4.Het oordeel van de rechtbank
De rechtbank heeft het volgende overwogen:
12. Artikel 38, tweede lid, AWR luidt als volgt:
“2. Belastbaar loon uit tegenwoordige arbeid wordt voor de toepassing van het eerste lid geacht te zijn onderworpen aan een belasting die vanwege een andere Mogendheid wordt geheven, indien zij wordt genoten uit privaatrechtelijke dienstbetrekking tot een werkgever die is gevestigd in een lidstaat van de Europese Unie of in een bij ministeriële regeling aangewezen staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, voorzover dat loon betrekking heeft op arbeid die gedurende ten minste drie aaneengesloten maanden wordt verricht binnen het gebied van een Mogendheid waarmee Nederland geen verdrag ter voorkoming van dubbele belasting heeft gesloten en met betrekking waartoe geen regelen zijn gesteld op grond van artikel 37. Voor de toepassing van de vorige volzin omvat het gebied van een andere Mogendheid mede het gebied buiten de territoriale wateren van die Mogendheid waar deze in overeenstemming met het internationale recht soevereine rechten kan uitoefenen. Onze Minister is bevoegd voor bepaalde gevallen of groepen van gevallen te bepalen dat loon betrekking heeft op arbeid die gedurende ten minste drie aaneengesloten maanden wordt verricht.”
13. Artikel 610 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek luidt als volgt:
1. De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.
2. Indien een overeenkomst zowel aan de omschrijving van lid 1 voldoet als aan die van een andere door de wet geregelde bijzondere soort van overeenkomst, zijn de bepalingen van deze titel en de voor de andere soort van overeenkomst gegeven bepalingen naast elkaar van toepassing. In geval van strijd zijn de bepalingen van deze titel van toepassing.
14. De nota naar aanleiding van het eindverslag, Kamerstukken II 1983/84-1984/85, 18 371, nr. 8 luidt, voor zover van belang, als volgt:
“De leden van de CDA-fractie stellen een aantal vragen, die alle het vereiste van het uitgezonden worden door een binnen het Rijk gevestigde werkgever tot onderwerp hebben. Ik ben van mening dat in de door deze leden opgesomde situaties zich in de praktijk weinig of geen problemen zullen voordoen. Een door een Nederlands bedrijf ten behoeve van een joint venture uitgezonden werknemer zal in de praktijk vrijwel steeds in dienstbetrekking staan tot een binnen het Rijk gevestigde werkgever, ongeacht het feit of de Joint venture is aangegaan met een binnenlandse of een buitenlandse partner. Indien een joint venture rechtspersoonlijkheid bezit of wanneer de eis wordt gesteld dat voor de uitvoering van een project gebruik wordt gemaakt van een lokale dochtermaatschappij kiest men in de praktijk voor het te werk stellen van de Nederlandse werknemers bij de lokale rechtspersoon en het doorberekenen van de arbeidskosten aan die rechtspersoon. De betrokken werknemers blijven derhalve in dienst van de Nederlandse werkgever. Overigens merk ik op dat juist in de Arabische landen zelden de eis wordt gesteld dat buitenlandse werknemers in dienst treden van de lokale maatschappij die het project uitvoert. Dit hangt samen met het ontbreken van een belastingheffing voor buitenlands personeel. In die landen waar de vorengenoemde eis wel wordt gesteld, is er veelal sprake van (normale) onderworpenheid aan de belastingheffing van het desbetreffende land, zodat het Besluit van toepassing is. In het geval men door een niet in Nederland gevestigde werkgever wordt uitgezonden of direct in dienst treedt van bij voorbeeld een Saoedische werkgever zal de voorgestelde faciliteit niet van toepassing zijn. Dit is het gevolg van een bewust gedane keuze die onmiddellijk samenhangt met de concurrentieoverwegingen die aan het wetsvoorstel ten grondslag liggen en van de opzet de Cyprus -constructie ongedaan te maken.”
15. De memorie van antwoord, Kamerstukken I 1984/85, 18 371 nr. 138b, luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Voorts stellen de leden van de C.D.A.-fractie een aantal vragen naar aanleiding van concrete casusposities. Alvorens deze casusposities te behandelen wil ik ingaan op de daaraan voorafgaande opmerkingen van deze leden, die betrekking hebben op het in het wetsvoorstel gestelde vereiste van het uitgezonden worden door een binnen het Rijk gevestigde werkgever. Het in dienst treden van uitgezonden Nederlandse werknemers bij een Saoedische werkgever staat op zichzelf niet aan de toepasbaarheid van de in het wetsvoorstel voorziene faciliteit in de weg. Voorwaarde is wel dat men in dienst blijft van de Nederlandse (moeder)maatschappij, die de desbetreffende werknemers een dienstverband doet aangaan met een Saoedische onderneming en de arbeidskosten doorberekent. Dezelfde situatie doet zich thans voor bij het op zodanige wijze te werk stellen van werknemers door Cypriotische employment companies. De arbeidscontracten plegen in die gevallen te bepalen dat de werknemer zich verbindt om, indien zulks ter voldoening aan buitenlandse voorschriften nodig zou zijn, een aparte overeenkomst aan te gaan met een buitenlandse maatschappij die gelieerd is aan de eigenlijke werkgever. Voorts pleegt te worden bepaald dat, indien op grond van wettelijke bepalingen in het land van tewerkstelling verplichte betalingen worden gedaan aan de werknemer, die betalingen in mindering strekken op de in de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst met de Nederlandse (moeder)maatschappij voorziene betalingen. Wat betreft de concrete vraag van deze leden of de nieuwe regeling van toepassing zal zijn in de drie genoemde situaties merk ik op dat geval A (de werknemer geniet zijn gehele salaris van de Saoedische werkgever) zich zoals gezegd thans bij uitzending van werknemers door Nederlandse werkgevers niet voordoet. Het ligt niet in de verwachting dat bedoelde situatie zich in de toekomst wél zal voordoen. Werknemers die worden uitgezonden naar het Midden-Oosten zullen in dienst blijven van de Nederlandse werkgever. Op degenen die direct in dienst treden van een Saoedische werkgever zal de regeling niet van toepassing zijn. In de tweede door deze leden genoemde situatie B (de werkgever geniet zijn gehele salaris van de Nederlandse werkgever), die naar verwachting de meest gebruikelijke zal zijn, is de nieuwe regeling van toepassing. Evenzeer zal de regeling van toepassing zijn in geval C (van de Saoedische werkgever wordt een salaris genoten en daarnaast wordt eveneens een salaris uitbetaald door de Nederlandse werkgever). Het uitbetalen via de Saoedische werkgever van een deel van het loon, dat in mindering komt op het direct van de Nederlandse werkgever genoten loon, doet hieraan niet af. Ik moge hierbij verwijzen naar de bovengenoemde gebruikelijke contractsbepalingen in arbeidsovereenkomsten met uit te zenden werknemers. De figuur van het mede-werkgeverschap, waarop deze leden in hun volgende vraag doelen, is in fiscalibus niet bekend. Zoals reeds uit het bovenstaande moge blijken, zal zich naar mijn mening in de praktijk één van de twee volgende situaties voordoen. Of men treedt uit dienst van de Nederlandse werkgever en ontvangt salaris van de lokale werkgever, in welk geval men geen beroep kan doen op toepassing van het Besluit voorkoming dubbele belasting, of men blijft in dienst van de Nederlandse werkgever (gevallen B en C) die al dan niet een aanvullend dienstverband doet aangaan met een buitenlandse maatschappij. In dat geval is het Besluit van toepassing.”
16. De rechtbank stelt voorop dat bij de beoordeling van de vraag of eiser recht heeft op een voorkoming van dubbele belasting op grond van artikel 38 AWR op eiser de last rust aannemelijk te maken dat de daarvoor gestelde voorwaarden zijn vervuld.
17. Op grond van artikel 38, tweede lid, AWR, wordt belastbaar loon geacht onderworpen te zijn aan een belasting die vanwege een andere Mogendheid wordt geheven, indien zij wordt genoten uit privaatrechtelijke dienstbetrekking tot een werkgever die is gevestigd in een lidstaat van de Europese Unie of in een bij ministeriële regeling aangewezen staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, voorzover dat loon betrekking heeft op arbeid die gedurende ten minste drie aaneengesloten maanden wordt verricht binnen het gebied van een Mogendheid waarmee Nederland geen verdrag ter voorkoming van dubbele belasting heeft gesloten en met betrekking waartoe geen regelen zijn gesteld op grond van artikel 37 AWR.
18. Niet in geschil is dat eiser ten minste drie maanden aaneengesloten arbeid heeft verricht in Brunei , waarmee Nederland geen verdrag ter voorkoming van dubbele belasting heeft gesloten en met betrekking waartoe geen regelen zijn gesteld op grond van artikel 37 AWR.
19. De rechtbank is van oordeel dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij in privaatrechtelijke dienstbetrekking stond tot een werkgever die gevestigd was in een lidstaat van de Europese Unie of in een bij ministeriële regeling aangewezen staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
20. De rechtbank stelt voorop dat op basis van Europese regelgeving met ingang van l januari 2009 artikel 38, tweede lid, AWR is aangepast. “Een binnen het Rijk gevestigde werkgever” is aangepast naar een “binnen de Europese Unie gevestigde werkgever”. Op l januari 2010 zijn daar de landen van de Europese Economische Ruimte bijgekomen. De (aangehaalde) jurisprudentie en de parlementaire geschiedenis bij artikel 38, tweede lid, AWR, moeten aldus in dat kader worden bezien.
21. De Hoge Raad overweegt in het arrest van 15 juli 1996 (ECLI:NL:HR:1996:AA1908) in rechtsoverweging 5.5 – voor zover van belang – als volgt: “Immers, in het licht van het in artikel 38, lid 2, AWR neergelegde vereiste, dat de buiten Nederland verrichte arbeid moet zijn verricht voor een in Nederland gevestigde werkgever (zie ook Kamerstukken II, 1983/84, 18 371, nrs. 1-4, blz. 8), had het Hof moeten doen blijken te hebben onderzocht of niettegenstaande evenbedoelde vaststelling, het dienstverband van de betrokken werknemers met hun Nederlandse werkgever, in aanmerking genomen alle omstandigheden van het onderhavige geval, naast hun dienstverband met A in werkelijkheid is blijven voortduren en dat de aanvullende loonbetalingen betrekking hadden op de in Panama verrichte arbeid. De geschiedenis van de totstandkoming van de onderhavige wetsbepaling doet uitkomen dat ook in die situatie aanspraak op de faciliteit van artikel 38, lid 2, AWR bestaat (Kamerstukken I, 1984/85, nr. 138b, blz. 3).”
22. Uit de in overwegingen 14 en 15 aangehaalde parlementaire geschiedenis volgt dat het in dienst treden van uitgezonden Nederlandse werknemers bij een werkgever buiten de unie op zichzelf niet aan de toepasbaarheid van de in het wetsvoorstel voorziene faciliteit in de weg. Voorwaarde is wel dat men in dienst blijft van de in de unie gevestigde (moeder)maatschappij, die de desbetreffende werknemers een dienstverband doet aangaan met de buiten de unie gevestigde onderneming en de arbeidskosten doorberekent.
23. Gelet op het voorgaande dient te worden onderzocht of er sprake is van een dienstverband met een binnen de unie gevestigde werkgever dat naast het dienstverband met de buiten de unie gevestigde werkgever is blijven bestaan en of de arbeidskosten aan de buiten de unie gevestigde onderneming zijn doorberekend.
24. Uit het dossier en het verhandelde ter zitting volgt dat eiser een arbeidscontract had gesloten met [bedrijf 1] , gevestigd in Guernsey . Volgens de overgelegde loonstroken werd het salaris door [bedrijf 1] uitbetaald. Eiser stond aldus in privaatrechtelijke dienstbetrekking tot [bedrijf 1] . Deze werkgever is niet gevestigd in een lidstaat van de Europese Unie of in een bij ministeriële regeling aangewezen staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, maar in Guernsey .
25. Eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat er naast het dienstverband met [bedrijf 1] een dienstverband met een binnen de unie gevestigde werkgever is blijven bestaan. Eiser heeft daartoe geen andere arbeidsovereenkomst overgelegd. De enkele verklaring van [bedrijf 2] dat eiser in dienst was bij [naam] - [bedrijf 2] als “Drilling Section Leader” op de [bedrijf 1] Convincer , is niet afdoende om te concluderen dat dit als dienstverband naast het dienstverband met [bedrijf 1] bestond. Het dossier bevat verder een afschrift van een ‘Employment salary review April 2019’ waaruit volgt dat aan eiser in april 2019 een bonus wordt toegekend en een polis inzake de reis- en ongevallenverzekering ten behoeve van eiser waarvan [bedrijf 2] de polishouder is. De verzekerde periode van de reis- en ongevallenverzekering betreft 1 januari 2022 tot en met 31 december 2023, en niet het onderhavige belastingjaar 2019. Voorts is onduidelijk in welke entiteit binnen de [bedrijf 2] Group de bonus heeft uitgekeerd en in welk kader deze uitkering heeft plaatsgevonden. [bedrijf 1] is immers ook onderdeel van de [bedrijf 2] Group. Verder heeft eiser het werkgeverschap niet met nadere stukken onderbouwd. Voor zover er al sprake zou zijn van een privaatrechtelijke dienstbetrekking met een binnen de unie gevestigde werkgever, heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat de arbeidskosten aan [bedrijf 1] zijn doorberekend. Het beroep faalt.
26. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
27. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.”