Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.312.821/01
zaak-/rolnummer rechtbank : C/15/319676 /HA ZA 21-464
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 april 2025
inzake
ON AIR B.V.,
gevestigd te Baarn,
appellante,
advocaten: mrs. M.P. Loth en A.W.D Lensink,
tegen
TRIPLE IT B.V.,
gevestigd te Alkmaar,
geïntimeerde,
advocaten: mrs. S.C.M.J.V.L. Kloppers en J.B. Schmaal.
Partijen worden hierna On Air en Triple IT genoemd.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
In het tussenarrest van 23 april 2024 heeft het hof geoordeeld dat op On Air de last rust om te stellen en zo nodig te bewijzen dat Triple IT is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst. On Air heeft aangegeven dat de door Triple IT uitgevoerde werkzaamheden in de vorm van door haar gemaakte codes nog beschikbaar zijn voor onderzoek. Het hof heeft aanleiding gezien om een deskundigenonderzoek te gelasten en heeft partijen verzocht zich daarover bij gelijktijdig te namen aktes uit te laten.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- een akte uitlating na tussenarrest van On Air;
- een akte uitlating na tussenarrest van Triple IT.
1.3
Vervolgens heeft het hof wederom arrest bepaald.
2.De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
Persoon van de deskundige
2.1
Partijen hebben in hun aktes na tussenarrest aan het hof medegedeeld dat zij met elkaar overeenstemming hebben bereikt over de persoon van de te benoemen deskundige. Zij stellen het hof eensluidend twee kandidaten voor wat voor het hof, gelet op de door On Air aangeven voorkeur, aanleiding is geweest om de volgende deskundige te benaderen:
De heer [naam 1] ,
[adres] ;
E-mail: [e-mail address]
Telefoon: [telefoonnummer] .
2.2
De deskundige heeft te kennen gegeven bereid en in staat te zijn het onderzoek uit te voeren. Het voorschot op de kosten van zijn werkzaamheden heeft hij begroot op
€ 16.909,15 inclusief 21% BTW. Het voorstel van de deskundige is aan dit arrest gehecht.
€ 16.909,15 inclusief 21% BTW. Het voorstel van de deskundige is aan dit arrest gehecht.
Reikwijdte van het onderzoek en de aan de deskundige te stellen vragen
2.3
Het hof heeft in het tussenarrest van 23 april 2024 geoordeeld dat door de deskundige onderzoek dient te worden gedaan naar de vraag of Triple IT gegeven de door haar tot 4 mei 2021 verrichte werkzaamheden en de daarna nog te verrichten werkzaamheden redelijkerwijs in staat zou zijn geweest een werkende website, met de door On Air gewenste functionaliteiten, uiterlijk op 30 juni 2021, tot stand te brengen. In het geval de deskundige meent dat dit niet het geval was, of dit betwijfelt wil het hof weten wat de deskundige kan zeggen over de oorzaken van de vertraging, in het bijzonder in welke mate die zijn gelegen in de externe afhankelijkheden zoals de medewerking van de door On Air zelf gekozen leveranciers dan wel in (ernstige) fouten of tekortkomingen van Triple IT of de inzet van te weinig of te veel wisselend (deskundig) personeel. Het hof wenst daarnaast van de deskundige te vernemen welke betekenis er binnen de branche gebruikelijk toekomt aan door de partijen gehanteerde terminologie zoals agile/scrum, front-end, sprint en “done”. De deskundige zal worden verzocht om voor een goed begrip van de zaak de gebuikte terminologie (jargon) te definiëren. Voorts wenst het hof van de deskundige te vernemen of het in de branche bij een agile/scrum ontwikkeling van software als de onderhavige (een front-end) mogelijk en ook gebruikelijk is dat wordt gewerkt met deel(op)leveringen (sprints), wat deze deel(op)leveringen dan inhouden en of (en zo ja: hoe) deze tussentijdse leveringen door de opdrachtgever plegen te worden aangeleverd, gekeurd en aanvaard. Verder wil het hof graag weten hoe deze leveringen en keuringen zich dan verhouden tot de tickets zoals die in deze zaak per sprint werden uitgevoerd, beoordeeld en al dan niet werden afgesloten met de kwalificatie “done” en met de door partijen gehouden Friends & Family test.
2.4
On Air heeft in haar akte uitlating na tussenarrest aangevoerd dat het onderzoek de periode zou moeten bestrijken vanaf de eerste gesprekken met Triple IT in 2020 tot en met het moment van stopzetten van het Project in mei 2020. Volgens On Air dient bij het onderzoek eveneens betrokken te worden de correspondentie tussen partijen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, waaronder de offerte en de totstandkomingsgeschiedenis van de overeenkomst, alsmede de uiteindelijke uitvoering daarvan. De deskundige dient daarbij een documentenstudie (alle processtukken inclusief alle producties) te verrichten, onderzoek te doen naar de relevante IT systemen (de ontwikkelomgeving, de Jira omgeving en de gebruikte communicatiekanalen) en interviews af te nemen (aan de zijde van On Air: [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] en aan de zijde van Triple IT: [naam 5] en [naam 6] ), aldus On Air. On Air heeft vastgesteld dat de door het hof in het tussenarrest gestelde vragen neerkomen op de volgende onderwerpen: i) mogelijkheid van tijdige oplevering; ii) oorzaken van de vertraging; iii) uitleg van Agile (Scrum) terminologie; iv) deelopleveringen bij Agile (Scrum) en wijze van aanleveren en goedkeuren daarvan en v) verhouding tussen leveringen en goedkeuringen per sprint, de tickets en de Friends & Family test. In aanvulling op deze onderwerpen acht On Air het van belang dat de deskundige onderzoek doet naar het verloop van de voorfase van het Project, en met name naar het onderzoek dat Triple IT heeft verricht naar de vereiste functionaliteiten en hoe deze met zo min mogelijk tijd en kosten konden worden gerealiseerd. Daarnaast acht On Air het in aanvulling op de door het hof genoemde onderwerpen van belang dat de deskundige onderzoek doet naar de vraag of de dienstverlening van Triple IT voldeed aan industriestandaarden en aan hetgeen klanten redelijkerwijs mogen verwachten, met name wat betreft de communicatie vanuit Triple IT over de voortgang, status en kosten van het Project en de kwaliteit van de geleverde diensten. On Air heeft in dat kader een nieuwe algemene hoofdvraag geformuleerd die als volgt luidt:
“In hoeverre voldoet hetgeen dat door Triple IT is geleverd aan On Air aan de eisen die volgens de deskundige daaraan gesteld mogen worden, in het licht van de correspondentie tussen partijen, de offerte, de tostandkomingsgeschiedenis van de overeenkomst , de gebruikte Agile (Scrum) projectmethodiek en invulling daarvan, en hetgeen partijen in de gegeven omstandigheden over een weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten naar mening van de deskundige”.Daarnaast heeft On Air de door het hof geformuleerde vragen aangevuld en extra vragen geformuleerd.
“In hoeverre voldoet hetgeen dat door Triple IT is geleverd aan On Air aan de eisen die volgens de deskundige daaraan gesteld mogen worden, in het licht van de correspondentie tussen partijen, de offerte, de tostandkomingsgeschiedenis van de overeenkomst , de gebruikte Agile (Scrum) projectmethodiek en invulling daarvan, en hetgeen partijen in de gegeven omstandigheden over een weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten naar mening van de deskundige”.Daarnaast heeft On Air de door het hof geformuleerde vragen aangevuld en extra vragen geformuleerd.
2.5
Triple IT heeft in haar akte uitlating na het tussenarrest aangevoerd dat zij verwacht dat het deskundigenonderzoek uitgevoerd zal worden aan de hand van een onderzoek van de relevante IT-systemen (Git ontwikkelomgeving van On Air op Amazon AWS (laatst gesynct op 10 mei 2021), Scrum board in Jira van On Air, Slack-omgeving van Triple, alsmede omgevingen van leveranciers van On Air, waaronder: Nomad CMS, InPlayer, Wix, Hotjar, Jira, YouBora, OneTrust, Royal Albert Hall), documenten (enkel de relevante processtukken met een focus op de operationele en technische informatie) en interviews van een aantal bij het project betrokken personen (aan de zijde van Triple IT: [naam 5] en eventueel [naam 6] en aan de zijde van On Air: [naam 4] , [naam 7] en eventueel [naam 2] ).
Triple IT verzoekt het hof daarbij om de deskundige te instrueren zich strikt te houden aan voornoemde IT-systemen, documenten en te interviewen personen, waarbij het hof enkel indien de deskundige gemotiveerd aangeeft welke aanvullende IT-systemen, documentatie of interviews noodzakelijk zijn dit - nadat partijen zich hierover hebben kunnen uitlaten – zal toestaan. Triple IT heeft daarnaast aangesloten bij de vraagstelling van het hof en deze vragen op enkele punten nader gespecificeerd, dan wel aangevuld.
2.6
Het hof ziet geen aanleiding om de “hoofdvraag” zoals door On Air is geformuleerd en in onderdelen uitgewerkt over te nemen. Het hof is met Triple IT van oordeel dat deze vraagstelling de reikwijdte van het onderzoek teveel oprekt en zich mede uitstrekt tot door het hof te maken (juridische) afwegingen en beoordelingen. Ten behoeve van die afwegingen en beoordelingen heeft het hof behoefte aan onafhankelijke deskundige informatie over de in het vorige tussenarrest genoemde punten. Het hof verwacht met die informatie te kunnen beslissen op de vraag of Triple IT, zoals door haar is aangevoerd, de front-end nog vóór 30 juni 2021 functionerend had kunnen opleveren zoals door partijen was overeengekomen, (en zo nee: waarom niet?) en eventuele daarop volgende vragen die verband houden met de kwaliteit van de diensteverlening. Het hof heeft (in dit stadium nog) geen behoefte aan informatie over andere door On Air genoemde zaken, zoals de gehanteerde prijzen en de waarde van de door Triple IT geleverde prestatie. Het hof blijft dan ook bij de door het hof geformuleerde vraagstelling, met een enkele aanvulling zoals hieronder te vermelden.
2.7
Het hof ziet evenmin aanleiding om de deskundige nadere instructies te geven met betrekking tot de wijze van uitvoeren van het onderzoek. De deskundige dient ten behoeve van het onderzoek - zoals dat ook gebruikelijk is - te beschikken over het gehele procesdossier. Aan de hand van de hierna te stellen vragen, kan de deskundige zelf beslissen welke IT-systemen relevant zijn voor het onderzoek en of en met wie hij interviews wil afnemen. De deskundige kan daarbij rekening houden met de door partijen gedane suggesties, maar is daar niet aan gebonden. Indien partijen het niet met de door de deskundige gemaakte keuzes eens zijn, kunnen zij hun bezwaren neerleggen bij de raadsheer-commissaris.
2.8
In aanmerking genomen de door partijen gedane suggesties bepaalt het hof dat de deskundige gemotiveerd en zo nauwkeurig mogelijk antwoord dient te geven op de volgende vragen:
i. Mogelijkheid van tijdige oplevering
- Zou Triple IT gegeven de door haar tot 11 mei 2021 verrichte werkzaamheden en de daarna nog te verrichten werkzaamheden redelijkerwijs in staat zijn geweest een werkende website/front-end, met de door On Air gewenste functionaliteiten (waaronder het kopen van een kaartje en toegang krijgen tot een opname of livestream, omschreven in de user stories zoals opgenomen op de back log) uiterlijk op 30 juni 2021 tot stand te brengen en af te leveren? Zo ja, welke feiten en omstandigheden zijn hierbij naar uw deskundige opvatting relevant?
ii. Oorzaken van een (eventuele) vertraging
- Indien dit niet het geval is, welke oorzaken lagen ten grondslag aan de vertraging?
- In welke mate zijn de oorzaken van de vertraging gelegen in externe afhankelijkheden, zoals de medewerking van de door On Air zelf gekozen leveranciers en/of wijzigingen in eisen van On Air?
- In welke mate is de vertraging gelegen in (ernstige) fouten of tekortkomingen van Triple IT zelf of de inzet van te weinig of te veel wisselend (deskundig) personeel?
iii. Betekenis binnen de branche
- Welke betekenis komt er binnen de branche gebruikelijk toe aan de door partijen gehanteerde terminologie zoals:
-- Agile/Scrum
-- Front-end
-- Sprint
-- Scrum Master
-- Done?
iv. Deel(op)leveringen; aanlevering, keuring en aanvaarding
- Is het in de branche bij een Agile/Scrum ontwikkeling van software als de onderhavige (een front-end) mogelijk en ook gebruikelijk dat wordt gewerkt met deel(op)leveringen (sprints)?
- Zo ja, wat houden deze deel(op)leveringen dan in?
- Zo ja, hoe worden deze tussentijdse leveringen door de respectievelijke partijen aangeleverd, gekeurd en aanvaard?
- Op welke wijze heeft dit tussen partijen feitelijk plaatsgevonden?
- Hoe verhouden deze leveringen en keuringen zich tot de tickets zoals die hier in deze zaak per sprint werden uitgevoerd, beoordeeld en al dan niet werden afgesloten met de kwalificatie “done” en met de door partijen gehouden Friends & Family test?
v. Overig
- Geeft het onderzoek overigens nog aanleiding tot het maken van opmerkingen, die in verband met de beslissing van dit geschil van belang zouden kunnen zijn?
het vervolg van de procedure
2.9
Het hof is voornemens de heer [naam 1] te benoemen tot deskundige ter beantwoording van de in rechtsoverweging 2.8 geformuleerde vragen en is voornemens het voorschot van de deskundige te bepalen op het hiervoor in rechtsoverweging 2.2 vermelde bedrag
€ 16.909,15 inclusief 21% BTW. Indien partijen niet kunnen instemmen met de hoogte van het voorschot kunnen zij zich binnen vier weken na het wijzen van dit arrest, derhalve uiterlijk op 29 april 2025, bij akte uitlaten over de hoogte van het voorschot.
€ 16.909,15 inclusief 21% BTW. Indien partijen niet kunnen instemmen met de hoogte van het voorschot kunnen zij zich binnen vier weken na het wijzen van dit arrest, derhalve uiterlijk op 29 april 2025, bij akte uitlaten over de hoogte van het voorschot.
2.1
Zoals in (rechtsoverweging 3.25 van) het tussenarrest is bepaald, dient het voorschot voor de kosten van de deskundige (voorshands) te worden gedragen door beide partijen, ieder voor de helft.
2.11
Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
3.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de roldatum van 29 april 2025 voor het nemen van een akte door beide partijen gelijktijdig als bedoeld in artikel 2.9 van dit arrest;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, F.W.J. Meijer en O.L. Nunes en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 april 2025.