Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.103.389/01
(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 541618 CV 11-2943)
arrest van de tweede kamer van 26 februari 2013
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: eiser in verzet,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. R. Grijpstra, kantoorhoudende te Almere,
tegen
Bellamy Vastgoed B.V.,
gevestigd te Almere,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in verzet,
hierna te noemen: Bellamy,
advocaat: mr. O.A.H. van Dalsum, kantoorhoudende te Amsterdam.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 7 september 2011 en 30 november 2011 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 26 februari 2012 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 30 november 2011 met dagvaarding van Bellamy tegen de zitting van 13 maart 2012.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
• (gedeeltelijk) te vernietigen het tussen partijen op 30 november 2011 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad onder rolnummer 541618 CV EXPL 11-2943 gewezen vonnis;
• appellant alsnog ontvankelijk te verklaren in zijn verzetprocedure tegen het onder zaaknummer 516742 CV EXPL 10-12785 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad gewezen verstekvonnis d.d. 8 september 2010 (productie II) en als goed opposant in eerste aanleg zal worden ontheven van deze veroordeling;
• geïntimeerde in haar oorspronkelijke vorderingen in eerste aanleg alsnog niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel, zo nodig met een beroep op verrekening, deze vorderingen alsnog te ontzeggen;
• in voorwaardelijke reconventie - voor zover de vorderingen van geïntimeerde afgewezen worden althans niet door verrekening met de tegenvordering teniet zijn gegaan, geïntimeerde te veroordelen, binnen twee dagen na betekening van het arrest, tot betaling c.q. verrekening van een gebruikersvergoeding ad € 200, - per dag voor het gebruik van de eerste etage zoals beschreven in het lichaam van de inleidende verzetdagvaarding in eerste aanleg (productie III) over de periode 1 juli 2009 tot aan de dag waarop het gebruik van het gehuurde rechtsgeldig zal zijn beëindigd, althans tot betaling c.q. verrekening van een door U.E. in goede justitie te bepalen gebruiksvergoeding over de periode 1 juli 2009 tot aan de dag waarop het gebruik van het gehuurde rechtsgeldig zal zijn beëindigd, alles vermeerderd met de betaling van de wettelijke rente te rekenen vanaf 1 juli 2009, met dien verstande dat deze steeds verschuldigd is vanaf het moment dat de betalingen hadden moeten zijn geschied c.q. voor zover het de toekomst betreft, moeten worden gedaan;
• met veroordeling tot terugbetaling van al hetgeen appellant ter uitvoering van het bestreden verstekvonnis of eindvonnis aan geïntimeerde heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
• dit alles zowel in conventie als in reconventie met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad."
[appellant] heeft een memorie van grieven genomen.
Bij memorie van antwoord is door Bellamy verweer gevoerd met als conclusie:
"dat appellant in zijn vorderingen niet ontvankelijk wordt verklaard, althans dat deze hem worden ontzegd, met veroordeling van appellant - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van deze procedure, zowel in eerste aanleg, als in hoger beroep."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.
De grieven
[appellant] heeft zeven grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. De kantonrechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, (hierna: de kantonrechter) heeft bij verstekvonnis van 8 september 2010:
1. de tussen Bellamy enerzijds en [appellant] en [X] anderzijds bestaande huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte gelegen aan [adres] ontbonden;
2. [appellant] en [X] veroordeeld om binnen twee weken na betekening van het vonnis de genoemde bedrijfsruimte met aan- en toebehoren en met al het hunne en de hunnen te ontruimen en de ruimte met aan- en toebehoren ter vrije beschikking van Bellamy te stellen, dit onder afgifte van de sleutels;
3. Bellamy te machtigen de ontruiming zelf te bewerkstelligen met behulp van de sterke arm en op kosten van gedaagden, indien gedaagden daarmee na betekening van het ten deze te wijzen vonnis in gebreke mochten blijven;
4. [appellant] en [X] hoofdelijk veroordeeld - des dat door voldoening door de één de ander zal zijn gekweten - tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Bellamy te betalen een bedrag van € 51.661,70 (inclusief btw), zijnde de achterstallige huurpenningen tot en met augustus 2010, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag dat de huurpenningen zijn vervallen tot aan de dag der algehele voldoening;
5. [appellant] en [X] hoofdelijk veroordeeld - des dat door voldoening door de één de ander zal zijn gekweten - tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Bellamy te betalen een bedrag van € 5.164,55 (inclusief btw) per maand vanaf 1 september 2010 tot aan de dag waarop de ontruiming van de bedrijfsruimte aan [adres] zal zijn geëffectueerd;
6. [appellant] en [X] hoofdelijk veroordeeld - des dat door voldoening door de één de ander zal zijn gekweten - tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Bellamy te betalen een bedrag van € 1.785,- (inclusief btw) aan buitengerechtelijke kosten;
7. [appellant] en [X] hoofdelijk veroordeeld - des dat door voldoening door de één de ander zal zijn gekweten - tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Bellamy te betalen een bedrag van € 888,89 aan proceskosten.
2. [appellant] heeft bij exploot van 28 januari 2011, voor zover hier van belang, Bellamy in verzet gedagvaard voor de kantonrechter en in conventie gevorderd hem tot goed opposant te verklaren en hem te ontheffen van de veroordelingen die bij vonnis van 8 september 2010 tegen hem zijn uitgesproken, met niet-ontvankelijkverklaring van Bellamy in haar vorderingen, dan wel Bellamy haar vorderingen, met een beroep op verrekening, te ontzeggen. In voorwaardelijke reconventie heef hij gevorderd Bellamy te veroordelen tot betaling dan wel verrekening van een gebruiksvergoeding van € 200,- per dag voor het gebruik van de eerste etage van de bedrijfsruimte aan [adres] over de periode van 1 juli 2009 tot aan de dag waarop het gebruik van deze bedrijfsruimte rechtsgeldig zal zijn beëindigd, vermeerderd met de wettelijke rente.
3. De kantonrechter heeft, na eerst op 7 september 2011 een tussenvonnis te hebben gewezen, bij vonnis van 30 november 2011 [appellant] niet ontvankelijk verklaard in zijn verzet tegen het verstekvonnis van 8 september 2010 en in zijn vordering in reconventie tegen Bellamy. Tevens is [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure.
4. Met de grieven 1 tot en met 4 komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn verzet tegen het verstekvonnis van
8 september 2010.
In het verlengde daarvan stelt [appellant] met de grieven 5 en 6 aan de orde dat de kantonrechter ten onrechte zijn verzet tegen het vonnis van 8 september 2010 en zijn reconventionele vordering niet inhoudelijk heeft behandeld.
5. Alvorens in te gaan op de grieven van [appellant] zal het hof eerst het verweer van Bellamy bespreken dat [appellant] in hoger beroep uitsluitend vernietiging heeft gevorderd van het vonnis van 30 november 2011 en niet van het tussenvonnis van 7 september 2011. Volgens Bellamy heeft dat tot gevolg dat alles wat in dat tussenvonnis is vastgesteld in dit geschil als in rechte vaststaand heeft te gelden.
6. Het hof onderschrijft die opvatting niet. Wanneer in appel vernietiging wordt gevorderd van een vonnis dat voortbouwt op een in dezelfde zaak gewezen tussenvonnis, staat het de appellant vrij om in zijn memorie van grieven ook grieven te richten tegen overwegingen van dat tussenvonnis. Zijn appel moet dan geacht worden ook daartegen gericht te zijn. De belangen van de geïntimeerde worden door een dergelijke gang van zaken niet geschaad (zie HR 14 oktober 1983, LJN: AG4657, NJ 1984, 47).
7. Op grond van artikel 143 leden Pro 1 en 2 Rv kan de gedaagde die bij verstek is veroordeeld daartegen verzet doen bij exploot van dagvaarding binnen vier weken na de betekening van het vonnis aan hem in persoon, dan wel binnen vier weken na het plegen door hem van enige daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging aan hem bekend is.
Buiten de hiervoor bedoelde gevallen vangt op grond van artikel 143 lid 3 Rv Pro de termijn waarbinnen het verzet moet worden gedaan aan op de dag waarop het vonnis ten uitvoer is gelegd.
In artikel 144 aanhef Pro en onder d Rv is bepaald dat in geval van gedwongen ontruiming van onroerende zaken het vonnis wordt geacht ten uitvoer te zijn gelegd nadat de ontruiming heeft plaatsgevonden.
8. Het hof stelt vast dat tussen partijen niet in geding is dat het verstekvonnis niet aan [appellant] in persoon is betekend.
9. De deurwaarder heeft bij exploot van 8 oktober 2010 op verzoek van Bellamy de grosse van het verstekvonnis van 8 september 2010 betekend aan [appellant] en [X] op het adres [adres] en [appellant] en [X], voor zover hier van belang, bevel gedaan om binnen veertien dagen de bedrijfsruimte te ontruimen en ontruimd te houden, onder de aanzegging dat in het geval niet aan dit bevel wordt voldaan op 28 oktober 2010 de gerechtelijke ontruiming van de bedrijfsruimte zal plaatsvinden.
10. Bij exploot van 28 oktober 2010 heeft de deurwaarder op verzoek van Bellamy aan [appellant] en [X] op het adres [adres] aangezegd dat de aangekondigde ontruiming zal plaatsvinden op 2 december 2010 vanaf 10.00 uur.
11. De exploten van 8 oktober 2010 en 28 oktober 2010 zijn niet aan [appellant] in persoon overhandigd, noch aan enig ander persoon op het adres [adres]. Op beide exploten is de volgende tekst vermeld:
"Aan (…) 2. N. Laâzari (…) woonplaats hebbende te [adres], (…), aan laatstgenoemd adres mijn exploot doende en afschrift dezes zomede van de ten deze betekende titel latende aan voormeld adres in een gesloten enveloppe met daarop de vermeldingen als wettelijk voorgeschreven, omdat ik aldaar niemand aantrof aan wie rechtsgeldig afschrift kon worden gelaten. "
Bij gebrek aan gegevens die op iets anders duiden moet er voor de beoordeling van de ontvankelijkheidsvraag vanuit worden gegaan dat deze exploten [appellant] ook niet anderszins hebben bereikt.
12. De vraag of [appellant] in de periode die begint met het wijzen van het verstekvonnis en eindigt vier weken voor 28 januari 2011 een daad van bekendheid met het vonnis heeft gepleegd als bedoeld in artikel 143 lid 2 Rv Pro moet ontkennend worden beantwoord. De verklaringen die [appellant] als productie 3 en 4 bij de dagvaarding in verzet heeft overgelegd wijzen, anders dan Bellamy heeft betoogd, er niet noodzakelijk op dat [appellant] eerder bekend was met het vonnis dan begin januari 2011. Deze verklaringen zijn niet gedateerd en zouden ook verzameld kunnen zijn, zoals [appellant] heeft gesteld, ter onderbouwing van een in rechte tegen Bellamy in te stellen vordering.
13. Vervolgens komt de vraag aan de orde of het verstekvonnis kan worden geacht ten uitvoer te zijn gelegd als gevolg van een gedwongen ontruiming van de gehuurde bedrijfsruimte aan de [adres].
14. De deurwaarder heeft op 2 december 2010 een proces-verbaal van constatering opgemaakt. In het proces-verbaal is het volgende vermeld:
"Heden, de tweede december tweeduizendtien; Heb ik (…); Op verzoek van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bellamy Vastgoed B.V., (…); Mij begeven naar en bevonden te [adres] om aldaar te constateren dat er geen zaken meer aanwezig (toevoeging hof: waren), welke niet in eigendom toebehoren aan verzoekster voornoemd. Uit factuur executieverkoop van de belastingdienst d.d.
26 november 2010 blijkt dat alle roerende zaken ten laste van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Restaurant de Koning B.V. gevestigd te [adres], bij executieverkoop zijn verkocht aan verzoekster voornoemd (…)."
15. Naar het oordeel van het hof is de achtergrond van het bepaalde in artikel 143 lid 3 Rv Pro in samenhang met artikel 144 aanhef Pro en onder d Rv dat de verzettermijn een aanvang neemt op het moment van de gedwongen ontruiming, gelegen in het feit dat degene die is veroordeeld tot ontruiming bij gelegenheid van de feitelijke ontruiming van het pand door de deurwaarder kennis krijgt van het bestaan van het verstekvonnis.
16. In dit geval kan onder de gegeven omstandigheden niet worden gesproken van een gedwongen ontruiming of een met een gedwongen ontruiming gelijk te stellen situatie. De deurwaarder heeft op 2 december 2010 slechts geconstateerd dat er geen zaken meer in het pand aanwezig waren die niet toebehoorden aan Bellamy. Daar vloeit niet noodzakelijkerwijs uit voort dat [appellant] op dat tijdstip kennis heeft gekregen van het verstekvonnis. Derhalve heeft de verzettermijn geen aanvang genomen op grond van artikel 143 lid 3 Rv Pro in samenhang met artikel 144 aanhef Pro en onder d Rv.
17. Dat leidt tot de conclusie dat [appellant] moet worden geacht het verzet te hebben ingesteld binnen vier weken nadat hij op de hoogte was geraakt van het bestaan van het verstekvonnis van 8 september 2010.
18. Het vonnis van de kantonrechter van 30 november 2011 dient daarom te worden vernietigd. De grieven 1 tot en met 4 slagen.
19. Aangezien [appellant] kan worden ontvangen in zijn verzet tegen het verstekvonnis van
8 september 2010 dient thans te worden beoordeeld of en zo ja in hoeverre, het verzet gegrond is. Zonodig dient tevens te worden beslist op de in de verzetdagvaarding opgenomen voorwaardelijke eis in reconventie, voor zover die zich richt tegen Bellamy.
20. Het staat vast dat Bellamy enerzijds en [appellant] en [X] anderzijds op 18 april 2007 een huurovereenkomst hebben gesloten, waarbij Bellamy met ingang van 1 juni 2007 aan [appellant] en [X] een horecaruimte heeft verhuurd van totaal 318 m² verdeeld over de begane grond en de verdieping gelegen aan de achterzijde van [adres 2]. De huurprijs is, voor zover hier van belang, bepaald op € 97.100,- voor het eerste jaar, € 100.100,- voor het tweede jaar en € 107.100,- voor het derde jaar, alle bedragen exclusief btw.
21. In artikel 2.1 van de huurovereenkomst is bepaald dat de "Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW Pro" (verder: de Algemene bepalingen) deel uitmaken van de huurovereenkomst.
22. Op grond van de artikelen 4.8 en 4.10 van de huurovereenkomst moet de verschuldigde huur maandelijks bij vooruitbetaling worden voldaan.
23. De huurovereenkomst is in oktober 2009 aangepast in die zin dat Bellamy vanaf dat moment een oppervlakte van 16 m² op de begane grond en van 162 m² op de eerste etage aan [appellant] en [X] heeft verhuurd. De huurprijs is in verband daarmee verlaagd naar € 49.357,- exclusief btw per jaar.
24. Bellamy heeft in de dagvaarding in eerste aanleg, onder verwijzing naar verschillende
e-mails en een als productie 9 overgelegd betalingsoverzicht, gesteld dat [appellant] en [X] vanaf juni 2009 diverse maandelijks verschuldigde huurtermijnen, met inbegrip van enkele aan de huur verbonden kosten, niet hebben betaald. Tot en met augustus 2010 bedroeg volgens Bellamy de totale achterstand € 51.661,70. [appellant] heeft noch in de verzetdagvaarding, noch in de dagvaarding in hoger beroep de juistheid van dit bedrag gemotiveerd betwist. De enkele stelling (punt 33 verzetdagvaarding) van [appellant] dat hij bij gebrek aan wetenschap en bewijs de gestelde huurachterstand ontkent, kan hem niet baten. Het ligt, gelet op de hoofdregel van bewijsrecht zoals neergelegd in artikel 150 Rv Pro, juist op zijn weg om aan te tonen dat hij de verschuldigde huur heeft betaald.
25. [appellant] heeft in de verzetdagvaarding een beroep gedaan op verrekening van de verschuldigde huurtermijnen met een vordering die hij heeft op Bellamy, dan wel
[Y]. In dat verband heeft [appellant] aangevoerd dat hij en [X] met [Y] de afspraak hebben gemaakt dat per 1 juli 2009 de bovenverdieping, inclusief inboedel en elektriciteit door [Y], dan wel Bellamy in gebruik zou worden genomen tegen een prijs van € 200,- per dag ten behoeve van Hotel Finn, aanvankelijk als ontbijtruimte, later als vergaderruimte. [appellant] maakt op die grond aanspraak op een gebruiksvergoeding vanaf 1 juli 2009 tot de dag dat het gebruik op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd.
26. Bellamy heeft aangevoerd dat van verrekening om verschillende redenen geen sprake kan zijn. Zij heeft allereerst gewezen op het bepaalde in artikel 18.1 van de Algemene bepalingen. Daarnaast heeft Bellamy aangevoerd, dat, zo er al een overeenkomst over het gebruik van de bovenverdieping zou zijn gesloten, deze in elk geval niet met haar is gesloten.
27. Het verweer van Bellamy slaagt. Op grond van artikel 18.1 van de Algemene bepalingen is verrekening van de huurprijs met een vordering die de huurder op de verhuurder heeft, dan wel meent te hebben inderdaad niet toegestaan. Dat betekent dat [appellant] niet de bevoegdheid heeft tot verrekening als bedoeld in artikel 6:127 BW Pro.
Bovendien moet worden geoordeeld dat, zo de gestelde afspraken met betrekking tot het gebruik van de bovenverdieping zouden zijn gemaakt, [appellant] niet voldoende onderbouwd heeft gesteld dat de afspraken zijn gemaakt namens Bellamy, nu, zoals [appellant] heeft gesteld, de bovenverdieping werd gebruikt door Hotel Finn, een onderneming van de vennootschap onder firma Anno.
Het hof acht niet van belang of er afspraken zijn gemaakt tussen [appellant] en [X] enerzijds en [Y] anderzijds met betrekking tot het gebruik van de bovenverdieping en wat dan de inhoud van die afspraken zou zijn geweest.
28. Nu hiervoor is vastgesteld dat [appellant] en [X] eind augustus 2010 een betalingsachterstand hadden van € 51.661,70 en het beroep op verrekening niet slaagt, moet worden geoordeeld dat de kantonrechter in het verstekvonnis van 8 september 2010 terecht de huurovereenkomst heeft ontbonden en de ontruiming van het gehuurde heeft gelast (zonodig door Bellamy zelf te bewerkstelligen), alsmede [appellant] en [X] terecht heeft veroordeeld tot betaling van de achterstallige huur en de na 31 augustus 2010 nog te verschijnen huurtermijnen.
29. [appellant] heeft aangevoerd dat hij geen rente is verschuldigd over de hoofdsom, omdat Bellamy niet bereid is geweest om met hem te communiceren over een minnelijke oplossing van het geschil (punt 48 van de verzetdagvaarding).
30. Afgezien van het feit dat uit de stukken blijkt dat er verschillende keren contact is geweest tussen Bellamy en [appellant] over de ontstane betalingsachterstand, is voor de beantwoording van de vraag of wettelijke (handels)rente verschuldigd is de bereidheid van de schuldeiser om al of niet naar wegen voor een minnelijke regeling te zoeken niet van belang.
Derhalve heeft de kantonrechter in zijn verstekvonnis [appellant] terecht veroordeeld tot betaling van de wettelijke handelsrente over de achterstallige huurtermijnen vanaf de dag dat de onderscheiden termijnen zijn vervallen tot aan de dag der algehele voldoening.
31. Het verzet is in zoverre ongegrond.
32. [appellant] heeft ten slotte bezwaar gemaakt tegen de veroordeling in de buitengerechtelijke kosten, omdat hij van mening is dat Bellamy geen afzonderlijk voor vergoeding in aanmerking komende buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt.
33. Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten geldt dat zij op de voet van artikel 6:96 lid 2 BW Pro voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens artikel 241 Rv Pro de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. Bellamy heeft niet onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een herhaalde aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan Bellamy vergoeding vordert moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden.
34. Het verzet is in zoverre gegrond en het desbetreffende onderdeel uit het verstekvonnis zal worden vernietigd.
35. Met betrekking tot de door [appellant] in de verzetdagvaarding tegen Bellamy ingestelde voorwaardelijke vordering in reconventie overweegt het hof dat de voorwaarde dat de vordering van Bellamy niet door verrekening teniet is gegaan, is vervuld. Het hof zal daarom overgaan tot beoordeling van de vordering in reconventie. Deze vordering houdt in dat Bellamy wordt veroordeeld tot betaling van een gebruikersvergoeding voor het gebruik van de bovenverdieping van € 200,- per dag vanaf 1 juli 2009 tot aan de dag waarop het gebruik rechtsgeldig zal zijn beëindigd.
36. Naar het oordeel van het hof moet de vordering worden afgewezen. Zo er al afspraken zijn gemaakt met betrekking tot het gebruik van de bovenverdieping is, zoals hiervoor reeds is overwogen, niet komen vast te staan dat Bellamy partij was bij die afspraken. [appellant] heeft daarom geen vordering op Bellamy.
37. Grief 7, die is gericht tegen de veroordeling van [appellant] in de proceskosten, mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom verder geen bespreking.
38. De in het petitum van de dagvaarding verwoorde, doch in de memorie van grieven niet nader toegelichte vordering Bellamy te veroordelen tot terugbetaling aan [appellant] van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het verstekvonnis of het bestreden vonnis aan Bellamy heeft voldaan, zal het hof afwijzen. Niet alleen wordt het verzet ongegrond verklaard met uitzondering van de veroordeling in de buitengerechtelijke kosten, [appellant] heeft bovendien niet aangetoond dat hij ter uitvoering van het verstekvonnis enig bedrag aan Bellamy heeft betaald.
Slotsom
39. De grieven tegen de niet-ontvankelijkverklaring in het verzet tegen het verstekvonnis slagen. Het bestreden vonnis zal daarom worden vernietigd. Daarentegen is het verzet tegen het verstekvonnis, behoudens de veroordeling in de buitengerechtelijke kosten ongegrond. De vordering in reconventie zal worden afgewezen, evenals de vordering tot terugbetaling van al betaalde bedragen.
40. [appellant] zal als de inhoudelijk overwegend in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Het hof zal in eerste aanleg aanvullend op de reeds in het verstekvonnis uitgesproken veroordeling in de proceskosten nog een bedrag van € 300,- (half punt) aan geliquideerd salaris voor de advocaat toekennen voor het uitbrengen van de "exceptie van niet-ontvankelijkheid tevens houdende conclusie van antwoord in oppositie". In eerste aanleg in reconventie zal [appellant] worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van eveneens € 300,- (half punt) aan geliquideerd salaris voor de advocaat. De kosten van de procedure in hoger beroep worden begroot op € 666,- aan griffierecht en € 1.631,- (1 punt, tarief IV, € 1.631,- per punt) aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 30 november 2011;
en opnieuw recht doende:
verklaart het verzet van [appellant] tegen het vonnis van de kantonrechter van 8 september 2010 ongegrond, met uitzondering van de veroordeling in de buitengerechtelijke kosten;
vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 8 september 2010, voor zover [appellant] daarbij is veroordeeld tot betaling aan Bellamy van een bedrag van € 1.785,- (inclusief btw) aan buitengerechtelijke kosten;
wijst het door Bellamy in eerste aanleg in conventie ter zake van de buitengerechtelijke kosten gevorderde af;
wijst de vordering van [appellant] in eerste aanleg in reconventie af;
veroordeelt [appellant] tot betaling aan Bellamy van de kosten van het geding in beide instanties, te weten:
- de aanvullende kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie tot heden begroot op € 300,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
- de kosten van de procedure in eerste aanleg in reconventie tot heden begroot op € 300,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
- de kosten van de procedure in hoger beroep tot heden begroot op € 1.631,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat en op € 666,- aan verschotten;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het door [appellant] in hoger beroep meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. L. Janse, M.W. Zandbergen en B.J.H. Hofstee en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 26 februari 2013 in bijzijn van de griffier.