ECLI:NL:GHAMS:2026:24 - Gerechtshof Amsterdam - Vernietiging van garantie door echtgenoot bij geldlening ...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht,

team I (handel)

zaaknummer : 200.334.291/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/728935/ HA ZA 23-100

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 januari 2026

in de zaak van

[appellant],

wonende in [plaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

verweerder in het incident,

advocaat: mr. L. Hennink te Rotterdam,

tegen

SWISHFUND NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Naarden, gemeente Gooise Meren,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

eiseres in het incident,

advocaat: mr. H.A. Bravenboer te Rotterdam.

Partijen worden hierna [appellant] en Swishfund genoemd.

1.De zaak in het kort

Swishfund heeft een geldlening verstrekt aan Fly me to the moon B.V., van welke vennootschap [appellant] indirect meerderheidsaandeelhouder en bestuurder is. [appellant] heeft voor de nakoming van de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst van geldlening een garantie verstrekt aan Swishfund. De echtgenote van [appellant] heeft de garantie vernietigd, omdat zij daarvoor geen toestemming heeft gegeven (artikel 1:88 lid 1 sub c BW). In eerste aanleg is geoordeeld dat geen toestemming nodig was, omdat de lening waarvoor de garantie is verstrekt, is aangegaan ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening (artikel 1:88 lid 5 BW). Het hof oordeelt anders: de lening is niet aangegaan in de normale bedrijfsuitoefening. Het beroep door Swishfund op de goede trouw slaagt niet en ook komt niet vast te staan dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld. De vordering van Swishfund tot betaling door [appellant] wordt alsnog afgewezen.

2.Verder verloop van het geding in hoger beroep

Het hof heeft op 3 september 2024 (ECLI:NL:GHAMS:2024:3695) een arrest in het incident uitgesproken. Het hof verwijst voor het verloop van het geding tot die datum naar dit arrest. In het arrest in incident is [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep voor zover dat is gericht tegen de onder 5.5 en 5.6 van het bestreden vonnis opgenomen vernietiging van de hypotheekverlening ten gunste van Ruhi Ventures B.V. en de bepaling dat de inschrijving van het hypotheekrecht waardeloos is. Omdat de primaire vordering van Swishfund in het arrest in incident is toegewezen, is het hof niet toegekomen aan een beoordeling van de subsidiair gevorderde voeging van deze zaak met de zaak tussen Swishfund en Ruhi Ventures B.V. (met zaaknummer 200.336.288/01).

[appellant] heeft daarna zijn memorie van antwoord in het (voorwaardelijk) incidenteel appel ingediend.

Ten slotte is arrest gevraagd.

3.Feiten

3.1.

De rechtbank heeft in het vonnis onder 2. de feiten vastgesteld die bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt zijn genomen. Deze feiten dienen ook het hof tot uitgangspunt. Verder heeft het hof bij de feitenvaststelling voor zover van belang rekening gehouden met de grief die gericht is tegen de in eerste aanleg vastgestelde feiten. Samengevat, en waar nodig aangevuld met andere feiten, komen de feiten neer op het volgende.

3.2.

Swishfund is een zakelijke, niet-bancaire kredietverstrekker.

3.3.

AUM Holding B.V., de persoonlijke holding van [appellant] , is meerderheidsaandeelhouder van [bedrijf 1] , die op haar beurt aandeelhouder is van Fly me to the moon B.V. (hierna: Fly me to the moon). Deze vennootschap houdt alle aandelen in de vennootschappen [bedrijf 2] ., [bedrijf 3] en [bedrijf 4] ., die zich bezighouden met
e-commercevoor consumenten. [appellant] is (indirect) bestuurder van deze vennootschappen. [appellant] is ook bestuurder en minderheidsaandeelhouder van Ruhi Ventures B.V.

3.4.

Op 22 juli 2022 is een overeenkomst van geldlening gesloten tussen Swishfund en Fly me to the moon. Swishfund heeft een lening verstrekt van € 450.000,-, tegen een afsluitvergoeding van € 9.000,- en een premie van € 100.980,-. Partijen zijn overeengekomen dat de lening in twaalf maanden moet worden terugbetaald, door middel van betaling van € 2.222,14 per werkdag. AUM Holding B.V., [bedrijf 1] , [bedrijf 2] ., [bedrijf 3] en [bedrijf 4] . (hierna samen met Fly me to the moon: Fly me to the moon c.s.) hebben zich hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen van Fly me to the moon onder de overeenkomst.

3.5.

De heer [naam 1] , de CFO van Fly me to the moon, heeft contact met Swishfund gehad over het aangaan van de lening. [naam 1] heeft op 14 juli 2022 aan Swishfund gemaild dat er een mooie kans was om voorraden te bestellen en nog gebruik te kunnen maken van kortingen op bestellingen in dit deel van het jaar. In een interne notitie heeft Swishfund geschreven:
Loan Purpose: Werkkapitaal en voorraad, najaar is sterkste seizoen door Black Friday en de feestdagen. Men kan een beter marge realiseren door vroeg in te kopen.

3.6.

Swishfund heeft voor het sluiten van de overeenkomst diverse financiële stukken opgevraagd, zoals debiteuren- en crediteurenlijsten, jaarcijfers, een overzicht van schulden en leningen en de aangifte inkomstenbelasting van [appellant] . Swishfund heeft naar aanleiding van de stukken vragen gesteld. [naam 1] heeft Swishfund onder andere geïnformeerd dat ABN AMRO een lening en rekening-courant krediet heeft verstrekt, dat ten behoeve van ABN AMRO een pandrecht was gevestigd en dat in april 2022 gebruik is gemaakt van Wayflyer, een
merchant cash advancewaarbij op de inkomsten via Amazon een voorschot wordt verstrekt, dat wordt terugbetaald met een percentage van de dagelijkse omzet op Amazon marktplaatsen.

3.7.

ABN AMRO heeft per brief van 30 augustus 2022 onder andere [bedrijf 4] ., [bedrijf 2] ., Fly me to the moon en [bedrijf 3] geïnformeerd dat de afdeling Bijzonder Beheer van de bank nu betrokken is bij de behandeling van hun krediet.

3.8.

Fly me to the moon c.s. zijn in gebreke gebleven met de nakoming van hun betalingsverplichtingen jegens Swishfund. Swishfund heeft de overeenkomst per 22 november 2022 ontbonden. Het op dat moment openstaande bedrag bedroeg € 433.318,02, dat per die datum direct opeisbaar was.

3.9.

[bedrijf 4] . is op 20 december 2022 in staat van faillissement verklaard en [bedrijf 1] op 21 maart 2023.

Garantie en vernietiging

3.10.

[appellant] heeft zich op 22 juli 2022 tegenover Swishfund garant gesteld voor de nakoming door Fly me to the moon c.s. van hun betalingsverplichtingen aan Swishfund uit hoofde van de lening. In artikel 1.1 van de garantie is bepaald:
De Garant verplicht zich hierbij om Swishfund op eerste verzoek ieder bedrag te betalen waarvan Swishfund stelt dat het verschuldigd is maar niet is betaald door de Leningnemer onder de Leningsovereenkomst.

3.11.

Over de positie van de partner is in artikel 11 van de garantie bepaald:

Als de Garant een natuurlijk persoon zoals bedoeld in artikel 7:863 jo. 857 van het Burgerlijk Wetboek is en:

(a)
gehuwd is of een geregistreerd partnerschap is aangegaan, verklaart de Garant hierbij voor zover nodig toestemming te hebben gekregen voor het aangaan van deze garantie en, voor zover rechtens mogelijk, voor het geven van zekerheid indien verplicht onder paragraaf 9.2. De echtgenoot/echtgenote of geregistreerd partner ondertekent deze garantie ten bewijze van deze toestemming; of

(b)
niet gehuwd is en geen geregistreerd partnerschap is aangegaan, verklaart de Garant hierbij dat de Garant niet is gehuwd en geen geregistreerd partnerschap is aangegaan.

3.12.

[appellant] is sinds 21 augustus 2021 getrouwd met mevrouw [naam 2] . Zij heeft de garantie niet medeondertekend. Op 20 december 2022 is tussen [appellant] en [naam 2] een scheiding van tafel en bed uitgesproken door de rechtbank Amsterdam.

3.13.

Per e-mail van 11 januari 2023 heeft [naam 2] tegenover Swishfund de vernietiging van de garantie ingeroepen.

4.Procedure bij de rechtbank

4.1.

Voor zover nog van belang heeft Swishfund bij de rechtbank (ten aanzien van [appellant] ) gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] te veroordelen tot betaling van € 498.711,23, vermeerderd met de contractuele boeterente ter hoogte van de wettelijke handelsrente over € 433.318,02 vanaf 2 december 2022.

4.2.

De vorderingen van Swishfund zijn grotendeels toegewezen. [appellant] is veroordeeld tot betaling van € 438.482,85, vermeerderd met de contractuele rente ter hoogte van de wettelijke handelsrente over € 433.318,02, met ingang van 2 december 2022. [appellant] is ook veroordeeld tot betaling van proceskosten, inclusief de beslagkosten en nakosten.

5.Vordering in hoger beroep

5.1.

[appellant] vordert in hoger beroep, voor zover nog van belang, vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – afwijzing van de vorderingen van Swishfund, met veroordeling van Swishfund in de kosten van het geding in beide instanties.

5.2.

Volgens Swishfund moet het hof het bestreden vonnis bekrachtigen. Zij heeft in hoger beroep de grondslag van haar eis aangevuld; Swishfund vordert subsidiair een verklaring voor recht dat [appellant] tegenover Swishfund onrechtmatig heeft gehandeld, en een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat, alles met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep. Swishfund heeft daarnaast voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld; voor het geval wordt geoordeeld dat de lening niet is verstrekt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening stelt Swishfund dat zij te goeder trouw was en dat [naam 2] de door [appellant] gegeven garantie daarom niet kon vernietigen (artikel 1:89 lid 2 BW).

6.Beoordeling

6.1.

Gelet op het in het arrest in het incident gegeven oordeel, gaat het er in dit hoger beroep nog om of, kort gezegd, [appellant] door Swishfund kan worden aangesproken tot nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van geldlening. Swishfund beroept zich hiervoor op de in 3.10 genoemde garantie. Swishfund voert subsidiair aan dat [appellant] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en om die reden schadeplichtig is. Het bestreden vonnis bevat ook veroordelingen van andere partijen dan [appellant] . Die zijn in dit hoger beroep niet aan de orde.

6.2.

Volgens [appellant] komt Swishfund geen beroep toe op de garantie omdat [naam 2] deze rechtsgeldig heeft vernietigd. Hij voert aan dat de garantie een overeenkomst betreft waarvoor [naam 2] als zijn echtgenote toestemming had moeten geven (artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW). Hij betwist dat Swishfund een beroep toekomt op de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW. Het hof oordeelt als volgt.

Toetsingskader toestemmingsvereiste

6.3.

Op grond van artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW had [appellant] toestemming van [naam 2] nodig voor een overeenkomst die ertoe strekt dat hij zich, anders dan in de normale uitoefening van zijn bedrijf, als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt. Toestemming is niet nodig indien [appellant] de rechtshandeling verrichtte ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Fly me to the moon (artikel 1:88 lid 5 BW). Het is aan Swishfund om te stellen en zo nodig te bewijzen (artikel 150 Rv) dat de lening in de normale bedrijfsuitoefening is aangegaan.

6.4.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever het beginsel van gezinsbescherming in het kader van artikel 1:88 BW belangrijk acht. Artikel 1:88 lid 5 BW bevat een uitzondering op de hoofdregel van lid 1. Met de woorden ‘mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap’ is een wezenlijke beperking van de reikwijdte van lid 5 beoogd. Beslissend is of de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die ten behoeve van de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht (HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:483). De uitzondering van lid 5 is niet van toepassing in geval van een rechtshandeling waarvan het weliswaar niet vreemd is dat deze door de vennootschap wordt verricht, maar die toch niet valt binnen wat voor die vennootschap gangbare en gewone bedrijfsactiviteiten zijn (conclusie
A-G Wuisman bij HR 19 december 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BF3942). Van belang is of het geheel zich afspeelt onder (enigszins) reguliere omstandigheden, en of de geldlening niet wordt aangegaan in een uitzonderlijke (financiële) situatie of zelf van een uitzonderlijk (risicovol) karakter is (conclusie A-G Lückers, bij HR 20 maart 2020, ECLI:NL:PHR:2019:1229).

De lening is niet aangegaan in de normale bedrijfsuitoefening van Fly me to the moon

6.5.

Tussen partijen is niet in geschil dat de garantie een overeenkomst is als bedoeld in artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW. Het geschil spitst zich toe op de vraag of Swishfund een beroep toekomt op artikel 1:88 lid 5 BW. Swishfund stelt dat het aangaan van de lening door Fly me to the moon onder haar normale bedrijfsuitoefening valt. Aan Swishfund is immers medegedeeld dat de lening was bedoeld voor het kopen van voorraden. Uit het onderzoek dat zij voorafgaand aan het verstrekken van de lening heeft gedaan, bleek niet van financiële problemen, aldus Swishfund

6.6.

[appellant] betwist dat de lening is aangegaan in de normale bedrijfsuitoefening. Hij voert aan dat de lening is aangegaan vanwege liquiditeitsproblemen bij met name [bedrijf 4] ., door teruglopende resultaten, en betoogt dat een zodanig spoedkrediet onder extreme voorwaarden altijd op paniek duidt en nooit de normale uitoefening kan betreffen. [appellant] voert aan dat Fly me to the moon c.s. geen extra gelden konden aantrekken via ABN AMRO, en ook niet bij andere reguliere banken. Dat het financieel slecht ging met de vennootschappen blijkt ook uit het feit dat zij een maand na verstrekking van de lening door Swishfund onder bijzonder beheer zijn geplaatst bij ABN AMRO, aldus [appellant] .

6.7.

Het hof overweegt, anders dan Swishfund betoogt, dat voor de beoordeling of Swishfund een beroep toekomt op artikel 1:88 lid 5 BW het doel van de lening dat is opgegeven voorafgaand aan het aangaan van de geldlening niet leidend is. Het gaat om het daadwerkelijke doel en of het aangaan van de lening zich onder voor Fly me to the moon reguliere omstandigheden afspeelde. Mede gelet op de strekking van de toestemmingseis – de bescherming van het gezin – komt het niet aan op wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst hebben vermeld, opgegeven of aangenomen, maar of de lening behoorde tot de rechtshandelingen die ten behoeve van de normale uitoefening pleegden te worden verricht (Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 4 oktober 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:3340). Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval relevant en niet slechts wat Swishfund wist over de financiële situatie van Fly me to the moon c.s. voorafgaand aan het verstrekken van de lening.

6.8.

Swishfund was er voor het verstrekken van de geldlening mee bekend dat door ABN AMRO al een lening en rekening-courant krediet waren verstrekt aan Fly me to the moon en dat eerder gebruik was gemaakt van financiering via Wayflyer. Het verzoek om een lening door Swishfund was een verzoek om additionele financiering. Swishfund moest zich er dan ook van bewust zijn dat Fly me to the moon geen of onvoldoende kredietruimte had bij ABN AMRO. Swishfund bood Fly me to the moon een lening aan van € 450.000,- tegen een premie van € 100.980,-. De rentelasten waren daarmee aanzienlijk hoger dan bij een reguliere bankfinanciering. Mede tegen die achtergrond, mocht van Swishfund alertheid worden verwacht bij de mededeling van de CFO dat de geldlening was bedoeld om voorraden in te kopen. Zoals [appellant] terecht aanvoert, moet voorraad wel heel goedkoop kunnen worden ingekocht om de kosten van deze lening als marge terug te verdienen, zeker gelet op de beperkte marges in
e-commerce, die bij Swishfund als professionele kredietverstrekker als bekend mogen worden verondersteld.

6.9.

Fly me to the moon was bereid een rentepercentage van bijna 24% te accepteren. Van een professionele kredietverstrekker als Swishfund mag onder deze omstandigheden worden verwacht dat zij bedacht is op de mogelijkheid dat toestemming van de echtgenoot vereist is voor een garantie. Als zij daar niet op bedacht was, komt dit voor haar eigen rekening en risico. Het had op de weg van Swishfund gelegen om in ieder geval te vragen of [appellant] getrouwd was of hem expliciet te wijzen op artikel 11 van de garantie. Niet is gebleken dat Swishfund dat heeft gedaan. Dat in de overeenkomst van geldlening staat dat de lening alleen gebruikt mag worden voor gebruikelijke bedrijfsactiviteiten, zoals Swishfund nog aanvoert, baat haar niet. Zo’n vermelding werkt namelijk niet tegenover [naam 2] als echtgenote.

6.10.

Het hof hecht eraan te benadrukken dat de stelplicht van de normale bedrijfsuitoefening op Swishfund rust. [appellant] heeft gemotiveerd betwist dat de lening is aangegaan in de normale bedrijfsuitoefening van Fly me to the moon. In het licht van die gemotiveerde betwisting heeft Swishfund onvoldoende gemotiveerd gesteld dat de lening door Fly me to the moon wél is aangegaan in het kader van haar normale bedrijfsuitoefening en waar dat uit blijkt, waardoor dit niet vast komt te staan. Swishfund heeft bijvoorbeeld niet onderbouwd wat is onderzocht voorafgaand aan het verstrekken van de lening en op basis van welke stukken zij ervan uit is gegaan dat er geen financiële of liquiditeitsproblemen waren binnen Fly me to the moon c.s. Omdat Swishfund niet aan haar stelplicht heeft voldaan, komt het hof op dit punt niet toe aan bewijslevering door Swishfund.

6.11.

Ten slotte betoogt Swishfund dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellant] kan meeliften op de vernietiging door [naam 2] . Daartoe voert zij aan dat Fly me to the moon haar onder valse voorwendselen heeft bewogen tot het verstrekken van de lening, omdat is medegedeeld dat de lening bedoeld was voor voorraadfinanciering, en daarmee was bedoeld voor de gewone bedrijfsuitoefening. Dit betoog van Swishfund slaagt niet. Met het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 BW is bescherming van het gezin beoogd. Swishfund heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die het passeren van die bescherming en het alsnog veroordelen van [appellant] op grond van de redelijkheid en billijkheid kunnen rechtvaardigen.

6.12.

De slotsom is dat toestemming van [naam 2] nodig was voor het aangaan van de garantie door [appellant] . Omdat die toestemming ontbrak, heeft [naam 2] met succes een beroep gedaan op vernietiging van de garantie. Dit betekent dat Swishfund [appellant] niet onder de garantie kan aanspreken tot betaling van hetgeen Fly me to the moon c.s. aan Swishfund verschuldigd zijn.

Swishfund is niet te goeder trouw in de zin van artikel 1:89 lid 2 BW

6.13.

Omdat de vernietiging van de garantie door [naam 2] in beginsel slaagt, komt het hof ook toe aan het door Swishfund in voorwaardelijk incidenteel appel gedane beroep op artikel 1:89 lid 2 BW. Swishfund stelt dat de garantie niet vernietigbaar is door [naam 2] , omdat zij te goeder trouw was: zij was er niet van op de hoogte dat [appellant] getrouwd was. Uit de overgelegde aangifte inkomstenbelasting bleek niet dat hij getrouwd was. Gelet op de tekst van artikel 11 van de garantie, rustte op [appellant] de plicht om het mede te delen indien hij getrouwd was, aldus Swishfund. Dit betoog van Swishfund slaagt niet. Zoals hiervoor is overwogen heeft Swishfund niet kenbaar aandacht besteed aan de huwelijkse staat van [appellant] en daar geen navraag of onderzoek naar gedaan. Dat had wel van haar mogen worden verwacht als financier. Swishfund kan onder deze omstandigheden niet met succes stellen dat zij te goeder trouw was.

[appellant] heeft niet onrechtmatig gehandeld jegens Swishfund

6.14.

Het hof begrijpt dat als toestemming door [naam 2] nodig was, en haar vernietiging van de garantie slaagt, Swishfund als alternatieve grond voor veroordeling stelt dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld. Volgens Swishfund heeft [appellant] haar ten onrechte in de veronderstelling gebracht dat het ging om een lening ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening. Hiermee zou Swishfund zijn blootgesteld aan het risico dat de garantie zou worden vernietigd door [naam 2] , en daarmee heeft [appellant] in strijd gehandeld met de zorgvuldigheid in het maatschappelijk verkeer, aldus Swishfund.

6.15.

Swishfund heeft onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld. De enkele onjuiste mededeling dat de lening werd aangegaan om voorraad te financieren, kan dat oordeel niet dragen. Dit gaat ook uit van de veronderstelling dat Swishfund, indien [appellant] had medegedeeld dat het om noodfinanciering ging, wél zou hebben gevraagd of [appellant] getrouwd was. Dat is gelet op de gang van zaken voor het aangaan van de lening niet aannemelijk. Bovendien is Swishfund in het geheel niet ingegaan op het causaal verband tussen de gestelde onrechtmatige gedraging en haar schade, wat ook aan toewijzing van deze vordering in de weg staat.

6.16.

Subsidiair stelt Swishfund dat [appellant] als bestuurder van de vennootschappen aansprakelijk is tegenover haar als schuldeiser, omdat [appellant] bij het aangaan van de lening al zou hebben geweten dat de vennootschappen de daaruit voortvloeiende betalingsverplichtingen niet zouden kunnen nakomen en geen verhaal zouden bieden (de zogenoemde Beklamel-aansprakelijkheid). Daarvan kan [appellant] een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt, aldus Swishfund.

6.17.

Als een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis geldt als uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden kan er ook ruimte zijn voor aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap. Voor het aannemen van aansprakelijkheid geldt een hoge drempel. Swishfund heeft niet uitgelegd waarom [appellant] ten tijde van het aangaan van de geldlening wist dat de vennootschappen niet konden nakomen en geen verhaal zouden bieden. De stelling van Swishfund dat [appellant] wist dat niet kon worden nagekomen, verhoudt zich ook niet met haar stelling dat voor het verstrekken van de lening onderzoek is gedaan naar de financiële situatie bij Fly me to the moon c.s. en dat uit dat onderzoek geen liquiditeitsproblemen bleken. Verder stelt Swishfund slechts in algemene zin dat geen van de verbonden entiteiten tot dusver heeft betaald en dat geen verhaal op vermogensbestanddelen kon worden genomen. Voor aansprakelijkheid van [appellant] is in beginsel vereist dat de vordering van Swishfund op de leningnemers onbetaald en onverhaalbaar is. Oftewel: dat Swishfund definitief schade heeft geleden. Dat kan op basis van de stellingen van Swishfund, in combinatie met de verklaringen van [appellant] over onder andere een positief eigen vermogen bij AUM Holding B.V., niet worden vastgesteld. Dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld komt niet vast te staan. De slotsom is dat [appellant] ook op grond van onrechtmatige daad niet gehouden is om Swishfund te betalen.

Slotsom en kosten

6.18.

Het hoger beroep heeft succes. Het bestreden vonnis wordt vernietigd. Swishfund is in hoger beroep in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten van [appellant] in het geding in beide instanties. Het hof stelt de proceskosten van [appellant] in eerste aanleg als volgt vast:

- griffierecht € 2.277,-

- salaris advocaat € 6.826,- (tarief VII, 2 punten)

Totaal € 9.103,-

6.19.

Swishfund heeft voor haar beroep op artikel 1:89 lid 2 BW (voorwaardelijk) incidenteel appel ingesteld. Volgens vaste jurisprudentie leidt dit, ondanks verwerping van dit verweer, niet tot een proceskostenveroordeling van Swishfund op dit punt (o.a. Hoge Raad 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233, r.o. 3.8).

6.20.

Het hof stelt de proceskosten van [appellant] in hoger beroep als volgt vast:

- griffierecht € 2.129,-

- salaris advocaat € 5.286,- (tarief VII, 1 punt)

Totaal € 7.415,-

6.21.

In het arrest van 3 september 2024 is het oordeel over de kosten van het incident aangehouden tot dit arrest in de hoofdzaak. De incidentele vordering van Swishfund tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellant] in zijn beroep tegen de beslissingen in 5.5 en 5.6 van het bestreden vonnis, is toegewezen. Swishfund heeft op dat punt gelijk gekregen en [appellant] moet daarom de kosten van Swishfund in het incident vergoeden. Het hof stelt de proceskosten van Swishfund in het incident vast op € 1.214,- voor het salaris advocaat (tarief II, 1 punt).

7.Beslissing

Het hof:

7.1.

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover door [appellant] onderworpen aan het oordeel van het hof en voor zover [appellant] daarbij is veroordeeld om aan Swishfund te betalen:

€ 438.482,85, te vermeerderen met contractuele rente ter hoogte van de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over € 433.318,02, met ingang van 2 december 2022 tot aan de dag van volledige betaling;
de beslagkosten van € 19.188,27;
de proceskosten van € 11.503,96; en
de nakosten van € 173,00, te vermeerderen met € 90,00 aan salaris advocaat en de explootkosten, voor zover [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening heeft plaatsgevonden;

7.2.

wijst die vorderingen van Swishfund alsnog af;

7.3.

veroordeelt Swishfund in de proceskosten van [appellant] in beide instanties, voor de eerste aanleg vastgesteld op € 9.103,- en voor het hoger beroep tot dit arrest vastgesteld op € 7.415,-;

7.4.

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van Swishfund in het incident, vastgesteld op € 1.214,-;

7.5.

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

7.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. K.A.J. Bisschop, M.M. Kruithof en H.O. Kerkmeester en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 januari 2026.