Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
Afdeling civiel recht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer gerechtshof 200.095.594
(zaaknummer rechtbank 194867)
arrest van de tweede civiele kamer van 29 januari 2013
in de zaak van
de naamloze vennootschap
Eneco Holding N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellante in het principaal beroep,
geïntimeerde in het incidenteel beroep,
hierna: Eneco,
advocaat: mr. G. te Winkel,
tegen:
1. de stichting Stichting Ronde van Nederland,
gevestigd te Vught,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
International Cycling Sports Organisation B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
geïntimeerden in het principaal beroep,
appellanten in het incidenteel beroep,
hierna: de Stichting en ICSO,
advocaat: mr. T.E.P.A. Lam.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 19 mei 2010 en 29 juni 2011 die de rechtbank Arnhem tussen principaal appellante als een van de gedaagden en (principaal) geïntimeerden als eiseressen heeft gewezen. Het vonnis van 29 juni 2011 is gepubliceerd onder LJN BR0780.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
¦ de dagvaarding in hoger beroep d.d. 19 september 2011;
¦ de memorie van grieven;
¦ de memorie van antwoord, tevens van incidenteel hoger beroep;
¦ de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
¦ een akte uitlating producties van Stichting en ICSO.
2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem.
3 De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.26 van het vonnis van 29 juni 2011.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Het gaat in deze zaak om het navolgende. Sinds het midden van de jaren ’70 heeft de Stichting en haar rechtsvoorganger de meerdaagse profwielerwedstrijd Ronde van Nederland georganiseerd op basis van licenties van de landelijke wielerfederaties. Sinds 2001 was Eneco als hoofdsponsor aan deze Ronde van Nederland verbonden. In 2004 heeft de over-koepelende internationale wielerfederatie Union Cycliste Internationale (hierna: UCI) het profwielrennen georganiseerd en de diverse wedstrijdvormen samengevoegd in de zogenaamde ProTour. Bij die gelegenheid is de Benelux Tour ontstaan en is de Ronde van Neder-land opgehouden te bestaan. De voor de Benelux Tour benodigde licentie is door UCI verleend aan de Stichting tezamen met de vereniging zonder winstoogmerk naar Belgisch recht Belgium Road Runners Club (hierna: BRRC).
4.2 De Stichting en BRRC hebben hun onderlinge verhouding geregeld in een licentie-overeenkomst van 16 november 2004. Volgens artikel 5 van Pro de overeenkomst hebben partijen zich verbonden na verloop van de geldigheidsduur van de licentie uitsluitend gezamenlijk een nieuwe licentieaanvraag te doen (wat vervolgens leidt tot verlenging van de overeenkomst voor de duur van de nieuwe licentie). De licentie is door de Stichting en BRRC ingebracht in een vennootschap onder firma Eneco Tour Organisation (hierna: de VOF). Vennoten van de VOF waren ICSO en de vennootschap naar Belgisch recht Bora BVBA (hierna: Bora). Artikel 2 van Pro de oprichtingsakte van de VOF van 4 maart 2005 bepaalt dat de vennootschap is aangegaan voor bepaalde tijd, te weten voor de duur van de licentie, eventuele verlengingen daaronder begrepen. Bedoelde akte voorziet in artikel 12.1.2 in de mogelijkheid van tussentijdse opzegging (of “ontbinding”) door een vennoot, indien gelet op de gedragingen van de andere vennoot in redelijkheid voortzetting van de vennootschap niet kan worden gevergd. Volgens artikel 12.2 geldt in dit verband een opzegtermijn van drie maanden. Vervolgens voorzien artikelen 13 en 14 in voorzetting van de activiteiten van de VOF door de opzeggende partij en in overneming door en toedeling aan die partij van de vermogensbestanddelen van de andere partij.
4.3 ICSO en Bora hebben elk een directeur van de VOF aangesteld, ICSO [belanghebbende 1] en Bora [belanghebbende 2]. Op 15 maart 2005 is tussen de VOF en Eneco een sponsorovereenkomst gesloten. Bij die overeenkomst heeft de VOF aan Eneco het recht gegeven om op te treden als de enige titelsponsor en naamgever van wat de Eneco Tour ging heten. Artikel 2 van Pro de overeenkomst houdt in dat zij is aangegaan voor de duur van vier edities van de Eneco Tour, met de mogelijkheid van verlenging.
4.4 Als gevolg van een reeks van incidenten is de verhouding tussen de Stichting, ICSO en [belanghebbende 1] enerzijds en Bora, BRRC, [belanghebbende 2] en Eneco anderzijds verstoord geraakt. Bij brief van 11 augustus 2006 heeft Eneco de sponsorovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd. Omdat de jaargang 2006 van de Eneco Tour voor de deur stond, heeft Eneco vervolgens deze opzegging opgeschort tot 24 augustus 2006. Bij ongedateerde brief (volgens de Stichting en ICSO op 2 november 2006 door hen ontvangen) hebben Bora en BRRC de VOF opgezegd op grond van artikel 12.1.2 van de vennootschapsakte. Op 6 november 2006 heeft ook ICSO de VOF opgezegd.
4.5 Vervolgens zijn tussen de diverse betrokken partijen enkele procedures gevoerd, waaronder een door de Stichting en ICSO geëntameerd kort geding tegen Bora, BRRC en Eneco. Dit kort geding heeft geleid tot een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem van 3 januari 2007. Bij dat vonnis is Eneco verboden “om actief bij te dragen aan de exploitatie van de licentie voor de organisatie van de Eneco Tour door Bora en BRRC buiten het verband van de VOF”, op straffe van een dwangsom van € 100.000,— per overtreding, met een maximum van € 1.000.000,—. Tegen dit vonnis is geen rechtsmiddel aangewend. Overleg tussen partijen heeft geleid tot een (ongedateerde) vaststellingsovereen-komst, die ertoe strekte om de organisatie van de jaargangen 2007 en 2008 van de Benelux Tour tot een goed einde te brengen. Bij brief van 24 december 2007 heeft Eneco aan de VOF bericht dat het haar voornemen was om “ook na de editie van de Tour in 2008 in principe verbonden te blijven aan een wielerevenement onder deze naam”, onder het voorbehoud “dat de voorbereiding en het verloop van de editie 2008 eenzelfde goed organisatorisch verloop zullen kennen als de Tour van 2007”. Bij brief van 22 april 2008 heeft Eneco aan de VOF meegedeeld:
“Eneco heeft na uitvoerig beraad besloten niet door te gaan met de sponsoring van de Eneco Tour op basis van de huidige organisatiestructuur. Eneco wenst in de plaats daarvan zelf een aanvraag in te dienen voor een eigen licentie, die recht geeft op de organisatie van de Eneco Tour in de periode na 2008 in een nieuwe structuur.”
4.6 Eneco heeft op 9 juli 2008 bij UCI een aanvraag voor een licentie ingediend. De aanvraag vermeldt als “Actual Event Organizer” de Belgische vennootschap Golazo Sports N.V. (hierna: Golazo). Ook de Stichting heeft een licentieaanvraag gedaan. De licentiecommissie van UCI heeft aan Eneco een licentie verleend voor een periode van vier jaar, van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2012. De Stichting heeft de afwijzing van haar aanvraag en de toewijzing van de licentie aan Eneco vervolgens vergeefs aangevochten bij de Court of Arbi-tration for Sports te Lausanne.
4.7 In de onderhavige (bodem)procedure hebben de Stichting en ICSO diverse vorderingen ingesteld tegen Eneco, BRRC (onder een gewijzigde naam, namelijk die van Sportinez), Bora en Golazo. De vorderingen tegen Eneco betreffen een verklaring voor recht dat Eneco in strijd heeft gehandeld met het vonnis van de voorzieningenrechter van 3 januari 2007, als gevolg waarvan Eneco in totaal € 400.000,— aan dwangsommen aan de Stichting en ICSO verschuldigd zou zijn, te vermeerderen met wettelijke rente, een verbod om de vaste relaties van de Stichting direct of indirect te benaderen voor een mede door Eneco te organiseren wielerronde, op straffe van dwangsommen, en een verklaring voor recht dat Eneco onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Stichting en ICSO, met veroordeling van Eneco tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. Bij het bestreden vonnis van 29 juni 2011 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Eneco onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Stichting en ICSO en Eneco veroordeeld tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. Alle andere vorderingen zijn door de rechtbank afgewezen, met compensatie van de proceskosten.
4.8 Deze appelprocedure beperkt zich tot het geding tussen enerzijds Eneco en anderzijds Stichting en ICSO. De andere partijen in het geding in eerste aanleg, zijn geen partij in het principaal of het incidenteel beroep.
4.9 De grieven in het principaal beroep van Eneco richten zich tegen de bedoelde verklaring voor recht en veroordeling tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. De grieven in het incidenteel beroep van Stichting en ICSO richten zich tegen de afwijzing van haar vordering tegen Eneco met betrekking tot dwangsommen.
De aansprakelijkheid van Eneco
4.10 Het hof zal eerst de grieven in het principaal beroep bespreken en wel zo veel mogelijk gezamenlijk.
4.11 De Stichting en ICSO hebben zich op het standpunt gesteld dat zij door het organiseren van aanvankelijk de Ronde van Nederland en vervolgens de Benelux Tour een aanzienlijke waarde hebben gecreëerd, bestaande in know how en goodwill, en in publiciteits- en reclamewaarde. Volgens de Stichting en ICSO komen in dit verband aan hen als “eigenaar” exclusieve rechten toe, welke rechten Eneco zich heeft toegeëigend, dan wel waarop door Eneco inbreuk is gemaakt door in 2008 zelfstandig een licentie aan te vragen bij UCI voor het organiseren van de Benelux Tour. Subsidiair hebben de Stichting en ICSO het standpunt ingenomen dat Eneco aldus gehandeld heeft in strijd met ongeschreven recht.
4.12 De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 29 juni 2011 overwogen en beslist, kort samengevat, als volgt. De Stichting heeft door sinds het midden van de jaren ’70 de Ronde van Nederland te organiseren, goede relaties en contacten, alsook kennis opgebouwd, door de rechtbank aangeduid als “de infrastructuur van de ronde van Nederland” en die infrastructuur vertegenwoordigt een bepaalde waarde (vonnis onder 4.19). De Ronde van Nederland is ingebracht in de Benelux Tour en daarin opgegaan (idem onder 4.20). De bijdrage van Eneco als hoofdsponsor van de Benelux Tour sinds 2005, bedroeg jaarlijks een substantieel deel van het in totaal beschikbare budget. Eneco heeft met de Stichting en ICSO in totaal acht jaar samengewerkt (eerst wat betreft de Ronde van Nederland en vervolgens wat betreft de Benelux Tour). Als hoofdsponsor heeft Eneco een zekere mate van invloed kunnen uitoefenen op het beleid en/of de organisatie van de Benelux Tour (idem onder 4.21). Eneco heeft in 2008 zelfstandig, buiten de Stichting en ICSO om, bij UCI een licentie aangevraagd voor 2009 en vervolgens deelgenomen in de organisatie van de Benelux Tour 2009. Daarbij heeft zij gebruik gemaakt van de hiervoor bedoelde infrastructuur, zonder toestemming van de Stichting en ICSO en zonder daarvoor een vergoeding aan hen te willen betalen. Dat is mede in verband met de eerdere jarenlange samenwerking tussen partijen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (idem onder 4.22 en 4.23). Het is voldoende aannemelijk dat de Stichting en ICSO schade hebben geleden, zodat verwijzing naar de schadestaatprocedure dient te volgen (idem onder 4.24).
4.13 Naar aanleiding van de grieven heeft het hof zich de vraag gesteld welk het karakter is van de rechtsbetrekking zoals die tussen partijen heeft bestaan. In dit verband stelt het hof het navolgende voorop. De verschillende tussen de diverse partijen (waaronder Eneco en de Stichting en ICSO) bestaande rechtsverhoudingen, deels neergelegd in overeenkomsten en deels bestaande in feitelijke samenwerking tussen die partijen, hangen onderling samen en bij de vraag wat Eneco in 2008 en volgende jaren al dan niet vrijstond, neemt het hof die onderlinge samenhang in ogenschouw. De VOF was volgens de oprichtingsakte van 4 maart 2005 aangegaan voor de duur van de licentie, dus voor vier jaar (zij het ook met de mogelijkheid van verlenging). De sponsorovereenkomst van 15 maart 2005 was voor dezelfde duur aangegaan. De licentieovereenkomst van 16 november 2004 daarentegen betreft niet enkel de periode waarvoor de van UCI verkregen licentie geldig was. Artikel 5 van Pro die over-eenkomst bood namelijk telkens bij afloop van de licentie twee mogelijkheden: ofwel partijen zouden gezamenlijk een nieuwe licentie aanvragen, hetgeen in geval van verlening van die licentie, in het licht ook van artikel 2 van Pro de oprichtingsakte van de VOF, tot gevolg zou hebben dat hun onderlinge samenwerking voor de duur van die nieuwe licentie werd ver-lengd, ofwel geen van partijen zou een nieuwe licentie aanvragen (in welk geval de onderlinge samenwerking feitelijk zou eindigen). Partijen hadden zich dus jegens elkaar verplicht om na afloop van een licentie de Benelux Tour niet opnieuw te organiseren zonder de ander daarbij te betrekken.
4.14 Voor zover de rechtsbetrekking tussen Eneco enerzijds en de Stichting en ICSO anderzijds moet worden opgevat als beperkt tot de bepaalde tijd van de geldigheidsduur van de in 2005 verkregen licentie, komt toewijzing van de vordering van Stichting en ICSO neer op “nawerking” van die rechtsbetrekking. In verband met de jarenlange samenwerking tussen partijen, ook vóór 2004, en de in artikel 5 van Pro de licentieovereenkomst voorziene verlenging(en) na een gezamenlijke aanvraag van een nieuwe licentie, draagt de rechtsbetrekking tussen partijen echter ook elementen van een betrekking van onbepaalde duur. Eneco was weliswaar (formeel) zelf geen partij bij laatstbedoelde overeenkomst, maar in verband met de hiervoor bedoelde samenhang in de diverse rechtsbetrekkingen, “kleurt” die overeenkomst wel mede de rechtsbetrekking tussen haar en de Stichting en ICSO. Uitgaande van deze elementen van een rechtsbetrekking van onbepaalde duur doet zich een situatie voor die zich tot op zekere hoogte laat vergelijken met de opzegging van een duurovereenkomst die voor on-bepaalde tijd is aangegaan.
4.15 Het hof leest het bestreden vonnis aldus dat naar het oordeel van de rechtbank het aan Eneco niet vrijstond om de relatie met de Stichting en ICSO te beëindigen en buiten hen om een licentie voor het organiseren van de Benelux Tour in 2009 en volgende jaren aan te vragen zonder aan de Stichting en ICSO een substantiële vergoeding aan te bieden. Het hof onderschrijft dat oordeel. In dit verband is van wezenlijke betekenis het karakter van de rela-tie zoals die jarenlang tussen Eneco en (de rechtsvoorganger van) de Stichting en ICSO heeft bestaan, waarbij Eneco sponsor was van het (mede) door de Stichting en ICSO georganiseer-de wielerevenement.
4.16 In dit verband is voor het hof niet zozeer van belang in hoeverre bij het organiseren van de Benelux Tour in 2009 en volgende jaren daadwerkelijk van dezelfde “infrastructuur” gebruik is gemaakt als in 2008 en daarvoor, omdat ook zonder hergebruik van die infrastruc-tuur zowel uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in de zin van onder meer artikel 6:248 lid 1 Burgerlijk Pro Wetboek als uit het ongeschreven recht in de zin van het leerstuk van de onrechtmatige daad voortvloeit dat het aan Eneco als voormalige sponsor in beginsel niet vrijstond om het gesponsorde evenement voor de toekomst zonder toestemming van de Stichting en ICSO over te nemen. Bovendien is ook zonder hergebruik de waarde van de bedoelde infrastructuur voor de Stichting en ICSO – daargelaten in hoeverre die waarde zich in economische zin laat vaststellen en/of (deels) moreel van aard is – feitelijk verloren gegaan. Eneco erkent dat de Nederlandse markt voor de wielersport te klein is om ruimte te bieden voor een (nieuwe) Ronde van Nederland naast de Benelux Tour (memorie van grie-ven onder 3.22).
4.17 In verband met de aard van de relatie zoals die voorheen tussen partijen bestond, is evenmin van betekenis of de bedoelde infrastructuur met relatief beperkte inspanningen is opgebouwd, zoals Eneco aanvoert. Eneco is immers niet een derde door wiens toedoen de Stichting en ICSO hun positie binnen de Benelux Tour vanaf 2009 hebben verloren, maar de voormalige sponsor van dat evenement.
4.18 Voor het hof weegt al evenmin mee de mate waarin Eneco als hoofdsponsor in 2008 en eerdere jaren invloed heeft uitgeoefend of kunnen uitoefenen op het beleid en/of organisatie van de Benelux Tour. Het is niet die eventuele invloed van Eneco maar haar hoedanigheid van sponsor die bepalend is.
4.19 Op zichzelf terecht betoogt Eneco dat de Benelux Tour een nieuw evenement was, en dus niet zonder meer de voortzetting van de Ronde van Nederland. Dat brengt het hof echter niet tot een ander oordeel, omdat die omstandigheid niet wegneemt dat de verhouding zoals die tussen partijen vóór 2004 bestond, mede van invloed is op wat Eneco in haar verhouding tot de Stichting en ICSO al dan niet vrijstond. Los hiervan geldt dat wanneer het hof de rela-tie tussen partijen van vóór 2004 wegdenkt, het ook dan aan Eneco niet vrijstond om de rela-tie met de Stichting en ICSO te beëindigen en buiten hen om een licentie voor het organise-ren van de Benelux Tour in 2009 en volgende jaren aan te vragen zonder aan de Stichting en ICSO een vergoeding aan te bieden. In dat geval blijft immers staan dat Eneco vanaf 2004 hoofdsponsor van de Benelux Tour was.
4.20 Omdat de verhoudingen tussen partijen ernstig verstoord waren geraakt, behoefde Eneco geen medewerking te verlenen aan een nieuwe licentieaanvraag voor 2009 en volgende jaren door mede de Stichting en ICSO. In die situatie mocht Eneco – behalve met het oog op haar eigen belang als (hoofd)sponsor en naamgever van het evenement, ook in het belang van de wielersport in de Benelux – tóch doen wat haar in beginsel niet vrijstond, namelijk zonder medewerking van de Stichting en ICSO een licentie voor 2009 en volgende jaren aanvragen, dit echter niet zonder aan de Stichting en ICSO de hiervoor bedoelde substantiële vergoeding aan te bieden.
4.21 Op het voorgaande stuiten de grieven 1 tot en met 5 in het principaal beroep af.
4.22 De Stichting en ICSO hebben in het incidenteel beroep uitsluitend een grief gericht tegen de afwijzing van hun vordering met betrekking tot dwangsommen en niet mede tegen de door de rechtbank gebezigde grondslag van de dwangsomveroordeling. Voor zover de Stichting en ICSO op het standpunt staan dat het aan Eneco, niet alleen in beginsel niet, maar in het geheel niet vrijstond om een licentie voor 2009 en volgende jaren aan te vragen, is dat standpunt in hoger beroep dus niet langer van betekenis.
4.23 Ten overvloede overweegt het hof in dit verband als volgt. Dat de verhoudingen tus-sen partijen inderdaad ernstig waren verstoord, blijkt onder meer uit de brief van de Stichting van 16 april 2008 (productie 9 bij conclusie van antwoord van Eneco), waarin de Stichting aankondigt dat, als (kort gezegd) de toen aanhangige appelprocedure niet snel naar tevreden-heid van de Stichting tot een afronding komt, 2008 de laatste editie van de Eneco Tour zou zijn. Niet kan worden gezegd dat zich een situatie voordoet die zich laat vergelijken met de opzegging van een duurovereenkomst die als zodanig niet toelaatbaar was. Voor zover de rechtsbetrekking tussen partijen bestond in een of meer overeenkomsten van bepaalde duur, eindigde die duur met het aflopen van de licentie voor de jaren 2004-2008. Voor zover die rechtsbetrekking elementen bevat die zich laten vergelijken met een betrekking van onbe-paalde duur geldt dat zij, mede in verband met de verstoorde verhoudingen tussen partijen, door Eneco met inachtneming van een redelijke opzegtermijn kon worden opgezegd, welke opzegging mede besloten lag in de opzegging van 11 augustus 2006. Tot het moment dat de samenwerking daadwerkelijk eindigde, is vervolgens nog zeer geruime tijd verlopen, zodat per saldo sprake is geweest van een voldoende ruime periode waarin de Stichting en ICSO zich op het eindigen van de samenwerking konden instellen. Daaraan doet niet af dat partijen na het vonnis van de voorzieningenrechter van 3 januari 2007 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten. Die overeenkomst zag op de situatie van dat moment en had betrekking op de uitoefening van de licentie voor de jaren 2004-2008. Ook de brief van Eneco van 24 december 2007 heeft niet tot gevolg dat de Stichting en ICSO toen niet langer rekening behoefden te houden met een einde van de samenwerking na 2008. In dit verband is van belang dat die brief het daarin bedoelde voornemen van Eneco afhankelijk stelt van de waardering van Eneco van het organisatorisch verloop van de jaargang 2008 van de Benelux Tour. Dat in het voorjaar 2008 de verhoudingen slecht waren, blijkt onder meer uit de zojuist aangehaalde brief van de Stichting van 16 april 2008. Onder de zojuist bedoelde omstandigheden stond het aan Eneco vrij om de bedoelde licentie aan te vragen zonder medewerking van de Stichting en ICSO, zij het ook – volgens hetgeen hiervoor is overwogen – niet zonder aan de Stichting en ICSO een substantiële vergoeding aan te bieden.
4.24 Voor zover de Stichting en ICSO zich beroepen op een beweerd exclusief recht, geldt dat die grondslag onduidelijk is gebleven. Het hof ziet niet in op grond waarvan een exclu-sief recht van de Stichting en ICSO is ontstaan als door hen bedoeld. Hetgeen door de Stichting en ICSO is aangevoerd, is daartoe onvoldoende.
4.25 Grief 6 in het principaal beroep ziet op de beslissing van de rechtbank om naar de schadestaat te verwijzen en op de aannemelijkheid van de mogelijkheid van schade. Eneco betoogt dat de Stichting en ICSO geen schade hebben geleden, omdat de kosten van de Benelux Tour in de afgelopen jaren voor de Stichting en ICSO in feite hoger waren dan de op-brengsten.
4.26 Deze grief faalt omdat zij berust op een onjuiste lezing van het vonnis. De verwijzing naar de schadestaatprocedure ziet niet op de schade die de Stichting en ICSO eventueel heb-ben geleden doordat zij niet zelf de Benelux Tour hebben kunnen organiseren, maar op de schade die zij hebben geleden doordat hen door Eneco geen vergoeding is aangeboden.
4.27 Het hof passeert het bewijsaanbod van Eneco omdat het geen betrekking heeft op (concrete) feiten die, indien bewezen, tot een andere beslissing van de zaak kunnen leiden.
De dwangsommen
4.28 Met de grief in het incidenteel beroep stellen de Stichting en ICSO zich op het stand-punt dat Eneco, door in 2008 zonder de Stichting en ICSO een licentie aan te vragen en daarvoor voorbereidende besprekingen te voeren, heeft gehandeld in strijd met het vonnis van de voorzieningenrechter van 3 januari 2007, met als gevolg dat door Eneco dwangsom-men zijn verbeurd.
4.29 De grief faalt. De voorzieningenrechter heeft Eneco verboden om actief bij te dragen aan de exploitatie van de licentie buiten het verband van de VOF (dictum onder 5.7). Deze voorziening zag dus op de exploitatie van de lopende licentie. In dit verband is van belang dat de VOF slechts voor de duur van die lopende licentie was aangegaan, terwijl de voorzie-ningenrechter onder 4.4 van zijn vonnis heeft vastgesteld dat de VOF op 2 februari 2007 zou eindigen. Geheel in dezelfde geest luidt rechtsoverweging 4.5, waar de voorzieningenrechter spreekt over “de VOF, zolang zij bestaat” en over de situatie tijdens “de periode van de op-zegtermijn”. De voorziening had dus betrekking op de exploitatie van de lopende licentie en niet op (het voorbereiden van) een licentieaanvraag voor de jaren 2009 en volgende. Hetgeen de Stichting en ICSO in de toelichting op hun grief aanvoeren, kan hier op geen enkele wijze aan afdoen.
4.30 Voor zover de Stichting en ICSO met hun bewijsaanbod mede op het incidenteel be-roep het oog hebben gehad, passeert het hof dat aanbod omdat het geen betrekking heeft op (concrete) feiten die, indien bewezen, tot een andere beslissing van de zaak kunnen leiden.
5 Slotsom
Zowel de grieven in het principaal beroep als die in het incidenteel beroep falen, zodat het hof het bestreden vonnis, voor zover in het principaal en het incidenteel beroep betrokken, zal bekrachtigen, wat betreft het principaal beroep met verbetering van de gronden. Het hof zal Eneco veroordelen in de kosten van het principaal beroep en de Stichting en ICSO in die van het incidenteel beroep. Het hof ziet in de omvang van de processtukken in het principaal beroep aanleiding om de kosten van dat beroep te begroten volgens tarief VI van het liquida-tietarief.
6 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 29 juni 2011 voor zover in het princi-paal beroep respectievelijk het incidenteel beroep betrokken;
veroordeelt Eneco in de kosten van het principaal beroep, tot op de uitspraak van dit arrest aan de zijde van de Stichting en ICSO begroot op € 649,— voor griffierecht en op € 4.894,50 voor salaris van de advocaat;
veroordeelt de Stichting en ICSO in de kosten van het incidenteel beroep, tot op de uitspraak van dit arrest aan de zijde van Eneco begroot op € 2.632,— voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest wat betreft voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, H.E. de Boer en L.F. Wiggers-Rust, en is in te-genwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2013.