Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.339.952/01
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 april 2025
inzake
1.GRANITE BORN NIJMEGEN COÖPERATIEVE U.A. en
2.
GRANITE VOORSCHOTEN NIJMEGEN B.V.,
GRANITE VOORSCHOTEN NIJMEGEN B.V.,
beide gevestigd te Amsterdam,
verzoeksters,
advocaat: mr. B.N. Cammelbeeck te Amsterdam,
tegen
1.[bedrijf 1] INVESTMENT B.V.,
2.
[bedrijf 2],
[bedrijf 2],
beide gevestigd te Gemert, gemeente Gemert-Bakel,
verweersters,
advocaat: mr. K.M. Peters te Tilburg.
1.Procesverloop
Partijen worden hierna Granite Born en Granite Voorschoten (gezamenlijk in enkelvoud Granite) respectievelijk [bedrijf 1] en [bedrijf 2] (gezamenlijk in enkelvoud [bedrijf 1] ) genoemd.
Granite heeft bij op 11 april 2024 ter griffie ingekomen verzoekschrift met bijlagen het hof verzocht om, uitvoerbaar bij voorraad, samengevat, ten aanzien van hetgeen in het verzoekschrift is vermeld een voorlopig deskundigenbericht te gelasten en een deskundige te benoemen, met veroordeling van [bedrijf 1] in de proceskosten, met nakosten en rente.
Bij op 4 februari 2025 ingekomen verweerschrift met bijlagen heeft [bedrijf 1] het hof verzocht het verzoek af te wijzen, met veroordeling van Granite in de proceskosten, met rente, uitvoerbaar bij voorraad.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 februari 2025. Bij die gelegenheid hebben partijen hun standpunten aan de hand van aan het hof overgelegde spreekaantekeningen nader doen toelichten, Granite door haar hiervoor genoemde advocaat en mr. I. de Groot, advocaat te Amsterdam, [bedrijf 1] door haar hiervoor genoemde advocaat en mrs. B.A. de Ruijter en D.M.J. Glazener, beiden advocaat te Amsterdam.
Ten slotte is uitspraak bepaald op heden.
2.Feiten
Het hof zal bij de beoordeling uitgaan van de volgende feiten.
( a) Partijen hebben op 18 december 2020 een aantal overeenkomsten gesloten op grond waarvan Granite Voorschoten eigenares is geworden van een haar door [bedrijf 1] verkocht gebouw [straat] te [plaats 1] (hierna: het gebouw) en [bedrijf 2] huurster is geworden van het dak van het gebouw en rechthebbende uit hoofde van een tijdelijk recht van opstal met betrekking tot het dak ten behoeve van de plaatsing en exploitatie van een zonne-energiesysteem (zonnepanelen) voor de periode van 1 januari 2021 tot en met 30 juni 2037. Het betreft een gebouw met een ondergrond van 18.000m2.
( b) Artikel 11.2 van de koopovereenkomst houdt onder meer het volgende in:
“Binnen 12 maanden na de Leveringsdatum (uiterlijk 18 december 2020; hof) zal Verkoper ( [bedrijf 1] ; hof) voor eigen rekening en risico:
(...)
( b) het gehele dak van [plaats 2] (het gebouw; hof) vervangen en in goede staat van onderhoud brengen, met uitzondering van een Partijen genoegzaam bekende strook van niet meer dan 15 m2 waar het Zonne-energiesysteem geen betrekking op heeft,
zodat het geschikt is voor de realisatie van het Zonne-energiesysteem. De door Verkoper en [bedrijf 2] uit te voeren werkzaamheden aan het dak (…) van [plaats 2] zijn beschreven in (…) Bijlage 6 bij de Huurovereenkomst Dak [plaats 2] .”
( c) Artikel 1.2 van de tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] gesloten huurovereenkomst (hierna: de huurovereenkomst) luidt als volgt:
“Voor het aangaan van deze Huurovereenkomst heeft PV Exploitant ( [bedrijf 2] ; hof) het Gehuurde (o.a. het dak van het Gebouw; hof) grondig geïnspecteerd. PV Exploitant is ermee bekend dat het Gehuurde op de Ingangsdatum (1 januari 2021; hof) niet geschikt is voor de realisatie van de PV Installatie (het zonne-energiesysteem; hof) en dat PV Exploitant voor eigen rekening en risico het Gehuurde zal moeten herstellen en in goede staat van onderhoud zal moeten brengen zodat het Gehuurde geschikt is voor de realisatie van de PV Installatie (…)”.
( d) Artikel 16.1 van de huurovereenkomst luidt:
“PV Exploitant zal voor eigen rekening en risico het Gehuurde herstellen en in goede staat van onderhoud brengen conform alle geldende wet- en regelgeving, zodat het Gehuurde geschikt is voor de realisatie van de PV Installatie en gedurende de looptijd van deze Huurovereenkomst geschikt blijft voor de exploitatie van de PV Installatie. In dit kader zal PV Exploitant binnen 12 maanden na de Ingangsdatum de in
Bijlage 6bij deze Huurovereenkomst beschreven werkzaamheden aan het dak van het Gebouw dat onderdeel uitmaakt van het Gehuurde (…) – naar tevredenheid van Verhuurder – volledig en deugdelijk uitvoeren, met uitzondering van een Partijen genoegzaam bekende strook van niet meer dan 15 m2 waar de PV Installatie geen betrekking op heeft.
Bijlage 6bij deze Huurovereenkomst beschreven werkzaamheden aan het dak van het Gebouw dat onderdeel uitmaakt van het Gehuurde (…) – naar tevredenheid van Verhuurder – volledig en deugdelijk uitvoeren, met uitzondering van een Partijen genoegzaam bekende strook van niet meer dan 15 m2 waar de PV Installatie geen betrekking op heeft.
(…)”
( e) Ten aanzien van de huurovereenkomst bepaalt artikel 10.4 van de koopovereenkomst, kort gezegd, dat alle rechten en verplichtingen van [bedrijf 1] (als verhuurder) door de levering van het gebouw van rechtswege, namelijk uit hoofde van artikel 7:226 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW), overgaan op Granite. Voorts worden ingevolge artikel 5.5 van de akte waarbij het tijdelijke opstalrecht is gevestigd (hierna: de opstalakte) de bepalingen van de huurovereenkomst geacht een integraal onderdeel te vormen van de bepalingen waaronder het opstalrecht is gevestigd.
( f) De zojuist genoemde bijlage 6 bij de huurovereenkomst (hierna: de [bedrijf 3] overeenkomst) betreft een op 23 november 2020 aan [bedrijf 1] gerichte en door haar geaccepteerde offerte van [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3] ) voor het aanbrengen van een nieuwe toplaag van 16.000m2 ‘bitumen dakbedekking gebrand op het bestaande pakket’ en het aanbrengen van randafwerking. Deze werkzaamheden zijn door [bedrijf 3] begin 2021 uitgevoerd voor wat betreft de nieuwe toplaag.
( g) In opdracht van Granite Voorschoten heeft Slimdakendoen.nl B.V. (hierna: SlimDakenDoen) het dak op 28 juni 2021 geïnspecteerd. In de daarvan opgemaakte rapportage is o.a. vermeld dat twijfel bestaat of de nieuwe toplaag overal voldoende verkleving heeft aan de ondergrond. Geadviseerd wordt o.a. de juiste verkleving op een aantal plaatsen te controleren.
( h) Op 9 juli 2021 heeft een nadere inspectie door SlimDakenDoen plaatsgevonden, waarbij insnijdingen in het dak zijn gemaakt. De rapportage daarvan houdt in dat een groot gedeelte van de nieuwe dakbedekking losligt, omdat er ‘niet vol en zat gebrand is op de nieuwe toplaag’. Er is volgens het rapport met name gebrand op de overlappen van de dakbedekking. Op de rol is te weinig warmte toegevoegd zodat er geen verweking van de bitumen heeft plaatsgevonden, aldus SlimDakenDoen.
( i) Partijen hebben in overleg op 19 oktober 2021 door [bedrijf 4] (hierna: [bedrijf 4] ) een inspectie laten doen, waarbij opnieuw insnijdingen zijn gemaakt. Volgens het daarvan opgemaakte rapport heeft het nieuwe dak een hechting van 35% tot 40% op het bestaande dak. In een e-mail van 24 december 2021 aan de advocaat van [bedrijf 1] schrijft [bedrijf 4] nog dat volledige verkleving inhoudt dat het nieuwe dak minimaal 80% vast moet zitten op het bestaande dak.
( j) Op verzoek van [bedrijf 1] heeft op 19 mei 2022 een inspectie van het dak plaatsgevonden door [bedrijf 5] (hierna: [bedrijf 5] ), waarbij wederom insnijdingen zijn gemaakt. In het hiervan opgemaakte rapport is vermeld dat de dakbanen in het midden van de baan op de meeste posities onvoldoende verkleefd zijn aangebracht op de bestaande dakbedekking. Ter plaatse van de overlappen is deze verkleving volgens [bedrijf 5] voldoende. Het rapport vervolgt:
“Gesteld kan worden dat er een hechtingspercentage aanwezig is van 35% á 40%. (…)
Op het dak wordt een PV-systeem aangebracht; hierbij wordt ervan uitgegaan dat de dakbedekking zelf voldoende verkleefd is. Wel is het zo dat het PV-systeem voorzien moet worden van voldoende ballast om op zijn plaats te blijven.
De dakranden zijn om onbekende reden niet voorzien van nieuwe randstroken. De meeste windschades ontstaan bij de dakranden c.q. in de rand- en hoekzones. Om het mogelijke risico op windschade te verminderen wordt in de onderhavige situatie geadviseerd de rand- en hoekzones aanvullend mechanisch te bevestigen in combinatie met het aanbrengen van nieuwe dakrandstroken en kimfixatie. Bij de rand- en hoekzones kunnen halverwege de dakbanen bevestigers worden aangebracht, welke met APP-stroken worden afgedicht.
Met het oog op de aanwezige verkleving in het vlak is de verwachting dat bij een correcte uitvoering van de extra bevestiging in de rand- en hoekzones dat het dakbedekkingssysteem gedurende lange tijd duurzaam en waterdicht kan functioneren.”
( k) Tegen de wens van Granite heeft [bedrijf 2] medio 2022 ongeveer de helft van de zonnepanelen op het dak laten plaatsen, omdat zij anders subsidie dreigde mis te lopen. Aan een sommatie van Granite om de panelen weer te verwijderen heeft [bedrijf 2] niet voldaan. In de loop van 2022 heeft [bedrijf 2] ook de resterende panelen laten plaatsen.
( l) In opdracht van Granite heeft [bedrijf 6] (hierna: [bedrijf 6] ) nog een inspectie van het dak uitgevoerd. In de rapportage daarvan van 12 november 2022 is vermeld dat [bedrijf 3] een partiële brandmethode heeft toegepast, die niet wordt onderschreven in het zogeheten KOMO-attest.
( m) Bij exploot van 25 november 2022 heeft Granite het opstalrecht van [bedrijf 2] tussentijds opgezegd.
( n) Op 19 december 2022 heeft Granite [bedrijf 1] gedaagd voor de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam. Zij heeft onder meer gevorderd voor recht te verklaren dat [bedrijf 1] door gebrekkige uitvoering van de werkzaamheden aan het dak toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de koop- respectievelijk de huurovereenkomst en de opstalakte. [bedrijf 1] heeft verweer gevoerd en in reconventie onder meer gevorderd dat Granite wordt veroordeeld haar toe te staan de dakranden te herstellen conform de onder (j) weergegeven aanbeveling van [bedrijf 5] , en [bedrijf 1] daarvoor toegang tot het dak te verlenen. Bij vonnis van 19 oktober 2023 (hierna: het vonnis) heeft de kantonrechter, voor zover thans belang, de vorderingen van Granite afgewezen en voormelde reconventionele vordering van [bedrijf 1] toegewezen.
( o) Op 16 januari 2024 heeft Granite tegen het vonnis hoger beroep ingesteld en [bedrijf 1] gedagvaard tegen de zitting van 17 december 2024. Deze zaak (hierna: de appelzaak) is bij het hof aanhangig onder zaaknummer 200.348.904/01 en staat op de rol van vandaag voor het dienen van grieven.
( p) Na het vonnis heeft [bedrijf 1] de dakranden afgewerkt conform het meergenoemde advies van [bedrijf 5] . [bedrijf 5] heeft op 11 december 2024 het dak wederom geïnspecteerd en in het daarvan opgemaakte verslag opgemerkt dat gesteld kan worden dat de verwachting is dat het dakbedekkingssysteem gedurende lange tijd duurzaam en waterdicht kan functioneren.
3.Beoordeling
Inleiding
3.1.
Granite heeft het hof op de voet van artikel 202 lid 2 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering verzocht het uitbrengen van een voorlopig deskundigenbericht te gelasten “onder meer ter bepaling van haar rechtspositie en ten behoeve van het formuleren van grieven tegen het vonnis”. Daarnaast stelt Granite dat dankzij het uit te brengen voorlopig deskundigenbericht in hoger beroep efficiënter zal kunnen worden geprocedeerd en dat het bestaan en de omvang van de schade die zij heeft geleden en lijdt als gevolg van de tekortkomingen van [bedrijf 1] beter in kaart zullen kunnen worden gebracht. Granite stelt voor dat DGI Dak & Gevel Ingenieurs B.V. te Raamsdonksveer tot deskundige wordt benoemd. Tot goed begrip vermeldt het hof hier de punten en vragen waarnaar de te benoemen deskundige volgens Granite onderzoek zal moeten doen:
“a. te beoordelen in hoeverre de werkzaamheden beschreven in de [bedrijf 3] Overeenkomst volledig en deugdelijk zijn uitgevoerd;
b. te beoordelen in hoeverre het dak van het Gebouw in goede staat van onderhoud verkeert conform alle geldende wet- en regelgeving;
c. te beoordelen of de verwerkingsvoorschriften van de fabrikant (zoals het KOMO-attest) een relevante norm zijn om te beoordelen of een dakbedekkingssysteem deugdelijk is aangebracht en of er nog andere relevante normen zijn waaraan in de praktijk wordt getoetst en zo ja, welke;
d. te beoordelen in hoeverre de door [bedrijf 3] aangebrachte dakbedekking op het dak van het Gebouw (zijnde Polyglass 470k14) is aangebracht conform de verwerkingsvoorschriften van de fabrikant, d.w.z. het KOMO-attest en/of andere relevante normen (als bedoeld onder iii., bedoeld wordt hier en hierna: ‘c’; hof);
e. te beoordelen wat het hechtingspercentage is tussen de bestaande dakbedekking en de door [bedrijf 3] aangebrachte dakbedekking op het dak van het Gebouw en of dit percentage voldoet aan de eisen van goed en deugdelijk werk;
f. indien de deskundige tot het oordeel komt dat de door [bedrijf 3] op het dak van het gebouw aangebrachte dakbedekking niet conform het KOMO-attest en/of andere relevante normen (als bedoeld onder iii.) is aangebracht, te beoordelen: in hoeverre daardoor de levensduur (d.w.z. de te verwachte periode waarin het dak bestand is tegen onder meer wind en water) van het dakbedekkingssysteem is verminderd, waarbij rekening wordt gehouden met een scenario met en een scenario zonder PV Installatie op het dak van het Gebouw; en
g. indien de deskundige tot het oordeel komt dat de door [bedrijf 3] op het dak van het Gebouw aangebrachte dakbedekking niet conform het KOMO-attest en/of andere relevante normen (als bedoeld onder iii.) is aangebracht, te beoordelen op welke wijze dit deugdelijk kan worden hersteld en wat daarvan de kosten zijn;”
3.2.
[bedrijf 1] heeft tegen het verzoek verweer gevoerd op gronden die hierna, zo nodig, zullen worden vermeld.
Maatstaf
3.3.
Naar vaste jurisprudentie komt aan de rechter die heeft te oordelen over het verzoek een voorlopig deskundigenonderzoek te gelasten geen discretionaire bevoegdheid toe. Hij dient het onderzoek in beginsel te gelasten, mits het daartoe strekkende verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. Dit is echter anders indien de rechter op grond van in zijn beslissing te vermelden feiten en omstandigheden van oordeel is dat het verzoek in strijd is met een goede procesorde, dat van de bevoegdheid toepassing van dit middel te verlangen, misbruik wordt gemaakt of dat het verzoek moet afstuiten op een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. Bovendien bestaat er geen aanleiding het verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht onttrokken te achten aan de in artikel 3:303 BW Pro neergelegde regel dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt.
Strijd met goede procesorde
3.4.
Het hof acht toewijzing van het onderhavige verzoek van Granite, zoals [bedrijf 1] ook bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft aangevoerd, op grond van het volgende in strijd met een goede procesorde.
3.5.
In de kern wenst Granite met het door haar gewenste voorlopig deskundigenbericht antwoord op de vraag of [bedrijf 1] aan haar – in het bijzonder – in artikel 11.2 van de koopovereenkomst en artikel 16.1 van de huurovereenkomst vervatte verplichtingen met betrekking tot (het herstel van) het dak van het gebouw heeft voldaan, meer concreet, of de aan het dak uitgevoerde werkzaamheden deugdelijk zijn verricht.
3.6.
Partijen verschillen van mening wat deze verplichtingen van [bedrijf 1] precies inhouden.
3.7.
Allereerst meent Granite dat op grond van de verwerkingsvoorschriften van de fabrikant van de aangebrachte dakbedekking de normen van het zogeheten KOMO-attest gelden, terwijl dat volgens [bedrijf 1] niet het geval is omdat de toepasselijkheid van het KOMO-attest tussen partijen niet is overeengekomen. Anders dan Granite meent, is de vraag of de normen van het KOMO-attest tussen partijen gelden een vraag die door het hof in de appelzaak zal moeten worden beoordeeld. Het is ondoelmatig een deskundige te vragen een oordeel te geven over de deugdelijkheid van de uitgevoerde werkzaamheden op basis van de normen van het KOMO-attest, zolang niet duidelijk is of die normen tussen partijen gelden. Granite maakt in haar vraagstelling daarnaast gewag van ‘alle geldende wet- en regelgeving’ en (herhaaldelijk) van ‘andere relevante normen’ waaraan in de praktijk kan worden getoetst, maar het hof acht het niet doelmatig dat een te benoemen deskundige een oordeel geeft aan de hand van door hem of haar toepasselijk geachte regels en normen, zonder dat partijen eerst hebben kunnen debatteren over – en het hof in de appelzaak heeft kunnen beoordelen – welke wet- en regelgeving en/of andere normen in deze zaak toepasselijk zijn.
3.8.
Voorts is zonder uitleg van de relevante tussen partijen geldende contractuele bepalingen, in het bijzonder artikel 11.2 van de koopovereenkomst en artikel 16.1 van de huurovereenkomst, onduidelijk wat de daaruit voor [bedrijf 1] voortvloeiende verplichtingen precies inhouden. Zo stelt [bedrijf 1] dat is overeengekomen dat het dak geschikt dient te zijn om er gedurende de huurperiode de PV Installatie op te plaatsen, terwijl Granite stelt dat [bedrijf 1] (simpelweg) de werkzaamheden deugdelijk en volledig door [bedrijf 3] moest laten uitvoeren en het dak in goede staat van onderhoud diende te brengen, althans – naar het hof begrijpt – zodanig dat het ook na de overeengekomen huurperiode geschikt is voor de exploitatie van de PV Installatie. Het hof zal in de appelzaak hebben te beoordelen wat hier tussen partijen geldt. Zolang dat oordeel niet is gegeven, kan een deskundige niet beoordelen of de werkzaamheden volledig en deugdelijk zijn uitgevoerd.
3.9.
Ten slotte is niet op voorhand duidelijk of de door [bedrijf 3] gegeven garantie op waterdichtheid voor een periode van vijftien jaar na de opleveringsdatum van 23 april 2021 voor de beoordeling van het tussen partijen gerezen geschil van belang is en, zo ja, in welk opzicht.
3.10.
Theoretisch is denkbaar dat een te benoemen deskundige onderzoekt of de werkzaamheden aan het dak volledig en deugdelijk zijn uitgevoerd naargelang de uitleg van Granite onderscheidenlijk [bedrijf 1] van de tussen hen geldende contractuele bepalingen (en de andere hiervoor genoemde andere factoren), maar het hof acht dat ondoelmatig. Bovendien is mogelijk dat het hof de tussen partijen geldende contractuele bepalingen uitlegt op een wijze die door geen van hen is verdedigd of bepleit en hiervoor niet is genoemd.
3.11.
Waar het hof in het voorgaande over ‘ondoelmatig’ spreekt, wordt gedoeld op de aanwending van de door de te benoemen deskundige in de zaak te steken tijd en energie en de in verband daarmee te maken kosten. Bovendien loopt de appelzaak als gevolg van een te gelasten deskundigenbericht een vertraging op ten aanzien waarvan niet op voorhand kan worden gezegd dat die zal worden gerechtvaardigd door de resultaten van het onderzoek. Denkbaar is immers dat de deskundige nou net niet antwoord geeft op de hem/haar gestelde vragen op basis van de regels en/of normen die het hof in de appelzaak toepasselijk zal blijken te achten. Ten slotte merkt het hof ter voorkoming van misverstand op dat met al het voorgaande nog niet is gezegd dat het hof in de appelzaak het uitbrengen van een deskundigenbericht noodzakelijk en/of gewenst zal achten. Denkbaar is immers dat het hof in die zaak zonder verdere instructie – of met een andere instructie dan het gelasten van een deskundigenbericht – zal beslissen.
Conclusie. Kosten.
3.12.
De slotsom is dat het verzoek van Granite als strijdig met een goede procesorde zal worden afgewezen. De andere verweren van [bedrijf 1] behoeven geen bespreking meer. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Granite de kosten van dit geding hebben te dragen. Deze worden als volgt begroot:
- vast recht € 827,00
- salaris van de advocaat
€ 2.428,00(twee punten à € 1.214,00, tarief II)
€ 2.428,00(twee punten à € 1.214,00, tarief II)
Totaal € 3.255,00.
4.Beslissing
Het hof:
wijst het verzoek af;
veroordeelt Granite Born en Granite Voorschoten hoofdelijk in de kosten van het geding, aan de zijde van [bedrijf 1] gevallen en tot op heden begroot op € 3.255,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de vijftiende dag na deze beschikking tot de dag van de voldoening;
verklaart deze beschikking ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.C. Toorman, R.J.M. Smit en M.J.R. Brons en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 april 2025.