ECLI:NL:GHAMS:2025:361

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.319.478/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/706191/HA ZA 21-752

tussenarrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 februari 2025

in de zaak van

INFRASTRUCTURE SERVICES & PROJECTS B.V.,

gevestigd te Houten,

principaal appellante,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam,

tegen

1.ABT MEP V.O.F. ,

gevestigd te Nieuwegein ,

2. de rechtspersoon naar buitenlands recht

ANEL ELEKTRIK PROJE TAAHHÜT TICARET ANONIM SIRKETI,

gevestigd te Istanbul, Turkije,

3.
BALLAST NEDAM BOUW & ONTWIKKELING SPECIALE PROJECTEN B.V.,

gevestigd te Nieuwegein,

4. de rechtspersoon naar buitenlands recht

TAV TEPE AKFEN YATIRIM INSAAT VE ISLETME ANONIM SIRKETI,

gevestigd te Istanbul, Turkije,

principaal geïntimeerden,

tevens incidenteel appellanten,

advocaat: mr. I. de Groot te Amsterdam.

Partijen worden hierna SPIE en (gezamenlijk) ABT c.s. genoemd. Principaal geïntimeerden zullen afzonderlijk ABT , Anel, BN en TAV worden genoemd.

1.De zaak in het kort

Partijen moeten met elkaar afrekenen na beëindiging van een onder-onderaannemingsovereenkomst in het kader van de bouw en inrichting van de nieuwe A-Pier op de luchthaven Schiphol. Zij zijn het niet eens over het moment waarop die eindafrekening moet plaatsvinden, en evenmin over de toewijsbaarheid van de verschillende posten waarvan betaling wordt gevorderd. Het hof oordeelt dat met betrekking tot alle posten behalve de vertragings- en verstoringsclaims en het meerwerk, direct na beëindiging had moeten worden afgerekend, en niet pas nadat op het hoogste niveau in de aannemingsketen definitief is afgerekend. Het hof stelt ABT c.s. in de gelegenheid te reageren op de onderbouwing van de gewijzigde vordering van SPIE.

2.Het geding in hoger beroep

SPIE is bij dagvaarding van 22 november 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 24 augustus 2022 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen SPIE als eiseres en ABT c.s. als gedaagden (hierna: het bestreden vonnis).

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis, met producties;

- memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- akte ter correctie in principaal appel en memorie van antwoord in incidenteel appel, met een productie;

- akte ter wijziging van eis en ter overlegging van producties zijdens SPIE;

- akte uitlating producties tevens overlegging nadere producties zijdens ABT c.s. ;

- akte overlegging van productie zijdens SPIE.

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 28 november 2024 laten toelichten, SPIE door mr. Roijers voornoemd en mr. N. Beukers, advocaat te Rotterdam, en ABT c.s. door mr. De Groot voornoemd, mr. I. Hendriksen en mr. R. Brown, advocaten te Amsterdam, beide partijen aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Hetgeen partijen in hoger beroep vorderen zal hierna onder 5. worden weergegeven.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

3.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.23 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten komen de onomstreden feiten neer op het volgende.

3.1.

Op 8 april 2018 hebben Schiphol Nederland B.V. (hierna: SNBV) als opdrachtgever en BN-TAV Joint Venture v.o.f. (hierna: BN-TAV) als hoofdaannemer een overeenkomst gesloten (hierna: het hoofdcontract) voor de bouw en inrichting van de nieuwe A-Pier op de luchthaven Schiphol (hierna ook: het hoofdproject). BN-TAV is een joint venture van BN en TAV. De bouw werd namens SNBV beheerd door het consortium Arcadis-Mace.

3.2.

BN-TAV heeft onderdelen van het werk opgedragen aan (onder meer) ABT . Op 29 juni 2018 heeft BN-TAV daartoe met ABT een onderaannemingsovereenkomst gesloten. ABT is een vennootschap onder firma. Haar vennoten zijn Anel, BN en TAV.

3.3.

ABT heeft op haar beurt op 19 oktober 2018 met SPIE als onder-onderaannemer twee overeenkomsten gesloten: het zogenoemde “System Cabling Contract”, dat betrekking heeft op werkzaamheden op het gebied van data/telefonie en IP-bekabeling, en het “Fire Fighting Contract”, dat betrekking heeft op het brandalarm, het brandafweersysteem (waaronder de sprinklerinstallatie) en het ontruimingssysteem. Beide contracten, die in de Engelse taal zijn opgesteld en die inhoudelijk vrijwel identiek zijn, zullen hierna samen ook (in enkelvoud) worden aangeduid als het sub-subcontract. De initiële aanneemsom van het sub-subcontract bedroeg € 6.900.000,00.

3.4.

Het sub-subcontract bestaat uit een overeenkomst, voorwaarden bij de overeenkomst en bijlagen. In het sub-subcontract is SNBV aangeduid als
Employer, Arcadis-Mace als
Engineer, BN-TAV als
Contractor, ABT als
Sub-Contractoren SPIE als
Sub-subcontractor.

3.5.

In artikel 12.2.1 van het sub-subcontract is bepaald dat SPIE een bankgarantie moet stellen. Op 20 februari 2019 heeft SPIE twee bankgaranties (één voor het System Cabling Contract en één voor het Fire Fighting Contract) aan ABT verstrekt voor een totaalbedrag van € 345.000,00.

3.6.

In het sub-subcontract zijn verder onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

11.4

Determinations

11.4.1

Whenever the Sub-subcontract provides that the Sub-Contractor shall proceed in accordance with this clause 11.4 to agree or determine any matter, the Sub-Contractor shall consult with the Sub-subcontractor in an endeavour to reach agreement. If an agreement is not reached within thirty-six (36) Days (or such other period as the Parties may agree), the Sub-Contractor shall make a fair determination strictly in accordance with these Conditions, taking due regard of all relevant circumstances but paying particular regard to the rights and obligations of the Parties as set out in the Sub-subcontract.

11.4.2

The Sub-Contractor shall give notice of each agreement or determination, with supporting particulars. The Sub-subcontractor shall give effect to each agreement or determination unless the Sub-subcontractor gives notice to the Sub-Contractor of its dissatisfaction with a determination within thirty-one (31) Days of receiving it. Either Party may then refer the dispute for resolution pursuant to clause 27.3 (Dispute Resolution). Pending the resolution of any dispute in accordance with clause 27.3 (Dispute Resolution) the Parties shall give effect to the Sub-Contractor’s determination.

11.4.3

The Sub-subcontractor agrees that where the Sub-subcontract provides that the Sub-Contractor shall proceed in accordance with clause 11.4 to agree or determine any matter, if the matter relates or pertains to a matter which the Sub-Contractor has referred to the Engineer for agreement or determination pursuant to similar provisions under the main Contract and Sub-Contract, the Sub-Contractor shall be entitled, but not obliged, to rely on the Contractor’s and/or the Engineer’s agreement or determination (if relevant) in respect of such matter.

11.4.4

The Sub-subcontractor agrees that where the Sub-subcontract provides that the Sub-Contractor shall proceed in accordance with clause 11.4 to agree or determine any matter, if the said matter is connected to a related matter under the Sub-Contract the Sub-Contractor is entitled (but not obliged) to rely upon the Contractor’s or Engineer’s agreement or determination, and if so advised the Sub-subcontractor shall be bound by and give effect to the Contractor’s or Engineer’s agreement or determination, subject to the provisions of clause 11.4.2.

(…)

16.5

16.5Extension of Sub-subcontract Time for Completion

16.5.1

The Sub-subcontractor shall be entitled, subject to clauses 27.1 (Sub-subcontractor's Claims) and 27.2 (Time Impact Analysis), to an extension of the Sub-subcontract Time for Completion if and to the extent that completion for the purposes of clause 18.1 (Taking Over of the Sub-subcontract Works and Milestones) or, in relation to a Milestone, completion of the Sub-subcontract Works required for that Milestone to be considered completed, is or will be critically delayed by any of the following causes:

(a) a Variation (unless an adjustment of the Sub-subcontract Time for Completion has been agreed under clause 20.3 (Variation Procedure));

(b) a cause of delay giving an express entitlement to an extension of the Sub subcontract Time for Completion under a Sub-Clause of these conditions:

(…)

(e) Any delay, impediment or prevention caused by or attributable to the Sub-Contractor, the Employer, the Contractor and its Personnel, the Employer's Personnel, the Consultants, Other Contractors or Other Sub-subcontractors on the Site.

(…)

20.3

Variation Procedure

(…)

20.3.3

Upon instructing or approving a Variation, the Sub-Contractor shall proceed in accordance withclause 11.4 (Determinations)to agree or determine adjustments to the Sub-subcontract Price. These adjustments shall include reasonable profit and shall take account of the Sub-subcontractor’s submissions underclause 20.2 (Value Engineering)if applicable.

20.3.4

Unless otherwise agreed between the Parties, any entitlement to an extension of the Sub-subcontract Time for Completion by reason of a Variation, shall be determined in accordance withclauses 11.4 (Determinations), 16.5 (Extension of Sub-subcontract Time for Completion), 27.1 (Sub-subcontractor’s Claims)andclause 27.2 (Time Impact Analysis).

20.3.5

In no circumstances shall the Sub-subcontractor be entitled to any extension of time by reason of a Variation instructed by the Engineer or Contractor that is greater than the analogous extension of time for the relevant Variation that is obtained by the Sub-Contractor under the Sub-Contract. Similarly, in no circumstances shall the Sub-subcontractor be entitled to any compensation or allowance for any Variation in any amount greater than that which the Sub-Contractor actually receives from the Contractor, less a reasonable deduction for work performed by the Sub-Contractor, as well as for the Sub-Contractor's overhead and profit. Instructing any Variation and payment thereof, prior to completion and final acceptance of the Sub-Contract, shall not preclude the Sub-Contractor from questioning the validity thereof and recouping payment where on final settlement, it appears that the Variation work was neither extra nor additional work under a proper interpretation of the Sub-subcontract or the Sub-Contract.

(…)

21 Pricing and Payment

21.1

21.1Payment Terms

21.1.1

In consideration of the Sub-subcontractor carrying out the Sub-subcontract Works and remedying any defects in accordance with the Sub-subcontract, subject toclause 16.1 (Commencement of Sub-subcontract Works)and any amount which may be withheld by the Sub-Contractor in accordance with these Conditions of Sub-subcontract, the Sub-Contractor shall pay the Sub-subcontractor for the Sub-subcontract Works in accordance with Schedule 11 (Payment Terms).

(…)

27.Claims, Disputes, Arbitration and Jurisdiction

27.1

27.1Sub-subcontractor's Claims

27.1.1

If the Sub-subcontractor considers itself to be entitled to any extension of the Sub-subcontract Time for Completion, reimbursement of additional Costs incurred, an adjustment to the Sub-subcontract Price and/or any other costs or damages, under any provision of the Sub-subcontract or otherwise, the Sub-subcontractor shall give notice to the Sub-Contractor, describing the event or circumstance giving rise to the claim. The notice shall be given as soon as practicable, and not later than twenty-one (21) Days after the Sub-subcontractor became aware, or should have become aware, of the event or circumstance giving rise to such entitlement.

27.1.2

If the Sub-subcontractor fails to give notice of a claim within such period of twenty-one (21) Days, the Sub-subcontractor shall be barred from any entitlement to any extension of the Sub-subcontract Time for Completion, reimbursement of additional Costs and/or adjustment to the Sub-subcontract Price, and the Sub-Contractor shall be discharged from all liability in connection with what otherwise may have been a legitimate claim. Otherwise, the following provisions of thisclause 27.1shall apply.

27.1.3

The Sub-subcontractor shall also submit any other notices which are required by the Sub-subcontract, and supporting particulars for the claim, all as relevant to such event or circumstance.

27.1.4

The Sub-subcontractor shall keep such contemporary records as may be necessary to substantiate any claim, either on the Site or at another location acceptable to the Sub-Contractor. Without admitting liability, the Sub-Contractor may, after receiving any notice under thisclause 27.1, monitor the record-keeping and/or instruct the Sub-subcontractor to keep further contemporary records. The Sub-subcontractor shall permit the Sub-Contractor to inspect these records, and shall (if instructed) promptly submit copies to the Contractor. (…) The Sub-subcontractor shall also permit any third party notified to the Sub-subcontractor by the Sub-Contractor to inspect the Sub-subcontractor's records.

27.1.5

Within twenty-eight (28) Days after the Sub-subcontractor becomes aware (or should have become aware) of an event or circumstance giving rise to a claim in the opinion of the Sub-subcontractor, or within such other period as may be proposed by the Sub-subcontractor and approved by the Sub-Contractor (both acting reasonably having regard to the nature and complexity of the claim), the Sub-subcontractor shall send to the Sub-Contractor a fully detailed claim which includes full supporting particulars of the basis of the claim and of the extension of the Sub-subcontract Time for Completion, reimbursement of additional Cost and or adjustment to the Sub-subcontract Price claimed. If the event or circumstance giving rise to the claim has a continuing effect:

(a)
this fully detailed claim shall be considered as interim;

(b)
the Sub-subcontractor shall send further interim claims at monthly intervals, giving the accumulated delay additional Cost and/or adjustment to the Sub-subcontract Price claimed, and such further particulars as the Sub-Contractor may reasonably require; and

(c)
the Sub-subcontractor shall send a final claim within seven (7) Days after the end of the effects resulting from the event or circumstance, or within such other period as may be proposed by the Sub-subcontractor and approved by the Sub-Contractor.

27.1.6

Within forty-two (42) Days after receiving a fully detailed claim, a final claim in accordancewith clause 27.1.5(c)or any further particulars supporting a previous claim or following receipt of a Time Impact Analysis in accordance withclause 27.2 (Time Impact Analysis), or within such other period as may be proposed by the Sub-Contractor and approved by the Sub-subcontractor, the Sub-Contractor shall respond with approval, or with disapproval and detailed comments. The Sub-Contractor may also request any necessary further particulars, but shall nevertheless give its response on the principles of the claim within such time. If the Sub-Contractor disapproves such claim and the Sub-subcontractor objects to the Sub-Contractor's disapproval, the dispute shall be referred for resolution in accordance withclause 27.3 (Dispute Resolution).

27.1.7

Each interim payment shall include amounts for any claims that have been reasonably substantiated as due under the relevant provision of the Sub-subcontract. Unless and until particulars supplied are sufficient to substantiate the whole of any particular claim, the Sub-subcontractor shall only be entitled to payment for such part of the claim as it has been able to substantiate to the standard required by the Sub-Contractor.

27.1.8

The Sub-Contractor shall proceed in accordance withclause 11.4 (Determinations)to agree or determine:

(a)
the extension (if any) of the Sub-subcontract Time for Completion (before or after its expiry) in accordance withclause 16.5 (Extension of Sub-subcontract Time for Completion); and/or

(b)
the additional payment and adjustment to the Sub-subcontract Price (if any) to which the Sub-subcontractor is entitled under the Sub-subcontract.

27.1.9

The requirements of thisclause 27.1are in addition to those of any other provision of the Sub-subcontract which may apply to a claim. If the Sub-subcontractor fails to comply with this or another such provision in relation to any claim, any extension of the Sub-subcontract Time for Completion, reimbursement of additional Cost and/or adjustment to the Sub-subcontract Price shall take account of the extent (if any) to which the failure has prevented or prejudiced proper investigation of the claim, unless the claim is excluded underclause 27.1.2.

(…)

27.3

27.3Dispute Resolution

27.3.1

All disputes, also including a dispute that is considered to be a dispute by only one of the Parties, which may arise as a result of the Sub-subcontract or any other agreements arising therefrom, and that cannot be resolved amicably, will be settled at the Sub-Contractor’s solely choice and discretion by means of either) arbitration (…) or ii) the competent civil court.

(…)

3.7.

Bijlage 11 bij het sub-subcontract (
Payment Terms) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

3.Application for Interim Payments

3.1.

Sub-subcontractor shall submit, in a form approved by Sub-Contractor,aStatementon thetwentieth(20th)day of each month (starting after the end of month containing the Commencement Date), showing in detail the amounts to which the Sub-subcontractor considers himself to be entitled, together with supporting documents which shall include the relevant report on progress in accordance with Clause 12.27 (Progress Reports) (theStatement)

The Statement shall include the following items, in the sequence listed below:

i)
Current Subcontract Priceat the end of the month for which the Statement is submitted;

ii)
Value of each Sub-subcontract Works properly executedup to the end of the month for which the Statement is submitted together with any amounts previously claimed, or being claimed, in respect of:

a)
any amount realized and intended for the Sub-subcontract Works; quantities and unit prices shown separately; and

b)
release of Retention Money in accordance with paragraph 8 (Retention),

up to the end of the month for which the Statement is submitted;

iii)
Aggregate of the amounts deducted, or to be deducted, for Retention Money or other, up to the end of the month for which the Statement is submitted;

iv)
Aggregate of the amounts paid in discharge of previous Statements; and

v)
Total claimed by the Sub-subcontractor in the Statement,

3.2

All Statements submitted by Sub-subcontractor shall be signed by the director of the Sub-subcontractor and shall contain a sworn statement from such person to the effect that all sums claimed in the Statement are properly due and payable to the Sub-subcontractor.

3.3

Sub-subcontractor shall submit with each Statement, full supporting documentation so that the Sub-Contractor can readily understand and verify the sums claimed.

3.4

Sub-subcontractor shall submit with each Statement, full supporting documentation so that the Sub-Contractor can readily understand and verify the sums claimed. Thereafter, the Sub-Contractor shall,within 40 (fourty)Daysafter receiving the Statement and supporting documents, issue an Interim Payment Certificateto the Sub-subcontractor which shall state the amount that Sub-Contractor fairly determines to be due, with supporting particulars.

3.5

The Sub-subcontractor shall provide the Sub-Contractor with whatever supplemental information and analysis it may reasonably require in order to fully understand and verify the sums due to the Sub-subcontractor.

(…)

2.2.

Following receipt by the Sub-Contractor of a Statement (including supporting documentation) in accordance with paragraph.3 (Application for Interim Payments), the Sub-Contractor may inspect the Sub-subcontract Works in order to estimate the value of each work item or activity carried out by the Sub-subcontractor in accordance with the Sub-subcontract up to the end of the month for which the Statement is submitted.

2.3.

When agreeing or determining the amount of the interim payment to which the Sub-subcontractor is entitled and issuing the Interim Payment Certificate, the Sub-Contractor shall deduct from the amount claimed by the Sub-subcontractor any items in the Statement with which the Sub-Contractor disagrees (…).

2.4.

Following receipt of the Interim Payment Certificate by the Sub-subcontractor in accordance with this paragraph 5 (Interim Payments), the Sub-subcontractor shall promptly submit an invoice to the Sub-Contractor in accordance with the details listed inSchedule 11 part 2(Invoice Instructions) for the amount stated in the Interim Payment Certificate.

6.Timing of Payments

6.1.

Save as provided for in the clauses (10.3, (…) 27.1 and paragraph 5 (Interim Payments), the Sub-Contractorshall pay to Sub-subcontractor, the amount which is approved and properly invoiced and due to the Sub-subcontractor in respect of each Interim Payment Certificate,other than the Final Payment Certificate,within sixty (60th) days from the last day of the month in which the Sub-Contractor received the relevant Statement.

6.2.

The Final Payment, subject to paragraph 6.3 below; which is properly invoiced and due to the Sub-subcontractor, shall be paid by the Sub-Contractor;within sixty (60th) Daysafter receiving a written discharge and invoice from the Sub-subcontractor in accordance with paragraphs 11 (Discharge) and 12 (Final Payment). (…)

6.3.

Where the Final Payment Certificate shows that an amount is due to the Sub-Contractor from the Sub-subcontractor, the Sub-subcontractor shall pay such amount to the Sub-Contractor within twenty eight (28) Days after receiving an invoice from the Sub-Contractor in accordance with paragraph 12 (Final Payment).

(…)

8. Retention

8.1.

The Sub-Contractor shall be entitled to deduct and withhold retentions, calculated by applying the percentage of retention stated in Schedule 1 (Subcontract Particulars), until the amount retained by the Sub-Contractor reaches the limit of Retention Money stated in Schedule.1 (Subcontract Particulars)("Retention Money Limit").

(…)

8.6.

After termination under clause 22.6 (Termination for Sub-Contractor's Convenience) (…), the Sub-Contractor shall release the total Retention Money or return Retention Bond to the Sub-subcontractorwithin 28 (twenty-eight) Daysfollowing the date of termination.

(…)

10. Application for Final Payment

10.1.

10.1.Within forty two (42) Daysafter receiving the Performance Certificate for the Sub-Contract Works, the Sub-subcontractor shall submit (in the number of copies specified in Schedule 1 (Subcontract Particulars)) to the Sub-Contractor a final statement with supporting documents (theFinal Statement) showing in detail, in a form approved by the Sub-Contractor:

10.1.1.

the value of all Sub-subcontract Works done in accordance with the Sub-subcontract,

10.1.2.

any further sums which the Sub-subcontractor considers to be due to him under the Sub-subcontract or otherwise.

10.2.

The Sub-subcontractor shall submit with the Final Statement full supporting documentation so that the Sub-Contractor can readily understand and verify the sums set out in the Final Statement.

10.3.

If the Sub-Contractor disagrees with or cannot verify any part of the Final Statement, the Sub-subcontractor shall submit such further information as the Sub-Contractor may reasonably require. The Sub-Contractor shall upon receiving the Final Statement and supporting documentation from the Sub-subcontractor proceed in accordance with clause 11.4 (Determinations) to agree or determine the amount of the final payment to which the Sub-subcontractor is entitled and shall record such amount in a Final Payment Certificate which shall be issued to the Sub-subcontractor.

10.4.

If the Sub-subcontractor disputes any part of the Final Payment Certificate, such dispute shall be resolved in accordance with clause 27.3 (Dispute Resolution).

(…)

12. Final Payment

Following receipt of the Final Payment Certificate by the Sub-subcontractor in accordance with paragraph 10 (Application for Final Payment), the Sub-subcontractor shall promptly submit an invoice to the Sub-Contractor in accordance with the details listed in Schedule 1 (Subcontract Particulars) for the amount stated in the Final Payment Certificate or if the Final Payment Certificate shows that an amount is payable from the Sub-subcontractor to the Sub-Contractor, the Sub-Contractor shall promptly submit an invoice to the Sub-subcontractor for the amount stated. In accordance with paragraph 6.2:

1) the Sub-Contractor shall pay to the Sub-subcontractor the amount which is properly invoiced and set out in the Final Payment Certificate as being finally due to the Sub-subcontractor or

2) the Sub-subcontractor shall pay to the Sub-Contractor the amount which is properly invoiced and set out in the Final Payment Certificate as being finally due to the Sub-Contractor.

3.8.

Over de wijze waarop het sub-subcontract kan eindigen en wat daarvan de (financiële) gevolgen zijn, is in het sub-subcontract onder meer het volgende opgenomen:

22.Termination by Sub-Contractor

22.1

Notice to Correct

If the Sub-subcontractor fails to carry out any obligation under the Sub-subcontract, the Sub-Contractor may by notice require the Sub-subcontractor to make good the failure and to remedy it within a specified reasonable period.

22.2

22.2Termination by Sub-Contractor for Sub-subcontractor Default

(…)

22.2.2

The Sub-Contractor may, upon giving the Sub-subcontractor seven (7) Days’ notice, terminate the Sub-subcontract if the Sub-subcontractor:

(…)

(b)
fails to comply with a notice underclause 22.1 (Notice to Correct);

(…)

(n)
the Sub-subcontractor breaches the Sub-subcontract or is otherwise in default of any of its obligations under the Sub-subcontract and such breach or default leads, either directly or indirectly, to the termination of the Sub-Contractor's employment under the Sub-Contract.

(…)

22.4

22.4Valuation at Date of Termination for Sub-subcontractor Default

As soon as practicable after a notice of termination underclause 22.2 (Termination by Sub-Contractor for Sub-subcontractor Default)has taken effect, the Sub-Contractor shall proceed in accordance withclause 11.4 (Determinations)to agree or determine the value of the Sub-subcontract Works, Goods and Sub-subcontractor's Documents, and any other sums due to the Sub-subcontractor for Sub-subcontract Works executed in accordance with the Sub-subcontract.

22.5

22.5Payment after Termination for Sub-subcontractor Default

22.5.1

After a notice of termination underclause 22.2 (Termination by Sub-Contractor for Sub-subcontractor Default)has taken effect, the Contractor may:

(a)
proceed in accordance withclause 10.3 (Sub-Contractor's Claims);

(b)
withhold further payments to the Sub-subcontractor until the costs of execution, completion and remedying of any defects, and all other costs incurred by the Sub-Contractor, have been established; and/or

(c)
recover from the Sub-subcontractor any losses and damages incurred by the Sub-Contractor (including any losses incurred or amounts properly payable by the Sub-Contractor to Lenders as a result of the termination) and any extra costs of completing the Sub-subcontract Works which shall be payable on an on going basis within forty-two (42) Days following the submittal of an invoice of such actual or estimated amounts by the Sub-Contractor to the Sub-subcontractor, subject to reconciliation (if required) of any over payment or under payment following completion of the Sub-subcontract Works. After recovering any such losses, damages and extra costs and following completion of the Sub-subcontract Works, the Sub-Contractor shall pay any sums due to the Sub-subcontractor underclause 22.4 (Valuation at Date of Termination for Sub-subcontractor Default).

22.5.2

For the avoidance of doubt, after a notice of termination underclause 22.2 (Termination by Sub- Contractor for Sub-subcontractor Default)has taken effect, the Sub-Contractor shall not be liable to pay to the Sub-subcontractor any further amount (including damages for breach) in respect of the Sub-subcontract until the completion and Taking Over or abandonment of the Sub-subcontract Works by the Sub-Contractor.

22.6

22.6Termination for Sub-Contractor’s Convenience

22.6.1

The Sub-Contractor shall be entitled to terminate the Sub-subcontract, at any time for the Sub-Contractor's convenience, by giving notice of such termination to the Sub-subcontractor. The termination shall take effect twenty-one (21) Days after the date on which the Sub-subcontractor receives this notice.

22.6.2

If the Contractor terminates the Sub-Contract for convenience the Sub-Contractor shall promptly give notice to the Sub-subcontractor to the same effect. The termination of the Sub-subcontract shall then take effect on the same date as the termination of the Sub-Contract takes effect.

22.7

22.7Consequences of Termination for Sub-Contractor’s Convenience

22.7.1

After a notice of termination underclause 22.6 (Termination for Sub-Contractor's Convenience), has taken effect, the Sub-subcontractor shall promptly:

(a)
cease all further work, except for such work as may have been instructed by the Sub-Contractor for the protection of life or property or for the safety of the Sub-subcontract Works;

(b)
deliver to the Sub-Contractor all Sub-subcontractor's Documents;

(c)
deliver to the Sub-Contractor, Plant, Materials and other work, for which the Sub-subcontractor has received payment;

(d)
remove all other Goods from the Site, except as necessary for safety, and leave the Site; and

(e)
use its best efforts to comply immediately with any reasonable instructions included in the notice referred to inclause 22.6 (Termination for Sub-Contractor's Convenience)for the assignment of any Sub-subcontract and for the protection of life or property or for the safety of the Sub-subcontract Works.

(…)

22.8

22.8Payment after Termination for Sub-Contractor’s Convenience

22.8.1

After a notice of termination underclause 22.6 (Termination for Sub-Contractor’s Convenience)has taken effect, the Sub-Contractor shall return all Performance Securities to the Sub-subcontractor and pay to the Sub-subcontractor:

(a)
Retention Money in accordance with Schedule 11 (Payment Terms);

(b)
the amounts payable for any work carried out by the Sub-subcontractor in accordance with the Sub-subcontract up to the date of termination less the amount of all payments previously paid to the Sub-subcontractor;

(c)
the Cost of Plant and Materials ordered for the Sub-subcontract Works which have been delivered to the Sub-subcontractor, or of which the Sub-subcontractor is liable to accept delivery. Such Plant and Materials shall become the property of (and be at the risk of ) the Contractor when paid for by the Sub-Contractor, and the Sub-subcontractor shall place the same at the Sub-Contractor’s disposal;

(d)
any other Cost which in the circumstances was reasonably and unavoidably incurred by the Sub-subcontractor in the expectation of completing the Sub-subcontract Works;

(e)
the Cost of removal of Temporary Sub-subcontract Works and Sub-subcontractor’s Equipment from the Site and the return of these items to the Sub-subcontractor’s country (or to any other destination at no greater cost); and

(f)
The Cost of demobilisation and repatriation of the Sub-subcontractor’s staff and labour where such individuals were brought into the Country solely for the purpose of, and remain employed wholly in connection with, the Sub-subcontract Works at the date of termination.

22.8.2

The Sub-subcontractor shall not be entitled to any payment under thisclause 22.8unless and until the Sub-subcontractor has completed its obligations underclause 22.7 (Consequences of Termination for Sub-Contractor’s convenience).

De uitvoering van het sub-subcontract en de vertraging in het hoofdproject

3.9.

In december 2018 is SPIE aangevangen met haar werkzaamheden.

3.10.

Ingevolge bijlage 11 vindt betaling van het werk plaats in maandelijkse termijnen, naar rato van de voortgang van het werk. SPIE heeft op grond van artikel 3 van bijlage 11 maandelijks een
interim payment applicationnaar ABT gestuurd. Op basis daarvan heeft ABT in de periode tussen juni 2019 en september 2021 in totaal ruim 3,7 miljoen euro betaald aan SPIE.

3.11.

Onder meer vanwege wijzigingen in het ontwerp van de A-pier is de werkplanning van het hoofdproject meerdere malen aangepast middels zogeheten
Revisionsen heeft de bouw van de A-pier vertraging opgelopen. Die aanpassingen hebben (ook) voor SPIE geleid tot meerwerk (door partijen ook wel aangeduid als
Variation Ordersof
Variations). Partijen hebben in 2021 discussie gevoerd over de vaststelling (
Determination) door ABT , en het onbetaald blijven van een groot deel van die
Variation Orders.

3.12.

Op verschillende momenten, onder meer op 26 januari 2021 en op 10 september 2021, heeft SPIE zogeheten
notices of claimals bedoeld in artikel 27.1.1 van het sub-subcontract ingediend bij ABT . Hierin heeft SPIE aanspraak gemaakt op een vergoeding voor kosten vanwege bouwtijdoverschrijding (hierna ook: EOT-Claim) en een vergoeding voor kosten vanwege vertragingen en verstoringen van een aaneengesloten uitvoering van de werkzaamheden (hierna ook: Disruption-Claim).

De beëindiging van het sub-subcontract

3.13.

SNBV heeft bij brief van 28 november 2021 per 29 november 2021 het hoofdcontract met BN-TAV beëindigd op grond van
Default(artikel 22.2 sub-subcontract). Op 15 december 2021 heeft BN-TAV vervolgens de onderaannemingsovereenkomst met ABT beëindigd op dezelfde grond. ABT heeft op haar beurt bij brief van 20 december 2021 laten weten het sub-subcontract met SPIE te beëindigen op grond van artikel 22.2 van het sub-subcontract. Eerder, op 30 november 2021, had ABT SPIE al de toegang tot de bouwplaats van het project ontzegd.

3.14.

De brief van 20 december 2021 van ABT aan SPIE luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

We refer to the above and confirm that the Employer has served a termination to the Contractor (BN-TAV) pursuant to clause 15.2 (Termination by Employer) of the C1500 General Contractor Pier Airside Contract Agreement (the “Contract”). The Contractor served a termination notice pursuant to clause 22.2 of the Subcontract between BN-TAV and ABT MEP v.o.f. A copy of the aforementioned notices are attached for your reference.

According to the Contractor, the Employer’s purported termination pursuant to clause 15.2 of the Contract is entirely without basis and, therefore, unlawful as a matter of the Contract and/or Dutch Law. The Contractor will come on this back later and will set out at length the reasons why it believes that said termination is without basis and unlawful under both Contract and/or Dutch law. In view of the Contractor, the allegations set out in the termination notice purporting to justify the Employer’s decision to terminate the Contract will ultimately not stand up to legal scrutiny. To the extent that the Contractor is found liable towards the Employer for any breach that is attributable to any of ABT ’s acts and/or omissions, the Contractor shall hold ABT (the Sub-Contractor) liable for the same and the Contractor reserves its rights in relation thereto.

In light of the above, and to the extent that ABT (the Sub-Contractor) is found liable towards the Contractor for any breach that is attributable to any of your acts and/or omissions, ABT shall hold you liable for the same and hereby reserve its rights in relation thereto.

(…)

Pursuant to clause 22.2.2 of the Sub-subcontracts, the Sub-Contractor may, upon giving the Sub-subcontractor seven (7) Days’ notice, terminate the Sub-subcontract if the Sub-subcontractor, among other things:

(…)

Based on the above, the Sub-Contractor serves its 7 days’ notice of termination in accordance with clause 22.2 of the Sub-subcontracts. The Sub-subcontractor is required in accordance with clause 22.3.1 of the Subcontracts to promptly:

3.15.

Bij brief van 28 december 2021 heeft ABT , zekerheidshalve en met inachtneming van een termijn van 21 dagen, het sub-subcontract met SPIE ook beëindigd op grond van artikel 22.6. SPIE heeft de opzegging op deze grond en tegen deze termijn uitdrukkelijk geaccepteerd.

De facturen van 15 december 2021 en de correcties daarop

3.16.

Onder verwijzing naar de opzegging door SNBV van het hoofdcontract per 29 november 2021 heeft ABT op 6 december 2021 aan SPIE (en de andere onderaannemers van ABT ) verzocht om een eindafrekening in te dienen volgens het
interim payment applicationformat, zijnde het tussen SPIE en ABT gedurende het project gehanteerde model voor de aanvraag en onderbouwing van betalingen onder het sub-subcontract.

3.17.

SPIE heeft op 15 december 2021 een drietal facturen met
interim payment applications(hierna ook: IPA’s) aan ABT gestuurd. In totaal heeft zij daarmee € 5.969.501,82 in rekening gebracht, bestaande uit de volgende (verzamel)posten:

verricht werk (“Measured Works”)

meerwerk (“Variations”)

materialen (“Payment-Material On Site”)

EOT-Claims en Disruption-Claims (“Other Net off calculation”)

door ABT achtergehouden contractuele retentiebedragen (“Release of Retention”)

andere door ABT achtergehouden aftrekposten (“Release of Other Deductions”).

3.18.

Op 28 januari 2022 heeft SPIE aan ABT bij wijze van
final interim payment applicationaan ABT nader geactualiseerde IPA’s gestuurd. Daarin heeft SPIE ten gunste van ABT enkele correcties gemaakt die resulteren in een bedrag dat € 26.424,55 lager is dan het totaalbedrag van de facturen van 15 december 2021. Voor dit verschil van € 26.424,55 heeft SPIE op 23 mei 2022 creditfacturen aan ABT verstuurd.

3.19.

Op 9 maart 2022 heeft ABT de van SPIE ontvangen
final interim payment applicationsvan 28 januari 2022 ingediend bij BN-TAV.

Beslaglegging

3.20.

Na op 6 december 2021 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland heeft SPIE ten laste van ABT c.s. op 7 december 2021 conservatoire beslagen gelegd, gevolgd door repeterende conservatoire beslagen op 30 december 2021 en 3 januari 2022.

3.21.

Daarnaast heeft SPIE, na op 14 april 2022 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, nadere conservatoire beslagen ten laste van ABT en BN gelegd op 20 april 2022.

Bankgaranties

3.22.

Op 3 februari 2022 heeft SPIE aan ABT verzocht om de twee bankgaranties die zij had verstrekt (zie 3.5 hierboven), te retourneren. Dat heeft ABT bij brief van 17 maart 2022 geweigerd. Die weigering heeft ABT op 4 april 2022 herhaald.

BouwQ-rapport

3.23.

SNBV heeft aan bouwinspectiebureau BouwQ opdracht gegeven om de werkzaamheden die zijn uitgevoerd op het project A-pier te evalueren en de stand van zaken vast te leggen. Op 21 februari 2022 heeft BouwQ een rapport uitgebracht (hierna: het BouwQ-rapport).

Beoordelingen door de Engineer

3.24.

De Engineer heeft in het kader van de beëindiging van het hoofdcontract, in 2022 en 2023 tussentijdse beoordelingen (
Interim Determinations) van het werk gemaakt. ABT heeft deze tussentijdse beoordelingen met SPIE gedeeld. SPIE heeft daarop afwijzend gereageerd en ABT heeft die reacties aan BN-TAV overgebracht.

3.25.

De Engineer heeft op 19 april 2023 de vertragingsclaim van BN-TAV afgewezen. De EOT- en Disruption-Claims van SPIE maakten hiervan onderdeel uit.

3.26.

Op 4 mei 2023 heeft de Engineer een
Purported Final Determination(hierna: de
Final Determination) vastgesteld voor het hele werk aan de A-pier en deze aan BN-TAV verstrekt. BN-TAV betwist de juistheid hiervan.

3.27.

ABT heeft SPIE op 2 augustus 2023 geïnformeerd over de
Final Determination. De Engineer heeft op 13 februari 2024 een aangepaste
Final Determinationvastgesteld. Bij brief van 30 april 2024 heeft ABT die aan SPIE doorgeleid en SPIE bovendien op de hoogte gesteld van de door de Engineer gestelde (geldelijke) waardering van het werk van de sub-subcontractors. SPIE zou voor een bedrag van € 1.078.498,76 zijn overbetaald.

3.28.

In nadere correspondentie tussen partijen heeft SPIE haar ongenoegen (
dissatisfaction) geuit over de
Final Determinationen de (geldelijke) waardering van haar werk. ABT heeft zich op het standpunt gesteld zich evenmin te kunnen verenigen met de
Final Determination, maar herhaald dat zij zich mag beroepen op, en dat SPIE contractueel gebonden is aan, de
Determinationsvan de Engineer.

Andere procedures

3.29.

De aard en oorzaak van de beëindiging van het hoofdcontract tussen SNBV en BN-TAV en de financiële afwikkeling van die beëindiging, zijn onderwerp van een afzonderlijke gerechtelijke procedure tussen BN-TAV en SNBV die op 20 december 2023 aanhangig is gemaakt bij de rechtbank Amsterdam. Ten tijde van wijzen van dit tussenarrest had de rechtbank Amsterdam nog geen uitspraak gedaan.

3.30.

Verschillende (andere) (onder-)onderaannemers zijn inmiddels procedures gestart tegen hun contractspartijen in verband met onbetaald gebleven werkzaamheden en andere posten. Onder meer bij vonnis van 17 juli 2024 (in een zaak tussen Honeywell (als onder-onderaannemer) en ABT c.s. , ECLI:NL:RBAMS:2024:4347) heeft de rechtbank Amsterdam verschillende van de hiertoe strekkende vorderingen toegewezen.

[naam 2] -rapport

3.31.

Op 7 november 2024 heeft [naam 1] in opdracht van SPIE een deskundigenrapport uitgebracht, ter verificatie en validatie van de vorderingen van SPIE (hierna: het [naam 2] -rapport). [naam 2] heeft hiervoor een bedrag van € 63.060,00 exclusief btw bij SPIE in rekening gebracht.

Materialen

3.32.

SPIE heeft in de loop van 2024 een deel van voor ABT bestelde, maar niet geïnstalleerde, materialen verkocht aan derden. Zij heeft hiervoor aan ABT een creditfactuur verstuurd van € 159.620,23.

4.Eerste aanleg

4.1.

SPIE heeft in eerste aanleg samengevat gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

ABT c.s. hoofdelijk te veroordelen tot i) betaling aan SPIE van € 5.943.077,27 en ii) vergoeding aan SPIE van alle verdere, nog niet in post i) opgenomen kosten, nader op te maken bij staat, telkens te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 18 maart 2021,

ABT c.s. hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding aan SPIE van alle door haar gemaakte beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente,

ABT c.s. hoofdelijk te veroordelen tot vrijgave van de bankgaranties aan SPIE binnen zeven dagen na het vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en

ABT c.s. te veroordelen in de proceskosten, inclusief de nakosten en met rente.

4.2.

De vordering van SPIE onder 1 sub i) is als volgt opgebouwd:

ingehouden retentiebedragen € 212.735,39;
verrichte werkzaamheden en materiaalkosten € 3.147.157,97;
andere achtergehouden aftrekposten € 33.124,13;
EOT- en Disruption-Claims € 2.441.814,27; en
demobilisatiekosten € 108.245,50.

4.3.

De rechtbank heeft ABT c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de retentiebedragen à € 212.735,39, met (de gewone) wettelijke rente. Daarnaast heeft zij ABT c.s. hoofdelijk veroordeeld tot vrijgave van de bankgaranties, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en tot vergoeding van de door SPIE na 28 januari 2022 gemaakte kosten in verband met het aanhouden door ABT van de nog niet teruggegeven bankgaranties, op te maken bij staat. De beslagkosten zijn toegewezen tot een bedrag van € 7.819.12, met wettelijke rente. De rechtbank heeft de overige vorderingen van SPIE afgewezen.

4.4.

De rechtbank heeft aan dit oordeel, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

4.4.1.

Het sub-subcontract is beëindigd op grond van artikel 22.6 (beëindiging
for convenience). Om te bepalen wat de financiële consequenties van deze beëindiging zijn, is uitleg van het sub-subcontract nodig. Omdat de subjectieve partijbedoeling niet kan worden achterhaald, moet dit gebeuren aan de hand van de Haviltex-maatstaf.

4.4.2.

Volgens de letterlijke tekst van de aanhef van artikel 22.8.1 sub-subcontract moeten de bankgaranties zonder meer worden teruggegeven. Dat past logischerwijs ook bij het neutrale karakter van de beëindigingsgrond van artikel 22.6 sub-subcontract. Gelet op de duidelijke bewoordingen, mede bezien in het licht van de andere contractsbepalingen, mochten partijen redelijkerwijs verwachten dat ABT verplicht is de bankgaranties terug te geven terstond na een beëindiging van het contract op grond van artikel 22.6.

4.4.3.

In artikel 22.8.1 aanhef en onder (a) sub-subcontract staat dat ABT moet terugbetalen: “Retention Money in accordance with Schedule 11 (Payment Terms)”. Artikel 8.6 van bijlage 11 bepaalt vervolgens dat ABT (onder meer) na een beëindiging op grond van artikel 22.6 het gehele bedrag aan “Retention Money” zal vrijgeven binnen 28 dagen na de datum van beëindiging. Gelet op deze bepalingen en omdat het beroep van ABT c.s. op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet opgaat, zijn ABT c.s. gehouden de retentiebedragen aan SPIE te betalen.

4.4.4.

SPIE heeft de gevorderde vergoedingen voor werkzaamheden (inclusief meerwerk) en materiaalkosten, andere achtergehouden aftrekposten, de EOT- en Disruption-Claims en de demobilisatiekosten gebaseerd op artikel 22.8.1 aanhef en onder (b) tot en met (f) sub-subcontract. Bij de uitleg van die bepalingen neemt de rechtbank in aanmerking dat, hoewel de bewoordingen van deze bepalingen erop lijken te wijzen dat daarmee niet is beoogd aan te sluiten bij de reguliere wijze van vaststelling van de betalingsverplichtingen, een rol speelt tegen welke achtergrond de beëindiging in dit specifieke geval heeft plaatsgevonden. In de bepalingen in het sub-subcontract is geen rekening gehouden met de situatie dat alle bovenliggende contracten ook beëindigd zouden worden. Van een zuivere beëindiging
for convenienceis daarom geen sprake; ABT heeft het sub-subcontract noodgedwongen beëindigd. Tegen die achtergrond hebben partijen redelijkerwijs mogen verwachten dat, mede gelet op de algehele systematiek van het sub-subcontract, in dit geval in de verhouding tussen SPIE en ABT de reguliere procedure van de
final payment applicationvan toepassing is, conform artikel 11.4 sub-subcontract en bijlage 11. Deze procedure, die eindigt met de definitieve vaststelling van de betalingsverplichtingen van SNBV, is begonnen, maar nog niet afgerond. Deze vorderingen van SPIE zijn daarom nog niet opeisbaar.

4.4.5.

Ten aanzien van de EOT- en Disruption-Claims voegt de rechtbank nog aan het voorgaande toe dat SPIE deze al ruimschoots voorafgaand aan de beëindiging van het sub-subcontract had ingediend en dat die zodoende moeten worden beoordeeld op basis van hun oorspronkelijke grondslag (artikel 27.1). De beëindiging van het sub-subcontract brengt daarin geen verandering. Ook daarom is deze vordering niet opeisbaar. Ten aanzien van de gevorderde demobilisatiekosten voegt de rechtbank aan het voorgaande toe dat artikel 22.8.1 aanhef en onder (e) en (f) daarvoor geen grondslag bieden.

4.4.6.

De rechtbank heeft het beroep van ABT c.s. op artikel 22.8.2 (het niet voldoen door SPIE aan haar verplichtingen onder artikel 22.7 sub-subcontract), verrekening en opschorting afgewezen.

5.Beoordeling

5.1.

SPIE heeft in principaal hoger beroep acht grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis en toewijzing gevorderd van haar in hoger beroep gewijzigde vorderingen.

ABT c.s. hebben in principaal hoger beroep verweer gevoerd, in incidenteel hoger beroep zes grieven aangevoerd, en toewijzing gevorderd van haar in hoger beroep ingestelde vorderingen. Hiertegen heeft SPIE op haar beurt verweer gevoerd.

5.2.

Voorafgaand aan de zitting in hoger beroep heeft SPIE een akte eiswijziging, met producties, ingediend, waartegen ABT c.s. bezwaar hebben gemaakt.

De akte eiswijziging en producties hierbij

5.3.

Zoals ter zitting met partijen besproken en, samengevat, aan hen meegedeeld, oordeelt het hof als volgt over deze akte van SPIE en het bezwaar hiertegen van ABT c.s.

5.4.

Het hof is in de eerste plaats van oordeel dat geen sprake is van nieuwe grieven, zoals ABT c.s. stellen, maar van een – in dit stadium van het geding toelaatbare – nieuwe feitelijke onderbouwing van de grieven en vorderingen van SPIE.

5.5.

Op grond van artikel 130 lid 1 Rv in samenhang met artikel 353 lid 1 Rv komt aan een appellant de bevoegdheid toe zijn eis of de gronden daarvan te wijzigen. Het hoger beroep dient immers ook om fouten en omissies uit de procedure in eerste aanleg te herstellen. Deze bevoegdheid in hoger beroep is in die zin beperkt, dat de eiswijziging in beginsel niet later dan bij memorie van grieven moet plaatsvinden (zie o.a. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959).
In beginsel, want als de eiswijziging ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van achterhaalde gegevens moet worden beslist of een nieuwe procedure moet worden aangespannen om alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te beslissen, is een latere eiswijziging wel toelaatbaar. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van een eiswijziging niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771). Als de eiswijziging leidt tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging of anderszins in strijd is met de eisen van een goede procesorde, worden de grenzen van het toelaatbare hoe dan ook overschreden.

5.6.

Het hof is van oordeel dat de eiswijziging, het hieraan ten grondslag liggende [naam 2] -rapport en de overgelegde facturen in deze laatste feitelijke instantie van belang zijn voor een goede beoordeling van de zaak. Partijen moeten met elkaar afrekenen en zijn het daarover niet eens. In de eerste plaats niet over de wijze en het moment van afrekening, maar gelet op de feitelijke stand van zaken wordt steeds relevanter wat er daadwerkelijk, al dan niet, moet worden afgerekend. Dat is waar deze eiswijziging op ziet.

5.7.

Het hof is bovendien niet gebleken van onredelijke vertraging van het geding. Evenmin is gebleken van onredelijke bemoeilijking van de verdediging. De akte is drie weken voor de zitting ontvangen, de eiswijziging en de gronden daarvan zijn op zichzelf helder, en ABT c.s. hebben op een groot deel ervan
kunnenreageren, en hebben dat ook gedaan.

5.8.

Het hof kan ABT c.s. , in het licht van de eisen van de goede procesorde, wel volgen in hun bezwaar tegen het ingebrachte deskundigenrapport, de hierbij behorende USB-stick en de overgelegde facturen. Deze documenten zijn dusdanig omvangrijk en van dien aard, dat niet van ABT c.s. kon worden gevergd hierop nog tijdig voor de zitting te reageren. ABT c.s. zullen alsnog de gelegenheid krijgen dit te doen, hierop komt het hof in het onderstaande terug.

5.9.

Het bezwaar tegen de eiswijziging wordt dan ook verworpen, zodat in hoger beroep recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

De vorderingen van partijen

5.10.

SPIE heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarbij haar vorderingen zijn afgewezen, en – na eiswijziging –, samengevat, gevorderd om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

ABT c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan SPIE van € 5.329.312,59, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, en voor zover nodig – te weten in het kader van de subsidiaire grondslag – voorafgaand daaraan (i) te verklaren voor recht dat de postcontractuele verbintenissen van ABT tot
Determinationen van SPIE tot het dulden daarvan buitengerechtelijk zijn ontbonden, althans (ii) die postcontractuele verbintenissen per direct te ontbinden;

ABT c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan SPIE van:

i. € 11.252,31 aan opslagkosten; en

ii. de verdere huurkosten vanaf week 32 van 2024 voor opslag van materialen, begroot op € 245,46 per week, totdat de eigendom van de materialen overgaat op ABT en ABT die materialen ook afhaalt, dan wel totdat ABT afstand doet van haar aanspraak op die materialen, telkens te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente;

3. ABT c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan SPIE van alle door SPIE gemaakte beslagkosten, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente indien die beslagkosten niet tijdig worden voldaan;

4. ABT c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan SPIE van de wettelijke handelsrente over de reeds door ABT aan SPIE betaalde retentiebedragen over de periode vanaf 15 februari 2022 tot en met 2 september 2022;

5. ABT c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan SPIE van € 63.060,00 voor de kosten van het [naam 2] -rapport, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente indien die kosten niet tijdig worden voldaan;

ter zake van de voornoemde primaire vordering sub 1: subsidiair, op de grondslagen zoals in randnummers 6.28 en 6.29 van de memorie van grieven in principaal hoger beroep vermeld:

6. ABT c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan SPIE bij wege van voorschot van € 5.329.312,59 (al dan niet minus 5% van dat bedrag als
Retention Money), te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente;

ter zake van de voornoemde subsidiaire vordering: meer subsidiair, op de grondslagen zoals in randnummer 6.30 van de memorie van grieven in principaal hoger beroep vermeld:

7. ABT c.s. hoofdelijk te veroordelen tot nakoming van hun verplichting tot
Determinationuit hoofde van artikel 11.4.1;

i. binnen 36 dagen na het te wijzen arrest, en

ii. met specifieke vaststelling van de aanspraken van SPIE uit hoofde van artikel 22.8.1 van het sub-subcontract concreet op basis van de eindafrekeningen van SPIE d.d. 15 december 2021 en 28 januari 2022, een en ander telkens op straffe van verbeurte van een dwangsom wanneer ABT c.s. na het verstrijken van de termijn van 36 dagen verder in gebreke blijven;

zowel in combinatie met de voornoemde subsidiaire als meer subsidiaire vorderingen:

8. te verklaren voor recht dat de in artikel 11.4.2 contractueel voorziene regeling omtrent
dispute resolutionconform artikel 27 sub-subcontract nog volledig door SPIE kan worden gevolgd middels een civiele procedure bij de rechtbank Amsterdam;

zowel primair, subsidiair als meer subsidiair:

zulks (telkens) met veroordeling van ABT c.s. in de proceskosten in beide instanties, inclusief nakosten en met rente.

5.11.

ABT c.s. hebben in principaal hoger beroep geconcludeerd tot afwijzing daarvan, en tot afwijzing van de vorderingen van SPIE.

In het incidentele hoger beroep hebben ABT c.s. , samengevat, geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij vorderingen van SPIE zijn toegewezen, en opnieuw rechtdoende (alsnog):

SPIE niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans die vorderingen zal afwijzen;

SPIE zal veroordelen tot terugbetaling aan ABT c.s. van € 222.850,89, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 1 september 2022; en

SPIE zal veroordelen tot teruggave aan ABT c.s. van de bankgaranties, althans afgifte van nieuwe bankgaranties door dezelfde bank en onder dezelfde voorwaarden en voor hetzelfde bedrag als de bankgaranties die ABT c.s. op 2 september 2022 aan SPIE hebben vrijgegeven.

In zowel het principale als het incidentele hoger beroep vorderen ABT c.s. veroordeling van SPIE in de proceskosten in beide instanties, inclusief nakosten en met wettelijke rente.

5.12.

SPIE heeft in het incidentele hoger beroep geconcludeerd tot afwijzing daarvan, en tot afwijzing van de vorderingen van ABT c.s. , met veroordeling van ABT c.s. in de proceskosten, inclusief nakosten.

Geen beëindigingfor default

5.13.

Het hof ziet aanleiding om eerst
grief 1 in incidenteel hoger beroepte bespreken. Met deze grief betogen ABT c.s. dat de rechtbank heeft miskend dat het sub-subcontract is beëindigd
for defaultin de zin van artikel 22.2 sub-subcontract, althans op grond van artikel 6:265 BW. ABT c.s. stellen zich, meer specifiek, op het standpunt dat zich de situaties als bedoeld onder (b) en (n) van artikel 22.2.2 sub-subcontract voordoen. Dat dit het geval is, blijkt volgens ABT c.s. uit het BouwQ-rapport. Ook uit de tussentijdse beoordelingen van de Engineer volgt dat de werkzaamheden van SPIE minder ver gevorderd waren dan zij steeds heeft doen voorkomen, en dat SPIE teveel betaald heeft gekregen voor haar werkzaamheden. Nu het sub-subcontract is beëindigd op grond van artikel 22.2, moet afrekening plaatsvinden aan de hand van artikelen 22.4 en 22.5 sub-subcontract, aldus ABT c.s.

5.14.

Deze grief slaagt niet. Dit oordeel berust op het volgende.

5.15.

Voor een beëindiging op grond van artikel 22.2 van het sub-subcontract is vereist dat sprake is van één van de in artikel 22.2.2 genoemde tekortkomingen aan de kant van SPIE (zie 3.8 hierboven). ABT heeft in de beëindigingsbrief van 20 december 2021 geen concrete tekortkoming van SPIE genoemd (zie 3.14 hierboven). Ook in hoger beroep hebben ABT c.s. de gestelde tekortkoming(en) van SPIE onvoldoende onderbouwd, waar zij (enkel) stellen dat uit de bevindingen van BouwQ ‘lijkt te volgen’ dat SPIE structureel teveel betaald heeft gekregen en dat het BouwQ-rapport ‘sterke aanwijzingen’ bevat dat SPIE (nota bene)
nade beëindiging van het sub-subcontract is tekortgeschoten. Ter zitting in hoger beroep hebben ABT c.s. bovendien toegelicht dat nog niet (definitief) duidelijk is of sprake is van een tekortkoming van SPIE, omdat de procedure tussen SNBV en BN-TAV dit zal moeten uitwijzen.

Dat zich twee van de in artikel 22.2.2 omschreven situaties (sub (b) en (n)) voordoen of dat SPIE is tekortgeschoten in de zin van artikel 6:265 BW, is alleen al hierom niet gebleken.

5.16.

Bij het voorgaande komt, zoals de advocaat van ABT c.s. ter zitting in hoger beroep heeft onderkend, dat ABT geen
notice to correctaan SPIE heeft verzonden, zoals artikel 22.2.2 sub (b) wel vereist. Uit de opzeggingsbrief van SNBV aan BN-TAV kan bovendien niet worden opgemaakt dat de opzegging door SNBV verband hield met enige tekortkoming van SPIE in de zin van artikel 22.2.2 sub (n) sub-subcontract.

5.17.

Het hof oordeelt dan ook, met de rechtbank, dat niet vast is komen te staan dat ABT het sub-subcontract op grond van artikel 22.2 mocht beëindigen; de beëindiging van het sub-subcontract was veeleer ingegeven door de beëindiging van de bovenliggende contracten.

Uitleg sub-subcontract

5.18.

Partijen zijn het er in hoger beroep onverminderd over eens dat ABT het sub-subcontract in elk geval wel mocht beëindigen op grond van het bepaalde in artikel 22.6 sub-subcontract (beëindiging
for convenience). Het sub-subcontract is per 18 januari 2022 geëindigd op die grond. In artikel 22.7 sub-subcontract is bepaald wat de consequenties zijn van een beëindiging
for convenience. In artikel 22.8 is onder meer bepaald op welke vergoedingen SPIE recht heeft in geval van een beëindiging
for convenience.

5.19.

Met
grieven 1 en 2 in principaal hoger beroepricht SPIE zich tegen de – volgens haar grotendeels onjuiste – uitleg door de rechtbank van artikel 22.8 van het sub-subcontract.

5.19.1.

Volgens SPIE was de partijbedoeling, die voorop moet worden gesteld, wel bekend. Partijen hebben uitdrukkelijk bedoeld te voorzien in een mogelijkheid voor ABT c.s. om het contract eenzijdig en op elk moment te kunnen beëindigen in het geval de andere contracten zouden worden beëindigd ‘for whatever reason’. Die partijbedoeling blijkt ook uit de bewoordingen van artikel 11.4 en uit de artikelen 22.6 t/m 22.8 sub-subcontract, waarin de opzegging ‘for convenience’ is geregeld. In artikel 11.4 is de werking van die bepaling beperkt tot gevallen waarin elders in het contract naar die bepaling wordt verwezen. Het contract kent 22 bepalingen waarin daadwerkelijk wordt verwezen naar een
Determinationvolgens de procedure zoals vastgelegd in artikel 11.4. In de bepalingen 22.6 t/m 22.8 is de
determination-procedure echter niet van toepassing verklaard en dat was (dus) ook de bedoeling. Noch de partijbedoeling, noch een uitleg van het sub-subcontract met inachtneming van de Haviltex-maatstaf, biedt ruimte voor het maken van een onderscheid zoals de rechtbank dat heeft gemaakt, tussen ‘zuivere’ en ‘andere’
convenience, aldus SPIE.

5.19.2.

In tegenstelling tot wat de rechtbank heeft overwogen, zijn alle gevorderde vergoedingen opeisbaar, aldus SPIE. De rechtbank heeft, zo stelt SPIE, (i) de Haviltex-maatstaf onjuist toegepast en (ii) tegenstrijdig geoordeeld met haar – volgens SPIE juiste – oordeel over de retentiebedragen en bankgaranties. De omstandigheden van dit geval maken dat (met inachtneming van de partijbedoeling) groot gewicht moet worden toegekend aan de taalkundige betekenis van artikel 22.8.1 sub-subcontract. Beide partijen zijn immers grote professionele spelers, die zich tijdens de onderhandelingen hebben laten vertegenwoordigen door deskundige onderhandelaars en door interne juridisch adviseurs. Ten aanzien van de retentiebedragen en bankgaranties is de rechtbank wel uitgegaan van de letterlijke taalkundige betekenis; dat had zij bij de andere posten ook moeten doen, aldus SPIE. Ook de overige omstandigheden, zoals de contractuele betalingsregeling, de feitelijke betalingspraktijk, de alternatieven voor ABT c.s. tot beëindiging van het contract en de financiële belangen van partijen nopen hier volgens haar toe.

5.19.3.

De rechtbank heeft dan ook ten onrechte overwogen dat partijen redelijkerwijs mochten verwachten dat bij de financiële afwikkeling op grond van artikel 22.8, de reguliere procedure voor afwikkeling geldt, aldus SPIE. De betalingsverbintenis was terstond opeisbaar (6:38 BW), althans in ieder geval voor 15 februari 2022.

5.20.

ABT c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat partijen in het sub-subcontract wel hebben voorzien in de situatie dat dit contract kan worden beëindigd wegens beëindiging van het subcontract (zie 22.6.2 sub-subcontract). In artikel 22.6.1 sub-subcontract is apart voorzien in de situatie dat vrijwillig wordt opgezegd. Er zijn (dus) twee soorten beëindiging
for convenience: zuiver (artikel 22.6.1 sub-subcontract) en gedwongen (artikel 22.6.2 sub-subcontract). Alleen bij een zuivere beëindiging
for conveniencemoet direct worden afgerekend tussen ABT c.s. en SPIE. Bij een gedwongen beëindiging
for convenience, zoals in dit geval, moet eerst op alle niveaus worden afgerekend. Ongeacht de situatie en de grondslag voor beëindiging op grond van artikel 22.6 sub-subcontract, zal er een eindafrekening moeten plaatsvinden. ABT c.s. verwijzen naar artikel 10.3 van bijlage 11, waaruit volgt dat eindafrekening geschiedt aan de hand van artikel 11.4 sub-subcontract.

5.21.

ABT c.s. stellen zich verder op het standpunt dat partijen niet over de inhoud en strekking van artikel 22.8.1 hebben gesproken en dat de partijbedoeling wat dat artikel betreft dus onbekend is. Het gevolg hiervan is dat het artikel moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Daarbij moet worden gekeken naar de systematiek en inhoud van het sub-subcontract als geheel en is de taalkundige betekenis van belang. Volgens ABT c.s. zijn alle aannemingsovereenkomsten in dit project gesloten op basis van de
back-to-backen
pay-when-paidprincipes, wat, kort gezegd, met zich brengt dat SPIE pas betaald kan krijgen wanneer ABT de corresponderende bedragen van BN-TAV heeft ontvangen.

Hoewel partijen voorafgaand aan het sluiten van het sub-subcontract niet expliciet hebben gesproken over de inhoud en strekking van artikel 22.8.1, was het voor hen volkomen duidelijk dat artikel 21.1.1 sub-subcontract van toepassing is op alle betalingen onder het sub-subcontract, en dus ook op de betaling na de beëindiging, aldus ABT c.s. – voor het eerst – ter zitting in hoger beroep. Beide partijen handelden na de beëindiging ook naar die procedure. Volgens ABT c.s. heeft SPIE erkend dat de procedure van artikel 11.4 en bijlage 11 van toepassing is, door haar eindafrekening in het daarin bepaalde format in te dienen. Dit betekent dat ABT het recht heeft de goedkeuring en beslissing van BN-TAV en/of de Engineer af te wachten. ABT kan nog geen
Final Payment Certificateverstrekken zolang de bovengelegen partijen dat op hun beurt nog niet hebben gedaan. De vorderingen van SPIE zijn dus nog niet opeisbaar, aldus nog steeds ABT c.s.

5.22.

De grieven van SPIE slagen. Het hof overweegt hiertoe als volgt.

5.23.

Partijen verschillen van mening over de betekenis van artikel 22.8 sub-subcontract, in het bijzonder over de vraag of die bepaling recht geeft op onmiddellijke betaling, of dat op de vorderingen van SPIE de
determination-procedure van artikel 11.4 en de bepalingen van bijlage 11 van toepassing zijn. Als dit laatste het geval zou zijn, heeft SPIE pas recht op betaling nadat definitief is vastgesteld waarop zij recht heeft én nadat ABT daarvoor van BN-TAV betaald heeft gekregen.

5.24.

Voor de beoordeling van dit geschilpunt moet het hof, net als de rechtbank, vaststellen wat partijen zijn overeengekomen. Dit is een kwestie van uitleg, waarbij de subjectieve gemeenschappelijke partijbedoeling voorop staat.

Partijen zijn het er, in de kern, over eens dat zij niet uitdrukkelijk hebben onderhandeld over een situatie zoals deze zich nu voordoet, namelijk dat alle aannemingsovereenkomsten in de hele keten (nagenoeg gelijktijdig) worden beëindigd, waarbij de overeenkomsten hoger in de keten zijn beëindigd
for default, en de onderhavige overeenkomst
for convenience. In artikelen 22.6.1 en 22.6.2 is ook niet in een dergelijke situatie voorzien (zie 3.8 hierboven). Artikel 22.6.2, meer in het bijzonder, ziet op de situatie dat alle overeenkomsten in de keten
for conveniencezijn beëindigd. Partijen hebben (dus) ook niet gesproken over de financiële consequenties van een situatie als de onderhavige.

Overigens hebben ABT c.s. – voor het eerst – ter zitting in hoger beroep wel gesteld dat de overeenkomsten hoger in de keten ook zekerheidshalve nog
for conveniencezijn beëindigd, maar dat is door SPIE betwist en niet gebleken. Het hof zal het bewijsaanbod terzake passeren, niet alleen omdat dit te laat is gedaan (de betwisting door SPIE in punten 5.3 tot en met 5.5 van haar memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep dateert van 4 juli 2023), maar ook omdat uit het navolgende blijkt dat dit, indien bewezen, niet kan leiden tot een andere beslissing.

Partijen zijn het er, naar het hof begrijpt, verder over eens dat partijen niet hebben onderhandeld over artikel 22.8, aan de hand van welk artikel zij met elkaar moeten afrekenen. Over de subjectieve gemeenschappelijke partijbedoeling bij dit artikel is dan ook niets bekend. Ook het hof zal het sub-subcontract dus, net als de rechtbank, uitleggen aan de hand van de meergenoemde Haviltex-maatstaf.

5.25.

Het hof stelt hierbij voorop dat bij de beantwoording van de vraag hoe de verhouding tussen partijen is geregeld, het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Omdat het in deze zaak gaat om een commerciële overeenkomst, gesloten tussen professioneel opererende partijen die, met bijstand van ter zake kundige onderhandelaars en andere (juridisch) adviseurs, over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen, komt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen groot gewicht toe. Niettemin kunnen de overige omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, meebrengen dat een andere dan de taalkundige betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gegeven.

5.26.

Het hof stelt vast dat in de aanhef van artikel 22.8.1 sub-subcontract is bepaald dat ABT aan SPIE
moetbetalen:
“(…) the Sub-Contractorshall(…)payto the Sub-subcontractor (…)”. Aan die betalingsverplichting zijn, als SPIE heeft voldaan aan haar verplichtingen op grond van artikel 22.7 (zie artikel 22.8.2), wat het geval is (zie 5.36 hierna), geen verdere voorwaarden verbonden.

Verder stelt het hof vast dat artikel 22.8.1 sub-subcontract niet naar artikel 11.4 verwijst. En behalve ten aanzien van de retentiebedragen (artikel 22.8.1 aanhef en onder (a)), verwijst het artikel evenmin naar bijlage 11.

In artikel 11.4.1 sub-subcontract is bovendien opgenomen dat die bepaling alleen van toepassing is als dat elders in het sub-subcontract is bepaald:
“Whenever the Sub-subcontract provides that the Sub-Contractor shall proceed in accordance with this clause 11.4 to agree or determine any matter…”). Artikelen 11.4.3 en 11.4.4 bevatten een soortgelijke formulering.

Bij een beëindiging
for defaultis, in artikel 22.4 sub-subcontract, uitdrukkelijk bepaald:
“(…) the Sub-subcontractor shall proceed in accordance with clause 11.4 (Determinations) to agree or determine the value of the Sub-subcontract Works, Goods and Sub-subcontractor Documents, and any other sums (…)”. Een dergelijke bepaling ontbreekt bij de beëindiging
for convenience.

Uitsluitend ten aanzien van de retentiegelden (in artikel 22.8.1 aanhef en onder (a)) is expliciet bepaald dat bijlage 11 van toepassing is. Dat is niet het geval bij de andere posten die artikel 22.8.1 bevat.

Ten slotte is in bijlage 11 geen specifieke regeling opgenomen over betaling na een beëindiging
for convenience, met uitzondering van artikel 8.6, dat gaat over retentiegelden. Bijlage 11 bevat verder alleen een regeling voor betalingen tijdens de uitvoering van het werk en voor de slotbetaling na uitvoering van alle werkzaamheden (dat wil zeggen na oplevering).

5.27.

Het hof is van oordeel dat partijen op basis van de bewoordingen en de systematiek van het sub-subcontract redelijkerwijs hebben mogen begrijpen dat de
determination-procedure van artikel 11.4 en de betalingssystematiek van bijlage 11 uitsluitend van toepassing zijn als dat in het sub-subcontract uitdrukkelijk is bepaald. Dat laatste is bij een beëindiging
for convenienceniet het geval en dat is, kennelijk, een bewuste keuze geweest. Deze keuze is ook goed te begrijpen tegen de achtergrond van het karakter van de artikelen 22.6 tot en met 22.8. Bij een beëindiging
for conveniencewordt (en is) SPIE immers van de ene op de andere dag geconfronteerd met een beëindiging van het sub-subcontract, terwijl zij daar zelf geen invloed op heeft kunnen uitoefenen en de beëindiging niet op een tekortkoming van haar zijde is gebaseerd. In zo’n situatie ligt het eerder voor de hand dat direct met haar wordt afgerekend, dan wanneer zij zou zijn tekortgeschoten (
defaulted) in de nakoming van het sub-subcontract, waarop de
determination-procedure dan ook uitdrukkelijk wel van toepassing is.

Dit wordt nog eens onderstreept doordat in artikel 22.8.1 uitsluitend ten aanzien van de retentiebedragen naar bijlage 11 is verwezen. Het ontbreken van een verwijzing naar bijlage 11 in de rest van dit artikel, wijst erop dat partijen kennelijk niet bedoeld hebben deze bijlage ook van toepassing te verklaren op de andere financiële aanspraken. Daarbij komt dat, zoals gezegd, in bijlage 11 niet is voorzien in betaling en afwikkeling in verband met een beëindiging op grond van artikel 22.8 (anders dan betaling van de retentiebedragen).

5.28.

Ook partijen hebben zich op het standpunt gesteld dat moet worden uitgegaan van de taalkundige betekenis van (artikel 22.8 van) het sub-subcontract (zie 5.19.2 en 5.21 hierboven). Het betoog van ABT c.s. dat (niettemin) in 22.8.1 (
back-to-backen
pay-when-paid) principes en bepalingen moeten worden ingelezen die hierin niet woordelijk zijn opgenomen, terwijl dat in vele andere artikelen, waaronder 22.2 tot en met 22.5, wel uitdrukkelijk zo is, valt hiermee moeilijk te rijmen. Als ABT deze principes en bepalingen in artikel 22.8.1 verdisconteerd had willen zien, dan had het op haar weg gelegen dit met zoveel woorden in het artikel op te nemen. Dat dit niet is gebeurd, moet gezien de omstandigheden ten tijde van het sluiten van het sub-subcontract (zie 5.25 hierboven) voor haar rekening en risico blijven.

Ook de
derde grief in principaal hoger beroep, waarbij SPIE in de kern heeft betoogd dat de rechtbank bij haar uitleg van 22.8.1 ten onrechte (feitelijk) is uitgegaan van de
back-to-backen
pay-when-paidprincipes, is dus terecht voorgesteld en behoeft gelet op het voorgaande geen (verdere) bespreking.

5.29.

Uitgaande van een taalkundige uitleg van het sub-subcontract kan bovendien in het midden blijven welke ‘soort’ beëindiging
for convenience(‘zuiver’ of anderszins) hier aan de orde is. Geen van de bepalingen die zien op de beëindiging
for conveniencevoorziet immers uitdrukkelijk in een dergelijk onderscheid, óók artikelen 22.6.1 en 22.6.2 niet. Voor zover artikel 22.6.2 sub-subcontract zou zien op een ‘gedwongen’ beëindiging
for convenience, zoals ABT c.s. stellen, heeft te gelden dat de situatie die door dat artikel wordt bestreken, zich hier niet voordoet (zie 5.24 hierboven). Bovendien is, ongeacht de oorzaak van een beëindiging
for convenience, artikel 22.8 sub-subcontract van toepassing. En daaruit blijkt, zoals gezegd, niet dat bij de eindafrekening onderscheid wordt gemaakt naar de aanleiding voor een beëindiging
for convenience.

5.30.

Ook het bepaalde in artikel 21.1.1 sub-subcontract, waarop ABT c.s. zich ter zitting in hoger beroep nog hebben beroepen, baat ABT c.s. niet. Daargelaten dat in de artikelen 22.6 tot en met 22.8 niet naar dit artikel wordt verwezen, geldt dat artikel 21.1.1 blijkens de bewoordingen
“In consideration of the Sub-subcontractor carrying out the Sub-subcontract Works (…)”uitdrukkelijk ziet op de situatie dat de werkzaamheden nog in uitvoering zijn. Dat is hier niet het geval.

5.31.

Voor zover ABT c.s. nog hebben bedoeld te betogen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als ABT uitvoering moet geven aan artikel 22.8 sub-subcontract terwijl de procedure tussen Schiphol en BN-TAV nog loopt (en ABT dus voorlopig onbetaald blijft), slaagt ook dat betoog niet.

Het uitgangspunt is dat ABT haar contractuele verplichtingen tegenover SPIE moet nakomen. Het is weliswaar voor ABT nadelig als zij met SPIE moet afrekenen terwijl zij zelf nog niet betaald heeft gekregen, maar het is voor SPIE ook nadelig als zij nog veel langer op betaling zou moeten wachten. Daarbij komt dat de beëindiging van het sub-subcontract niet is te wijten aan enig tekortschieten van SPIE. Onder die omstandigheden is het niet redelijk en billijk als zij zou moeten wachten op de uitkomst van de procedure tussen SNBV en BN-TAV, die nog geruime tijd op zich kan laten wachten en bij welke procedure zij bovendien zelf geen partij is.

5.32.

Ten slotte kan het hof ABT c.s. niet volgen in hun standpunt dat SPIE zou hebben erkend dat eerst de
determination-procedure doorlopen moet worden voordat zij betaald zou kunnen krijgen. SPIE heeft steeds, en consequent, aangedrongen op directe betaling van haar ingediende eindafrekeningen (die zij overigens geen
‘Final Payment Applications’heeft genoemd, zoals ABT c.s. stellen, maar
‘FinalInterimPayment Applications’, waarmee zij ook uitdrukkelijk is afgeweken van het format van bijlage 11). De door ABT c.s. in dit verband aangehaalde passages uit de memorie van grieven van SPIE zagen op de subsidiaire grondslag en vorderingen van SPIE, en moeten dus ook in dat licht worden beschouwd.

5.33.

Omdat in de aanhef van artikel 22.8.1 sub-subcontract is bepaald: “
After a notice of termination under clause 22.6 (Termination for Sub-Contractor’s Convenience)has taken effect, the Sub-Contractor shall return all Performance Securities to the Sub-subcontractor and pay to the Sub-subcontractor: (…)”, was ABT gehouden om na het van kracht worden van de opzegging, dat wil zeggen per 18 januari 2022, aan haar (betalings)verplichtingen te voldoen.

5.34.

Het hof concludeert dat SPIE op grond van artikel 22.8.1 sub-subcontract in beginsel (dat wil zeggen tenzij elders in het contract ten aanzien van een specifieke vergoeding uitdrukkelijk iets anders is bepaald) per 18 januari 2022 recht had op betaling van de in die bepaling genoemde vergoedingen. Omdat de
determination-procedure van artikel 11.4 en de betalingssystematiek van bijlage 11 niet van toepassing zijn bij een beëindiging
for convenience, is SPIE niet gebonden aan de (aangepaste) eindbeoordeling van de Engineer en hoeft zij de uitkomst van het geschil tussen SNBV en BN-TAV niet af te wachten.

5.35.

Omdat de vorderingen van SPIE verder moeten worden beoordeeld op de primaire grondslag die SPIE aanvoert (namelijk nakoming van artikel 22.8.1), behoeven
grief 4 in principaal hoger beroepen de hiermee verband houdende subsidiaire vorderingen van SPIE geen bespreking.

De vorderingen van SPIE op grond van artikel 22.8.1 (eerste aanleg)

5.36.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het beroep van ABT c.s. op artikel 22.8.2 sub-subcontract moet worden verworpen. ABT c.s. hebben, in het licht van de gemotiveerde betwisting door SPIE, onvoldoende gemotiveerd gesteld dat SPIE niet aan al haar verplichtingen onder artikel 22.7 heeft voldaan. Het bepaalde in artikel 22.8.2 staat dus niet in de weg aan een eindafrekening op grond van artikel 22.8.1 sub-subcontract.

Uitgevoerd werk en materialen

5.37.

Tussen partijen is op zichzelf niet in geschil dat de posten ‘uitgevoerd werk’ en ‘materialen’ kunnen worden geschaard onder artikel 22.8.1 onder (b) en (c).

Of de door SPIE gevorderde bedragen toewijsbaar zijn, zal worden beoordeeld in het eindarrest omdat ABT c.s. zich hierover nog mogen uitlaten (zie ook hierna). Het hof gaat ervan uit dat ABT c.s. zich in dit verband zullen baseren op feiten, en niet op vermoedens en veronderstellingen, zoals zij deze ter zitting in hoger beroep hebben geuit.

De bankgaranties

5.38.

Met
grief 2 in incidenteel hoger beroephebben ABT c.s. zich gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat SPIE recht heeft op teruggave van de bankgaranties en vergoeding van kosten voor het aanhouden van de bankgaranties na 28 januari 2022.

Volgens ABT c.s. moet SPIE de bankgaranties in stand laten totdat op alle niveaus definitief is afgerekend, en zij het saldo van de eindafrekening en het
Performance Certificateheeft ontvangen (artikel 12.5.1 sub (b) sub-subcontract). Beëindiging van het sub-subcontract maakt niet dat de bankgaranties hun doel hebben verloren. Dit blijkt ook uit de tekst van de garanties zelf. Gelet op het BouwQ-rapport is bovendien geenszins uit te sluiten dat ABT c.s. een vordering op SPIE hebben. Daarom is zekerheid in de vorm van bankgaranties onverminderd relevant, aldus ABT c.s. Voor zover de bankgaranties wel zouden moeten worden geretourneerd, beroepen ABT c.s zich op opschorting. Zij verwijzen in dit verband naar wat zij daarvóór hebben betoogd.

5.39.

Ook deze grief kan niet slagen en wel gelet op het navolgende.

5.40.

Op grond van de aanhef van artikel 22.8.1 moest ABT na het van kracht worden van de beëindiging, dat wil zeggen per 18 januari 2022, de bankgaranties aan SPIE teruggeven:
“After a notice of termination under clause 22.6 (Termination for Sub-Contractor’s Convenience) has taken effect, the Sub-Contractor shall return all Performance Securities to the Sub-subcontractor (…)”.

5.41.

Zoals de rechtbank heeft overwogen, zijn aan de teruggave geen andere voorwaarden verbonden dan het van kracht worden van de beëindiging. Dit is kennelijk een bewuste keuze van partijen geweest, hetgeen ook is af te leiden uit het feit dat bij een beëindiging
for defaultniet uitdrukkelijk is bepaald dat de bankgaranties moeten worden geretourneerd.

De tekst van de bankgaranties zelf maakt dit niet anders. De rechtsverhouding tussen partijen wordt immers beheerst door het sub-subcontract, en de tekst van de bankgarantie brengt daar geen verandering in.

Het beroep van ABT c.s. op opschorting kan gelet hierop evenmin slagen.

5.42.

Het voorgaande brengt met zich dat de rechtbank op goede gronden heeft geoordeeld dat de bankgaranties terstond moesten worden geretourneerd.

Het hof zal de beslissingen van de rechtbank over de bankgaranties in het eindarrest dus bekrachtigen. De vorderingen van ABT c.s. tot teruggave van de bankgaranties althans het stellen van nieuwe bankgaranties, zullen worden afgewezen.

De retentiebedragen

5.43.

Met
grief 3 in incidenteel hoger beroeprichten ABT c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank dat SPIE recht heeft op betaling van de ingehouden retentiebedragen.

Volgens ABT c.s. kan op grond van (artikelen 8.2 tot en met 8.4 van) bijlage 11 50% van de retentiebedragen worden betaald nadat het
Taking Over Certificateis verstrekt voor
Substantial Completionvan het werk. De overige 50% wordt 30 dagen na afloop van de onderhoudsperiode vrijgegeven. Van dit alles is geen sprake, aldus ABT c.s. De retentiebedragen zijn ingehouden tot zekerheid voor eventuele vorderingen van ABT op SPIE. Uit het BouwQ-rapport en de verschillende tussentijdse rapportages van de Engineer maken ABT c.s. op dat het behouden van deze vorm van zekerheid nog van belang is. Pas na afronding van de
determination-procedure zal duidelijk worden of SPIE aanspraak kan maken op betaling. Voor zover zou komen vast te staan dat het sub-subcontract is beëindigd op grond van artikel 22.6, dan geldt dat SPIE evenmin aanspraak kan maken op betaling, want ook in dat geval geldt de reguliere procedure voor de definitieve vaststelling van de betalingsverplichtingen van ABT , aldus ABT c.s.

5.44.

Gezien het oordeel over de eerste drie grieven in principaal hoger beroep, faalt ook deze grief (in beginsel, zie 5.46 en 5.69 hieronder).

In artikel 22.8.1 aanhef en onder (a) sub-subcontract staat immers dat ABT “
shall pay Retention Money in accordance with Schedule 11 (Payment Terms)”. Artikel 8.6 van bijlage 11 bepaalt vervolgens dat ABT na een beëindiging op grond van artikel 22.6 het gehele bedrag aan
Retention Moneyzal vrijgeven binnen 28 dagen na de beëindigingsdatum.

Hieruit volgt dat ABT verplicht was om de retentiebedragen binnen 28 dagen na de beëindigingsdatum aan SPIE te betalen.

5.45.

Met de rechtbank is het hof verder van oordeel dat het beroep van ABT c.s. op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid moet worden verworpen. ABT c.s. hebben, in het licht van de gemotiveerde betwisting door SPIE, onvoldoende gemotiveerd gesteld dat SPIE niet altijd de juiste informatie heeft verschaft over de voortgang van de werkzaamheden. Ook in hoger beroep is dit nog niet gebleken (zie ook 5.15 hierboven).

5.46.

Onder voorbehoud van het oordeel van het hof in het eindarrest over het verrekeningsverweer van ABT c.s. (zie 5.69 hieronder), zal het hof de beslissing van de rechtbank over de retentiebedragen in het eindarrest bekrachtigen. De vordering van ABT c.s. tot terugbetaling van het bedrag van € 222.850,89 zal in dat geval worden afgewezen.

Meerwerk (Variations)

5.47.

Voor meerwerk zijn partijen in artikel 20.3 sub-subcontract nadrukkelijk een ander, specifiek regime overeengekomen. Zo is in artikel 20.3.3 bepaald:

En artikel 20.3.4 luidt:

In artikel 20.3.5 hebben partijen afspraken opgenomen over de vergoeding van meerwerk:

(…) Similarly, in no circumstances shall the Sub-subcontractor be entitled to any compensation or allowance for any Variation in any amount greater than that which the Sub-Contractor actually receives from the Contractor, less a reasonable deduction for work performed by the Sub-Contractor, as well as for the Sub-Contractor's overhead and profit. (…)

5.48.

In deze artikelen komen de
back-to-backen
pay-when-paidprincipes waarop ABT c.s. zich beroepen, wel met zoveel woorden tot uitdrukking. SPIE zal zich hieraan moeten houden; het bepaalde in artikel 22.8.1 brengt geen verandering in de toepasselijkheid van deze regeling, die specifiek is toegesneden op de vaststelling en betaling van meerwerk. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat het onbetaald gebleven meerwerk al in 2020 en 2021 aan ABT is geoffreerd, en partijen het regime van artikel 20.3 en de
determination-procedure toen ook al hebben gevolgd, althans zijn begonnen te volgen, zodat het ook daarom meer voor de hand ligt aan te (blijven) sluiten bij het specifieke beoordelingskader dat hiervoor geldt.

5.49.

SPIE heeft ter zitting in hoger beroep nog betoogd dat ABT c.s. hun recht op een beoordeling door BN-TAV en/of de Engineer ruimschoots hebben verwerkt, omdat genoegzaam vast zou staan dat ABT , althans BN-TAV, de specificaties nimmer ter beoordeling aan de Engineer zou hebben voorgelegd en SNBV zou hebben verklaard deze nooit te hebben ontvangen. ABT c.s. hebben daartegenover, onder meer onder verwijzing naar de eindafrekening met bijlagen van ABT (productie 68 in hoger beroep), gemotiveerd gesteld dat ABT de vorderingen van SPIE heeft geïntegreerd in haar eigen eindafrekening en dat het overleggen aan de Engineer van specificaties op onder-onderaannemingsniveau ongebruikelijk is, ook gelet op het grote aantal (onder-)onderaannemers op dit project. SPIE heeft dit op haar beurt niet weersproken. Dit beroep van SPIE op rechtsverwerking slaagt dus niet.

5.50.

De consequentie van de toepasselijkheid van artikel 20.3.5 sub-subcontract is dat ten aanzien van deze post de
determination-procedure moet worden afgewacht. Voor het afronden van deze procedure gelden geen harde termijnen, zoals ABT c.s. terecht stellen. Noch in artikel 11.4, noch in bijlage 11 is hieraan een termijn gesteld, waaruit het hof afleidt dat partijen dit ook niet hebben bedoeld overeen te komen. Partijen hebben bovendien de mogelijkheid om een geschil over deze post voor te leggen aan de rechter (artikel 11.4.2 in samenhang met artikel 27.3.1 sub-subcontract), wat BN-TAV ook heeft gedaan. SPIE zal de uitkomst hiervan moeten afwachten.

5.51.

Dit betekent dat de vordering tot betaling van meerwerk nog niet opeisbaar is en moet worden afgewezen. Het hof zal ook dit oordeel van de rechtbank bekrachtigen.

De EOT- en Disruption-Claims

5.52.

Het hof zal het bestreden vonnis ook bekrachtigen voor zover de rechtbank daarbij de EOT- en Disruption-Claims van SPIE als niet-opeisbaar heeft afgewezen.
Grief 5 in principaal hoger beroepkan niet slagen. Aan dit oordeel legt het hof het volgende ten grondslag.

5.53.

Volgens ABT c.s. moet deze vordering van SPIE, die al ruimschoots vóór de beëindiging van het sub-subcontract was ingediend, worden beoordeeld op basis van de oorspronkelijke grondslag. Volgens SPIE daarentegen is de eerder ingediende vordering als gevolg van de tussentijdse beëindiging van kleur verschoten, en moet deze nu op basis van artikel 22.8.1 worden beoordeeld.

5.54.

Het hof is, evenals in het kader van het meerwerk – en dus met ABT c.s. –, van oordeel dat deze vordering moet worden beoordeeld op basis van de oorspronkelijke grondslag. Partijen hebben immers, kennelijk, beoogd om voor deze posten een specifieke regeling in het leven te roepen, en die moet ook worden nageleefd. Dat de Claims al ruimschoots voor de beëindiging van het sub-subcontract zijn ingediend, noopt temeer tot deze conclusie.

5.55.

Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat (in ieder geval) het bepaalde in artikel 27.1 sub-subcontract op deze Claims van toepassing is (zie 3.6 hierboven).

Op grond van artikel 27.1.1 moet SPIE binnen 21 dagen na het ontstaan van de vertragende gebeurtenis een kennisgeving (
notice) uitbrengen aan ABT . Artikel 27.1.2 bepaalt dat het niet voldoen aan dit vereiste ertoe leidt dat SPIE wordt uitgesloten van het recht op vergoeding van kosten. ABT c.s. hebben zich – naar het hof begrijpt bij wijze van meest verstrekkend verweer – op deze vervaltermijn beroepen en stellen zich op het standpunt dat alleen al hierom SPIE geen aanspraak kan maken op in ieder geval haar eerst ingediende EOT- en Disruption-Claims. Nog los van het feit dat SPIE gemotiveerd heeft betwist dat zij de kennisgeving niet tijdig heeft gedaan, is het hof met haar van oordeel dat ABT haar recht heeft verwerkt om zich te beroepen op deze vervaltermijn. ABT heeft de Claims na indiening daarvan begin 2021 in behandeling genomen, aan SPIE om een nadere onderbouwing gevraagd en de Claims ook doorgezet naar de partijen hoger in de keten. Gesteld noch gebleken is dat ABT toen het bepaalde in de artikelen 27.1.1 en 27.1.2 aan SPIE heeft tegengeworpen.

5.56.

Op grond van artikel 27.1.8 aanhef en onder (b) sub-subcontract moet ABT handelen in overeenstemming met artikel 11.4 ter bepaling van de hoogte van extra betalingen op deze grondslag. Op grond van artikel 11.4.4 sub-subcontract mag ABT zich baseren op (
‘rely upon’) de instemming of beoordeling door BN-TAV of de Engineer wanneer de Claim is
‘connected to a related matter under the Sub-Contract’. En dat is geval, want ook tussen ABT en BN-TAV (de partijen bij het Sub-Contract) en overigens ook hogerop in de keten, tussen BN-TAV en SNBV, zijn EOT- en Disruption Claims, waarin de Claims van SPIE bovendien zijn geïntegreerd, beoordeeld door de Engineer. Geen van partijen kan zich in die
Final Determinationvinden. Zij hebben allen
notices of dissatisfactionuitgebracht en de totale Claims (dus ook die van SPIE) zijn nu onderwerp van de procedure tussen SNBV en BN-TAV.

ABT heeft vanaf het begin af aan nadrukkelijk besloten, en ook aan SPIE bericht, zich te willen baseren op de uiteindelijke beoordeling van de Claims hogerop in de keten. Gelet op het bepaalde in artikel 11.4.4 stond haar dat vrij. Gevolg hiervan is dat (alle) partijen voor betaling van hun Claims afhankelijk zijn van de uitkomst van het geschil tussen SNBV en BN-TAV.

Net als bij het meerwerk, geldt dus ook hier dat de
determination-procedure, waarvan deze Claims onderdeel uitmaken, afgerond moet zijn alvorens SPIE aanspraak kan maken op betaling.

Demobilisatiekosten

5.57.

Bij
grief 6 in principaal hoger beroepheeft SPIE betoogd dat de rechtbank de gevorderde demobilisatiekosten had moeten toewijzen. Deze komen immers voor vergoeding in aanmerking op grond van artikel 22.8.1 aanhef en onder (d), (e) en/of (f) sub-subcontract, aldus SPIE. Het gaat om noodzakelijke en onvermijdelijke kosten voor het verwijderen van mensen, machines en materialen, welke kosten bovendien zijn onderbouwd. Materialen moe(s)ten worden opgeslagen. Het past niet bij de tekst en strekking van artikel 22.8.1 sub-subcontract dat ABT hiervoor niet zou hoeven betalen; ABT heeft het sub-subcontract immers
for conveniencebeëindigd, aldus nog steeds SPIE.

5.58.

ABT c.s. scharen zich achter het oordeel van de rechtbank dat artikel 22.8.1 aanhef en onder (e) en (f) geen grondslag bieden voor deze kostenposten, omdat de hierin opgenomen situaties niet van toepassing zijn. Ook sub (d) biedt die grondslag niet, aldus ABT c.s. , omdat dat enkel ziet op redelijke en onvermijdelijke kosten in veronderstelling dat werkzaamheden zouden worden voltooid. De kosten zijn gemaakt vanwege de beëindiging van het werk, niet in het vooruitzicht van verdere uitvoering, zo stellen ABT c.s.

5.59.

In tegenstelling tot de rechtbank is het hof van oordeel dat deze kostenposten kunnen worden geschaard onder artikel 22.8.1 aanhef en onder (e) sub-subcontract, dat luidt: “
After a notice of termination underclause 22.6 (Termination for Sub-Contractor’s Convenience)has taken effect, the Sub-Contractor shall (…) pay to the Sub-subcontractor (…) the Cost of removal of Temporary Sub-subcontract Works and Sub-subcontractor’s Equipment from the Site and the return of these items to the Sub-subcontractor’s country (or to any other destination at no greater cost) (…)”.

5.60.

Het hof leest hierin niet dat enkel kosten die gemaakt worden voor repatriëring naar het buitenland voor toewijzing in aanmerking komen. Er staat immers ook
“or to any other destination”. Een dergelijke uitleg zou ook niet stroken met het karakter van deze bepaling, zoals SPIE terecht aanvoert.

5.61.

De grief slaagt dus (in beginsel); deze post komt voor vergoeding in aanmerking, tenzij de nadere akte van ABT c.s. of het beroep van ABT c.s. op verrekening tot een ander oordeel zouden nopen (zie 5.69 hieronder).

Andere achtergehouden aftrekposten

5.62.

SPIE heeft verder, op grond van artikel 22.8.1 aanhef en onder (b) sub-subcontract, kosten gevorderd die zien op kwetsbare onderdelen die aanvankelijk niet zijn geïnstalleerd vanwege de kans op schade. Deze onderdelen zijn door ABT toen wel betaald met een van de contractuele bepalingen afwijkende inhouding van 10%. Nadien is toch gezamenlijk besloten die onderdelen te installeren, maar zonder finale afstelling en afronding daarvan. Afgesproken is toen dat 5% alsnog aan SPIE zou worden betaald. Daarna staat dus nog 5% open, die door ABT moet worden voldaan, aldus SPIE.

5.63.

ABT c.s. hebben deze post naar het oordeel van het hof onvoldoende (gemotiveerd) betwist. Zij hebben immers – eerst in hoger beroep – (bloot) gesteld dat dit bedrag is ingehouden omdat bepaalde werkzaamheden (de sprinklerkoppen) niet, althans niet naar behoren zijn uitgevoerd. In het licht van de concrete en al sinds de procedure in eerste aanleg consequent ingenomen standpunten van SPIE, volstaat dit niet.

Aanvullende posten in hoger beroep

5.64.

SPIE heeft – voor het eerst in hoger beroep – opslag- en verdere huurkosten, overhead- en deskundigenkosten gevorderd. Omdat deze posten nieuw zijn en ABT c.s. zich hierover nog niet (goed) hebben kunnen uitlaten, mogen ABT c.s. zich uitlaten over zowel de vergoedbaarheid van deze posten zelf, als over de hoogte van de hieraan gekoppelde vorderingen.

De omvang van de vorderingen

5.65.

Nu de
determination-procedure van artikel 11.4 en bijlage 11 op de hoofdvordering niet van toepassing zijn, is de vraag hoe de omvang van de (op dit moment in beginsel) vergoedbare posten, en hiermee samenhangend de omvang van de betalingsverplichting van ABT c.s. , moet worden vastgesteld. Omdat hierover verder niets is geregeld in het sub-subcontract, geldt het wettelijke uitgangspunt dat partijen deze kwestie aan de rechter kunnen voorleggen als zij hier met elkaar niet uit komen. Het hof kan, en zal, zich hier dus over uitlaten.

5.66.

SPIE vordert betaling van een totaalbedrag van € 5.329.312,59. Zoals blijkt uit het voorgaande, strekken hierop in ieder geval in mindering de bedragen die gevorderd worden in verband met de EOT- en Disruption-Claims en het meerwerk.

SPIE heeft het [naam 2] -rapport aan deze vordering ten grondslag gelegd.

Ter onderbouwing van de gevorderde opslag- en verdere huurkosten en de deskundigenkosten, heeft SPIE, respectievelijk, facturen van [bedrijf] en [naam 2] overgelegd.

5.67.

SPIE heeft zich ter zitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat haar vorderingen al te beoordelen, en ook toewijsbaar, zijn zonder raadpleging van het [naam 2] -rapport, omdat zij deze in een eerder stadium van de procedure al genoegzaam heeft onderbouwd. Daarbij komt dat ABT de vorderingen van SPIE, kennelijk, integraal heeft opgenomen in haar eigen eindafrekening, als gevolg waarvan zij het bestaan en de hoogte ervan moet worden geacht te hebben erkend. Het is dan ook niet nodig dat ABT c.s. zich nog, al dan niet met inschakeling van een eigen deskundige, over dit rapport uitlaten, aldus SPIE.

5.68.

Het hof gaat hier niet in mee. De (gewijzigde) vorderingen van SPIE zijn immers gebaseerd op dit rapport. ABT c.s. hebben de hoogte van de vorderingen van SPIE bovendien steeds gemotiveerd betwist, ook ter zitting in hoger beroep nog. Voor het overige hebben ABT c.s. zich steeds op het standpunt gesteld dat de beoordeling van de (omvang van de) vorderingen van SPIE (gelet op de
back-to-backen
pay-when-paidprincipes) aan de Engineer was voorbehouden, als gevolg waarvan ABT zelf de vorderingen niet heeft hoeven beoordelen. Van een erkenning van de vorderingen van SPIE is dus geen sprake. Omdat SPIE pas betrekkelijk kort voor de zitting in hoger beroep met deze (nieuwe) onderbouwing van haar vorderingen is gekomen, hebben ABT c.s. deze nog niet goed kunnen beoordelen en, indien nodig, betwisten. Zij zullen daarvoor, zoals gezegd, alsnog de gelegenheid krijgen. Voor zover het de omvang van de vorderingen betreft, houdt het hof dus iedere beoordeling en beslissing aan.

De beslagkosten, de wettelijke handelsrente en de proceskosten

5.69.

Het hof zal ook de beoordeling van
grief 4 in incidenteel hoger beroep(over het beroep van ABT c.s. op verrekening),
grief 5 in incidenteel hoger beroep(over de toegewezen beslagkosten),
grief 7 in principaal hoger beroep(over de voor het overige afgewezen beslagkosten),
grief 8 in principaal hoger beroep(over het afwijzen van de gevorderde wettelijke handelsrente), en
grief 6 in incidenteel hoger beroep(over de proceskosten), en de met deze beoordeling verband houdende beslissingen op de vorderingen van partijen, aanhouden tot het eindarrest. De uitkomst van deze beoordeling hangt immers af van het antwoord op de vraag of en zo ja tot welk bedrag, de eerste twee vorderingen van SPIE toewijsbaar zijn (zie 5.10 hierboven). En hierover mogen ABT c.s. zich dus nog uitlaten.

Tussentijds cassatieberoep

5.70.

Tenzij de rechter anders bepaalt, is uitgangspunt dat van tussenuitspraken waarbij geen voorlopige voorziening wordt getroffen, pas cassatieberoep kan worden ingesteld tegelijk met dat van het in deze te wijzen eindarrest (artikel 401a Rv). Het hof ziet om proceseconomische redenen – partijen zijn over en weer in het ongelijk gesteld – en gezien de principiële aard van deze zaak aanleiding om cassatieberoep open te stellen van dit tussenarrest.

Slotsom en aanhouding

5.71.

Het hof zal ABT c.s. in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de vergoedbaarheid van de in hoger beroep nieuw opgevoerde posten en over de omvang van de gewijzigde vorderingen van SPIE, zoals onderbouwd met het [naam 2] -rapport, de hierbij behorende USB-stick en de overgelegde facturen.

5.72.

Het hof geeft partijen bij deze stand van zaken in overweging nog eens te bezien of een oplossing in der minne niet alsnog mogelijk is.

5.73.

De verdere beoordeling en beslissing worden aangehouden.

6.Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 15 juli 2025 voor akte aan de zijde van ABT c.s. houdende uitlating als bedoeld in overweging 5.71;

bepaalt dat van dit arrest tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld;

houdt de verdere beoordeling en beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. de Greef, J.C. Toorman en S. van Gulijk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2025.

Geschil over afrekening na beëindiging onder-onderaannemingsovereenkomst voor de bouw van de nieuwe A-Pier op Schiphol

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.ABT MEP V.O.F. ,

1.De zaak in het kort

2.Het geding in hoger beroep

3.Feiten

21 Pricing and Payment

27.Claims, Disputes, Arbitration and Jurisdiction

3.Application for Interim Payments

6.Timing of Payments

8. Retention

10. Application for Final Payment

12. Final Payment

22.Termination by Sub-Contractor

4.Eerste aanleg

5.Beoordeling

6.Beslissing