Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.317.187/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : 9454939 \ CV EXPL 21-13802
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 juli 2024
in de zaak van
[appellant] ,
wonend te [plaats 1] ,
appellant,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. K. van den Berg te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonend te [plaats 2] ,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellant,
advocaat: mr. J. Wassink te Wijchen.
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
1.De zaak in het kort
Tussen partijen heeft een overeenkomst bestaan op grond waarvan de ene partij bouwwerkzaamheden heeft uitgevoerd in het pand van de andere. De opdrachtgever heeft de overeenkomst ontbonden en terugbetaling en schadevergoeding gevorderd. In eerste aanleg heeft de aannemer geen verweer gevoerd en is de vordering integraal toegewezen. In hoger beroep slaagt het verweer van de aannemer gedeeltelijk.
2.Het geding in hoger beroep
[appellant] is bij dagvaarding van 4 april 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 4 januari 2022, onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellant] als gedaagde.
Bij tussenarrest van 22 november 2022 heeft het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen gelast, die op 25 januari 2023 heeft plaatsgevonden. Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel en akte wijziging eis, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel;
- akte zijdens [geïntimeerde] ;
- antwoordakte zijdens [appellant] .
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft in het principale en in het incidentele appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vordering van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met zijn veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in beide instanties, met rente.
[geïntimeerde] heeft in hoger beroep zijn eis en de grondslag daarvan gewijzigd en in het principale appel geconcludeerd tot afwijzing daarvan en in het incidentele appel geconcludeerd dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, de gewijzigde eis van [geïntimeerde] zal toewijzen en [appellant] zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, inclusief de nakosten en met rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
3.De feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis geen feiten vastgesteld. In hoger beroep wordt op grond van hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds niet of niet voldoende gemotiveerd is weersproken, het volgende als tussen partijen vaststaand aangemerkt.
a. Partijen hebben een overeenkomst gesloten, op grond waarvan [appellant] werkzaamheden heeft verricht in een aan [geïntimeerde] toebehorend pand. [appellant] heeft voor de door hem verrichte werkzaamheden verscheidene offertes uitgebracht, waaronder de offertes 2018-043 (voor een bedrag van € 13.485,= inclusief btw) en 2019-007 (voor een bedrag van € 2.601,50 inclusief btw). [appellant] heeft in 2018 en 2019 in totaal voor € 28.305,25 aan werkzaamheden gefactureerd, waarvan [geïntimeerde] € 23.105,40 heeft betaald.
b. Tussen partijen is onenigheid ontstaan over de uitvoering van de werkzaamheden.
c. Op 7 april 2019 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] per e-mail onder meer het volgende geschreven:
Het is duidelijk waar iedereen staat. Duidelijk weiger je opdrachten af te maken waar je volledig voor bent betaald maar die je niet compleet hebt gedaan. Dat betekent dat je het te veel betaalde zult moeten retourneren. (…)
We hebben geen behoefte aan ellenlange discussie over betalingen, Binnenkort sturen we je een zeer accurate beschrijving van alle betalingen en wat je wel en niet hebt gedaan.
We verzoeken vriendelijk alle sleutels aan [naam] te geven. (…)
[appellant] heeft de sleutels niet afgegeven.
d. Bij brief van 22 september 2020 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] [appellant] gesommeerd de werkzaamheden uit de offerte 2018-043 binnen zeven dagen volledig en deugdelijk te verrichten. [appellant] heeft aan deze sommatie geen gevolg gegeven.
e. Bij brief van 2 november 2020 aan [appellant] heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] onder meer het volgende aan [appellant] geschreven:
Nu u het werk niet heeft opgeleverd, niet deugdelijk kan herstellen en ruimschoots in verzuim verkeert, zal cliënt de overeenkomst met u moeten ontbinden en het reeds betaalde terug vorderen. Ik verzoek - sommeer - u om binnen 14 dagen na heden het bedrag ad € 23.105,40 terug te betalen aan cliënt, bij gebreke waarvan er nadere (rechts)maatregelen getroffen zullen worden.
f. Op 5 maart 2021 heeft DEKRA Experts (hierna: Dekra) in opdracht van [geïntimeerde] de door [appellant] verrichte werkzaamheden gecontroleerd aan de hand van de offertes 2018-043 en 2019-007. Bij dit onderzoek is [appellant] niet aanwezig geweest, hoewel hij daarvoor wel was uitgenodigd per brief van 1 maart 2021.
In haar rapport van 5 mei 2021 heeft Dekra geconstateerd dat de werkzaamheden uit de offerte 2018-043 slechts gedeeltelijk waren uitgevoerd en ten dele ook gebrekkig. Met betrekking tot de offerte 2019-007 heeft Dekra de posten 2 tot en met 4 niet kunnen controleren en heeft zij met betrekking tot de posten 1 en 5 (in totaal € 9.124,= exclusief btw) geconstateerd dat de werkzaamheden zijn uitgevoerd. De kosten om de werkzaamheden uit de offerte 2018-043 volledig en deugdelijk uit te voeren heeft Dekra geraamd op € 8.160,= inclusief btw.
g. Bij brief van 14 juni 2021 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] [appellant] gesommeerd een bedrag van € 23.290,90 te betalen. Aan deze sommatie is niet voldaan.
4.Eerste aanleg
4.1
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg betaling gevorderd van een bedrag van € 13.981,40 op grond van partiële ontbinding, een bedrag van € 8.160,= als vervangende schadevergoeding op grond van artikel 6:87 BW Pro en een bedrag van € 1.149,50 op grond van artikel 6:96 lid 2 BW Pro, een en ander vermeerderd met wettelijke rente, en een bedrag van € 996,41 aan buitengerechtelijke incassokosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding, inclusief de nakosten en met rente. [geïntimeerde] heeft aan deze vorderingen, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
[appellant] heeft ondanks de ingebrekestelling van 22 september 2020 de werkzaamheden niet afgemaakt, waarna [geïntimeerde] op 2 november 2020 de overeenkomst heeft ontbonden. Op grond van de ontbinding heeft [geïntimeerde] recht op terugbetaling van het door hem betaalde bedrag, minus een bedrag van € 9.124,=, zijnde de door Dekra vastgestelde waarde van de door [appellant] wel uitgevoerde werkzaamheden. Per saldo moet [appellant] dus een bedrag van € 13.981,40 terugbetalen. Daarnaast heeft [geïntimeerde] recht op een vervangende schadevergoeding van € 8.160,=, zijnde de door de Dekra vastgestelde kosten van herstel. Het gevorderde bedrag van € 1.149,50 zijn de kosten van Dekra. Door de gemachtigde van [geïntimeerde] is geprobeerd in der minne betaling te verkrijgen, op grond waarvan [appellant] de buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd is geworden, aldus nog steeds [geïntimeerde] .
4.2
[appellant] is in eerste aanleg wel verschenen, maar hij heeft verzuimd verweer te voeren. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] daarom integraal toegewezen.
5.Beoordeling
5.1
[appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. Met de eerste twee grieven heeft hij het beroep op ontbinding en schadevergoeding en de omvang van de gevorderde bedragen bestreden. De derde grief behelst een beroep op verrekening.
5.2
[geïntimeerde] heeft in hoger beroep zijn eis aldus gewijzigd dat hij, alleen voor het geval zijn beroep op ontbinding wordt gehonoreerd, de grondslag van het gevorderde bedrag van € 8.160,= heeft gewijzigd in ontbindingsschade en dat bedrag heeft verlaagd tot € 4.558,50.
5.3
In zijn akte heeft [geïntimeerde] bezwaar gemaakt tegen de memorie van antwoord in incidenteel appel, omdat [appellant] zich daarin voor het eerst heeft beroepen op een opzegging van de overeenkomst door [geïntimeerde] . [geïntimeerde] meent dat deze wijziging van de grondslag van het verweer van [appellant] zo laat in de procedure niet meer kan worden toegestaan. Dit betoog slaagt. Het verweer dat [geïntimeerde] op 2 november 2020 de overeenkomst van partijen niet meer heeft kunnen ontbinden, omdat die op 7 april 2019 al door hem was opgezegd, had [appellant] op grond van de tweeconclusieregel al in de memorie van grieven naar voren moeten brengen. Op het punt van de ontbinding is het standpunt van [geïntimeerde] voor en na de eiswijziging in hoger beroep immers gelijk gebleven. Die eiswijziging bood [appellant] dus niet de mogelijkheid om dit verweer, dat een nieuwe grief vormt, alsnog te berde te brengen. Het hof zal zich daarom beperken tot de grieven die [appellant] in de memorie van grieven naar voren heeft gebracht. Overigens - geheel ten overvloede - is het hof van oordeel dat de e-mail van 7 april 2019 niet evident een opzegging van de overeenkomst behelst, maar ook een aanloop kan zijn naar een ontbinding. Het feit dat [appellant] zich in de memorie van grieven ook niet op die oproeping heeft beroepen vormt een duidelijke aanwijzing dat hij de e-mail ook niet als een opzegging heeft opgevat en onthouden.
De eerste grief
5.4
De eerste grief houdt in dat de vordering door de kantonrechter ten onrechte is toegewezen, omdat [geïntimeerde] in eerste aanleg niet heeft voldaan aan zijn stelplicht. Het hof volgt [appellant] daarin niet. In de inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] , niet zeer uitgebreid, maar uitgebreid genoeg gerelateerd wat tussen partijen is voorgevallen, waarop hij zijn vordering baseert en hoe die is opgebouwd. Het verwijt dat uit de inleidende dagvaarding niet blijkt welke van de vele werkzaamheden die [appellant] voor [geïntimeerde] heeft verricht, onvolledig of ondeugdelijk zouden zijn uitgevoerd, is onterecht. In de inleidende dagvaarding is immers vermeld dat [appellant] ter zake van de werkzaamheden uit de offerte 2018-043 in gebreke is gesteld. Die ingebrekestelling is ook overgelegd. Verder is in de inleidende dagvaarding vermeld dat aan de sommatie niet is voldaan. Ten bewijze daarvan is het rapport van Dekra overgelegd, waarin deze dat heeft geconstateerd. In de inleidende dagvaarding is ook nog vermeld dat vervolgens de overeenkomst bij brief van 2 november 2020 is ontbonden. Aldus heeft [geïntimeerde] aan zijn stelplicht voldaan, waaraan niet afdoet dat het woord verzuim in de inleidende dagvaarding niet voorkomt. De vermelding dat niet is voldaan aan de sommatie in de ingebrekestelling impliceert immers dat het verzuim is ingetreden. Bovendien komt het woord verzuim wel voor in de brief van 2 november 2020, die bij de inleidende dagvaarding is overgelegd ten bewijze van de ontbinding.
5.5
In de inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] ook melding gemaakt van een omzettingsverklaring van 14 juni 2021. [appellant] heeft aangevoerd dat die omzettingsverklaring ontbreekt, maar dat bezwaar is achterhaald doordat de brief van 14 juni 2021 bij de memorie van antwoord/grieven alsnog is overgelegd. Dat die brief niet eerder is overgelegd, maakt niet dat [geïntimeerde] in eerste aanleg niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, wat daarvan overigens ook zij.
5.6
Ten slotte heeft [appellant] aangevoerd dat de brief van 2 november 2020 geen daadwerkelijke ontbinding van de overeenkomst inhoudt. Dit betoog slaagt evenmin. Uit de hierboven onder 3.e. geciteerde slotalinea van de brief van 2 november 2020 blijkt voldoende duidelijk dat met de brief de ontbinding niet slechts werd aangekondigd, maar daadwerkelijk werd ingeroepen. Dit wordt ook bevestigd door het feit dat in de brief al meteen aanspraak is gemaakt op terugbetaling van het volledige bedrag dat op grond van de overeenkomst was betaald.
De tweede grief
5.7
In de toelichting op de tweede grief heeft [appellant] aangevoerd dat hij begin 2020 zijn laatste werkzaamheden voor [geïntimeerde] heeft uitgevoerd, waarna het onderzoek van Dekra heeft plaatsgevonden op 5 maart 2021. Dat onderzoek had dus alle werkzaamheden van [appellant] kunnen betreffen en daarom moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] geen andere relevante klachten heeft. Klachten over door Dekra niet beoordeelde werkzaamheden, waaronder de posten 2 tot en met 4 van de offerte 2019-007, zijn te laat geuit, althans geconcretiseerd, aldus [appellant] .
5.8
Dit betoog is tevergeefs. Zoals hiervoor al werd overwogen is de ontbinding van de overeenkomst gebaseerd op het feit dat [appellant] ook na de ingebrekestelling van 22 september 2020 de werkzaamheden uit de offerte 2018-043 niet volledig en volledig juist heeft uitgevoerd. Tegenover het rapport van Dekra, waarin deze haar waarnemingen met betrekking tot die werkzaamheden heeft beschreven, is de blote bewering van [appellant] dat al het door hem gefactureerde werk wel degelijk naar behoren was afgerond, een onvoldoende betwisting van de stellingen van [geïntimeerde] . Dat [appellant] niet bij het onderzoek aanwezig is geweest is hemzelf aan te rekenen, nu hij wel was uitgenodigd. Als [appellant] vond dat hij op te korte termijn was uitgenodigd, had hij dat op dat moment kenbaar moeten maken. Aan bewijslevering op dit punt wordt dan ook niet toegekomen; het hof neemt tot uitgangspunt dat [appellant] de werkzaamheden ook na de sommatie niet heeft voltooid. [appellant] heeft niet gesteld dat en waarom deze tekortkoming de ontbinding van de overeenkomst niet zou rechtvaardigen. Dit betekent dat [geïntimeerde] de overeenkomst terecht heeft ontbonden.
5.9
De ontbinding leidt ertoe dat [geïntimeerde] aanspraak kan maken op terugbetaling van hetgeen door hem op grond van de overeenkomst is betaald, een bedrag van € 23.105,14. Het is vervolgens aan [appellant] om te stellen en zo nodig te bewijzen wat de waarde is van de wél door hem verrichte werkzaamheden. Dit bedrag kan dan worden verrekend met het terug te betalen bedrag. [appellant] heeft over de waarde van de door hem verrichte werkzaamheden niet veel gesteld. Het enige wat hij heeft gesteld, is dat de gemachtigde van [geïntimeerde] eerder, in een brief van 24 december 2019, heeft gesteld dat de waarde van de verrichte werkzaamheden € 18.092,52 bedroeg en het te veel betaalde dus slechts € 5.012,89. Verder heeft [appellant] erop gewezen dat Dekra niet heeft geconstateerd dat [appellant] de posten 2 tot en met 4 niet heeft uitgevoerd, maar die posten niet heeft kunnen beoordelen, zodat er geen grond bestaat de desbetreffende werkzaamheden als niet verricht te beschouwen. Tegenover deze stellingen heeft [geïntimeerde] op zijn beurt onvoldoende ingebracht. Zo heeft hij niet uitgelegd hoe het kan dat de waarde van de verrichte werkzaamheden zoveel lager zou zijn dan het bedrag dat hij zelf in een e-mail van 29 augustus 2019 heeft genoemd en dat is herhaald door zijn gemachtigde in de brief van 24 december 2019. Ook heeft [geïntimeerde] niet uitgelegd waarom zijn deskundige de posten 2 tot en met 4 niet heeft kunnen beoordelen en waarom desalniettemin ervan moet worden uitgegaan dat die werkzaamheden niet zijn verricht. Vanwege deze onvoldoende betwisting zal het hof uitgaan van de waarde van € 18.092,52 die [geïntimeerde] eerder zelf heeft genoemd. Die waarde zal in mindering worden gebracht op het terug te betalen bedrag, zodat een bedrag van € 5.012,89 resteert, met rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, zoals gevorderd en op zichzelf niet weersproken. In zoverre slaagt deze grief.
5.1
Daarmee komt het hof toe aan de door [geïntimeerde] gevorderde ontbindingsschade van € 4.558,50. [geïntimeerde] stelt dat hij door de ontbinding van de overeenkomst meer kosten heeft moeten maken voor het verrichten van de werkzaamheden van de offerte 2018-043 dan hij zou hebben gehad als [appellant] de overeenkomst op de juiste wijze was nagekomen. De gevorderde schade is het bedrag van de door Dekra geraamde kosten van het herstellen en afmaken van de werkzaamheden van de offerte 2018-043, verminderd met het bedrag van die offerte, zijnde € 2.601,50 en een daarnaast nog door [geïntimeerde] daarvoor betaald bedrag van € 1.000,=. [appellant] heeft weliswaar betwist dat het bedrag van € 1.000,= voor die werkzaamheden is betaald, maar dat verweer is zo evident niet in zijn eigen belang, dat het hof daaraan voorbijgaat. Het hof begrijpt de stellingname van [geïntimeerde] aldus dat deze erkent dat was overeengekomen dat de werkzaamheden van de offerte 2018-043 niet voor een bedrag van slechts € 2.601,50 zouden worden verricht, maar voor € 1.000,= meer. Het hof zal daarvan uitgaan. Het hof gaat daarbij voorbij aan het feit dat in de factuur 2018-054 is vermeld dat het gefactureerde bedrag van € 2.601,50 een aanbetaling is van “50% conform offerte 2018-043”, omdat [appellant] zich op die omstandigheid niet heeft beroepen.
5.11
[appellant] heeft de juistheid van het door Dekra begrote bedrag aan herstel- en voltooiingskosten bestreden. Hij meent dat het bedrag door Dekra onvoldoende is onderbouwd omdat in het rapport niet is vermeld van welk maten en prijzen Dekra is uitgegaan. [appellant] acht het begrote bedrag ook buitensporig hoog gelet op het offertebedrag van € 2.601,50. De begrote prijs is niet in overeenstemming met de lage kwaliteit van de werkzaamheden die partijen met elkaar zijn overeengekomen, aldus [appellant] . Het hof acht deze betwisting onvoldoende gemotiveerd. Omdat hij ter plaatse werkzaam is geweest en voor de werkzaamheden een offerte heeft uitgebracht, is [appellant] als geen ander in staat met vermelding van maten, prijzen en uren voor te rekenen wat het herstellen en voltooien van de werkzaamheden zou mogen kosten. In plaats daarvan heeft hij zich beperkt tot algemeenheden. Het hof zal van de door Dekra begrote bedrag uitgaan. Aan meerkosten door de ontbinding is dus een bedrag van € 4.558,50 toewijsbaar, verhoogd met de wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, zoals gevorderd en op zichzelf niet bestreden.
5.12
Anders dan [appellant] acht het hof de kosten van Dekra, € 1.149,50, niet onredelijk hoog. Ook die kosten zijn dus toewijsbaar, verhoogd met de wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, zoals gevorderd en op zichzelf niet bestreden.
5.13
In totaal is derhalve een bedrag van € 10.720,89, met wettelijke rente vanaf 14 september 2021, toewijsbaar. Uit het dossier is duidelijk dat door de gemachtigde van [geïntimeerde] buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht. Uitgaande van een hoofdsom van (€ 5.012,89 + € 4.558,50 =) € 9.571,39, is daarvoor een vergoeding van € 853,57 toewijsbaar. Ook in zoverre slaagt deze grief.
De derde grief
5.14
[appellant] wenst een bedrag van € 5.199,85 in verrekening te brengen, zijnde het verschil tussen het totale door hem onder de overeenkomst gefactureerde bedrag en het door [geïntimeerde] betaalde bedrag. Welke facturen en welke werkzaamheden dit zou betreffen heeft [appellant] niet uit de doeken gedaan. Buiten het feit dat de te verrekenen vordering daarmee niet processueel liquide is, is het bedrag niet toewijsbaar omdat de overeenkomst van partijen inmiddels is ontbonden.
Slotsom en kosten
5.15
De grieven slagen gedeeltelijk. Het vonnis waarvan beroep kan niet geheel in stand blijven. Een bedrag van € 11.574,46, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 10.720,89 vanaf 14 september 2021 is toewijsbaar. Omdat partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld, worden de kosten van het geding in beide instanties gecompenseerd.
6.Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis, voor zover daarbij een hoger bedrag is toegewezen dan € 11.574,46, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 10.720,89 vanaf 14 september 2021 tot de voldoening en voor zover daarbij [appellant] in de proceskosten is veroordeeld;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst af het meer gevorderde;
compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mr. E.K. Veldhuijzen van Zanten, mr. J.C.W. Rang en mr. J.E. van der Werff en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2024.