïntimeerde] zal verder als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in principaal hoger beroep en de kosten van het geding in eerste aanleg. Voor een kostenveroordeling in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ziet het hof onvoldoende aanleiding.

5.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal hoger beroep:

vernietigt het bestreden vonnis;

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 304,00 aan verschotten en € 4.982,00 voor salaris en in principaal hoger beroep tot op heden op € 1.875,21 aan verschotten en € 12.948,00 voor salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.E. Hinskens-van Neck, E.K. Veldhuijzen van Zanten en J.E. van der Werff en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2023.