Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
Sector belastingrecht
Locatie Arnhem
nummer 12/00305
uitspraakdatum: 5 maart 2013
Uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
X te Z (hierna: belanghebbende)
tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 24 april 2012, nummer AWB 11/3504,
in het geding tussen belanghebbende
en
de ontvanger van de Belastingdienst te P (hierna: de Ontvanger).
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1 De Ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking van 2 december 2010 als bestuurder van A B.V. aansprakelijk gesteld voor onbetaald gebleven naheffingsaanslagen in de omzetbelasting over de in de jaren 2003 en 2004 gelegen tijdvakken en de daarmee verband houdende heffings- en invorderingsrente alsmede kosten ter zake van de invordering ten bedrage van in totaal € 86.665.
1.2 Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Ontvanger bij uitspraak op bezwaar de beschikking verminderd tot een bedrag van € 32.313.
1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 24 april 2012 ongegrond verklaard.
1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.
1.5 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft, alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.
1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 januari 2013 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Ontvanger.
1.7 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
2. De vaststaande feiten
2.1 Belanghebbende is sinds 29 maart 1995 enig aandeelhouder en bestuurder van “B” (voorheen: “C B.V.”). “B BV” is sinds 18 oktober 2001 bestuurder/aandeelhoudster van “D B.V.” (hierna: D B.V.). Sedert 28 augustus 2002 is D B.V. op haar beurt bestuurder/aandeelhoudster van “A B.V.” (hierna: de BV).
2.2 De BV is opgericht op 28 augustus 2002 onder de naam “E B.V.”. De bestuurders zijn vanaf de oprichting D BV en “F B.V.” (hierna: F BV). Sinds het aftreden van F BV op 12 december 2002 is D BV de enige bestuurder van de BV.
2.3 Bij notariële akte van 16 december 2003 heeft belanghebbende, handelend als enig directeur van “B B.V.”, die op haar beurt handelt als enig directeur van D B.V., welke laatstgenoemde BV handelt als enig directeur van de BV een statutenwijziging doorgevoerd waarbij de naam van de BV per 12 december 2003 is gewijzigd van “E B.V.” in “A B.V.”. De statutenwijziging is vervolgens op 19 december 2003 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel.
2.4 Bij notariële akte van 22 maart 2004 heeft belanghebbende, handelend als enig directeur van “B B.V.”, die op haar beurt handelt als enig directeur van D B.V., welke laatstgenoemde BV handelt als enig directeur van de BV de onder 2.3 genoemde statutenwijziging gerectificeerd, waarbij is bepaald dat de naamswijziging van de BV eerst met ingang van 19 december 2003 van kracht is. De rectificatie is eveneens ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel.
2.5 De BV exploiteerde in de jaren waarop het geschil betrekking heeft een administratiekantoor dat zij had overgenomen van een derde, G. Na de overname heeft de BV een gewijzigde – meer commerciële – bedrijfsvoering gehanteerd waarna is gebleken dat een groot deel van het overgenomen klantenbestand geen gebruik meer wenste te maken van de dienstverlening door de BV.
2.6 Op 28 april 2004 is door of namens de BV een melding betalingsonmacht bij de Ontvanger gedaan.
2.7 Met dagtekening 23 augustus 2004 heeft H (middellijk mede-aandeelhouder van de BV) in overleg met de Ontvanger zich, door middel van een overeenkomst van borgstelling, persoonlijk borg gesteld voor de bedragen die door de BV nog verschuldigd zijn op navolgende aanslagen omzetbelasting en loonheffing:
middel tijdvak aanslag kosten (excl. rente)
OB 1e kwartaal 2004 € 492,00 € 76,00
OB 2e kwartaal 2004 € 2.462,00 € 0,00
OB 3e kwartaal 2004 € 3.899,00 € 14,00
LH mrt-04 € 2.484,00 € 211,00
LH apr-04 € 2.384,00 € 202,00
LH mei-04 € 5.946,00 € 442,00
LH jun-04 € 1.955,00 € 0,00
LH jul-04 € 1.840,00 € 0,00
LH aug-04 € 1.630,00 € 154,00
LH sep-04 € 2.200,00 € 14,00
LH okt-04 € 1.118,00 € 0,00
Totalen € 26.410,00 € 1.113,00 € 27.523,00
2.8 Vorenbedoelde belastingschuld is eind 2005/begin 2006 volledig voldaan.
2.9 Op 10 oktober 2006 is door de inspecteur van de Belastingdienst te P een boekenonderzoek gestart naar de aanvaardbaarheid van – onder meer – de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2002 tot en met 31 december 2004. Van de bevindingen van dat onderzoek is met dagtekening 14 november 2007 een rapport opgesteld. Hierin is onder meer het volgende vermeld:
“3.3.1 Debiteuren
In het onderzochte tijdvak is er uiteindelijk tot een totaal van € 445.115 (incl. OB) aan debiteuren voorzien dan wel afgeboekt. Het onderzoek heeft er mede toe gestrekt om hiervan de onderbouwing en motivering te verkrijgen. In de door de adviseur gegeven toelichting is een beeld van de situatie geschetst. Belangrijkste reden was dat de cliënten door de wisseling van eigenaar en de daardoor gewijzigde (meer commerciële) aanpak niet langer gebruik wenste te maken van de diensten, waardoor die massaal zijn vertrokken, met achterlating van niet betaalde nota’s. De ontplooide incassoactiviteiten hebben niet mogen baten en kostten achteraf soms meer dan de vordering bedroeg. Reden waarom tot vorming van een voorziening werd besloten. De in verband hiermee gemoeide omzetbelasting wordt eerst geclaimd na afboeking (op de voorziening).
(…)
5. Omzetbelasting
5.1 Aangifte
5.1.1 Afdracht
Niet duidelijk is geworden aan de hand waarvan de aangiften werden opgemaakt en ingediend. Ter plaatse werden ook geen jaarlijkse controleberekeningen aangetroffen. Volgens de jaarstukken bedraagt de schuld omzetbelasting op de balans per ultimo 2004 € 55.748. Dit bedrag is evenmin gespecificeerd.
Daarom zijn deze jaarlijkse berekeningen door mij [Hof: de controlemedewerker van de Belastingdienst] opgemaakt aan de hand van hetgeen ter plaatse is aangetroffen en vergeleken met de saldi van de betreffende grootboekrekeningen. Uitgegaan is van de saldi volgens de grootboekrekeningen die zijn voorgelegd aan betrokkenen. Hierop is inhoudelijk noch cijfermatig nader commentaar gegeven. Daarom worden deze verschillen gecorrigeerd op basis van deze berekeningen. Onderstaande tabel is een weergave daarvan.
2002 2003 2004
omzet V&W (ex mutatie nog te factureren) € 715.007 € 610.766 € 291.398
berekende OB 19% op basis hiervan € 135.851 € 116.046 € 55.366
bedrag op grootboekrekening 1621 € 136.143 € 119.033 € 53.594
voorbelasting gbr 1623/29* € 113.949 € 70.351 -€ 23.171
afboeking oninbaar gbr 1630 € 15.933
saldo € 22.194 € 48.682 € 60.832
aangegeven € 7.363 € 14.416 € 12.099
verschil € 14.831 € 34.266 € 48.733
(…)
5.2.3 Omzet
Ten gevolg van hetgeen is vermeld bij punt 3.4 en 4.1.1 is meer omzetbelasting verschuldigd. 19/119 uit € 46.623 = € 7.444.
Correctie: 2002 € 7.444
5.3 Aftrek voorbelasting
5.3.1 Besluit uitsluiting aftrek omzetbelasting 1968/ (B.U.A.)
(…) De correctie bedraagt 12% over 25% * 24.000 (2002 en 2003) en 22% * € 26.000. (2004)
Correctie 2002 € 540
2003 € 720
2004 € 686
(…)
8 Overzicht correcties
(…)
8.2 Omzetbelasting
2002 2003 2004
correctie 5.1.1 € 14.831 € 34.266 € 48.733
correctie 5.2.3 € 7.444 € 0 € 0
correctie 5.3.1 € 540 € 720 € 686
totaal € 22.815 € 34.986 € 49.419
(…)”
2.10 De verschillen in de aangegeven en voldane omzetbelasting over de jaren 2002 tot en met 2004 zijn – onder meer – veroorzaakt door de administratieve verwerking door de BV van de post ‘dubieuze debiteuren’. De BV factureerde haar volledige omzet en bracht daarbij omzetbelasting in rekening. Een (substantieel) deel van de gefactureerde omzet werd echter door de BV reeds bij de facturering als oninbaar aangemerkt. Deze omzet werd door de BV daarom niet als belaste omzet van de betreffende periode aangegeven, en hierover werd door de BV (vooralsnog) geen omzetbelasting voldaan. De BV was voornemens de omzetbelasting op dit deel van de omzet (pas) te voldoen nadat betaling van de betreffende factuur door de debiteur zou zijn gevolgd. De omvang van de post ‘dubieuze debiteuren’ werd door de BV extracomptabel bijgehouden.
2.11 Naar aanleiding van de bevindingen van het boekenonderzoek zijn op 29 december 2007 aan de BV naheffingsaanslagen omzetbelasting over de jaren 2002, 2003 en 2004 opgelegd, en zijn tevens beschikkingen verzuimboeten vastgesteld van 10%, en zijn beschikkingen heffingsrente vastgesteld.
2.12 De BV heeft bezwaar gemaakt tegen de opgelegde naheffingsaanslagen. Na uitspraken op bezwaar zijn de BV en de inspecteur – onder intrekking van de door de BV tegen de uitspraken op bezwaar bij de rechtbank Haarlem ingediende beroepschriften – bij wijze van compromis overeengekomen dat de bedragen van de over 2003 en 2004 na te heffen omzetbelasting op € 34.266 respectievelijk op € 48.733 worden vastgesteld, zijn de bij beschikkingen vastgestelde verzuimboeten verminderd tot nihil en zijn de bedragen van de beschikkingen heffingsrente dienovereenkomstig verminderd. Tevens zijn de inspecteur en de BV overeengekomen dat de BV op de voet van artikel 29, eerste lid, letter a, van de Wet op de Omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB), alsnog recht heeft op teruggave van een bedrag van € 48.474. Deze teruggave is verrekend met het bedrag van de aan de BV opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting over het jaar 2002 en voor het restant met de over het jaar 2003 opgelegde naheffingsaanslag (gedeeltelijk).
2.13 De Ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking van 2 december 2010 aansprakelijk gesteld in verband met door de BV onbetaald gebleven omzetbelasting over de in de jaren 2003 en 2004 gelegen tijdvakken en de daarmee verband houdende heffings- en invorderingsrente alsmede kosten ter zake van de invordering ten bedrage van in totaal € 86.665. Hiervan heeft een bedrag van € 21.442 betrekking op het jaar 2003 en een bedrag van € 65.223 op het jaar 2004. De invorderingsrente is daarbij berekend over de periode 13 januari 2008 tot en met 30 november 2010.
2.14 Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Ontvanger bij uitspraak op bezwaar de aansprakelijkstelling verminderd tot een bedrag van € 32.313. Dit vanwege de door de Ontvanger voor de tijdvakken maart tot en met december 2004 als rechtsgeldig en tijdig aangemerkte melding betalingsonmacht van 28 april 2004. De Ontvanger heeft op grond daarvan het bedrag van de aansprakelijkstelling voor het jaar 2004 beperkt tot 2/12 van € 65.223, ofwel € 10.871. Het bedrag van de aansprakelijkstelling voor het jaar 2003 is in de uitspraak op bezwaar gehandhaafd.
2.15 De Rechtbank heeft het tegen de uitspraak van de Ontvanger ingestelde beroep ongegrond verklaard.
3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
3.1 In hoger beroep is in geschil of belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen omzetbelasting.
3.2 Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en de Ontvanger bevestigend.
3.3 Belanghebbende stelt onder meer dat hij geen feitelijk bestuurder was van de BV en dat de BV reeds eerder (rechtsgeldig) betalingsonmacht bij de Ontvanger heeft gemeld terwijl de Ontvanger ook anderszins reeds op de hoogte was van de betalingsmoeilijkheden bij de BV. Daarnaast stelt belanghebbende dat geen sprake is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat hij gezien de handelwijze van de inspecteur erop mocht vertrouwen dat ook de Ontvanger hem geen kennelijk onbehoorlijk bestuur zou verwijten. Tot slot stelt belanghebbende dat de regeling van artikel 36, vierde lid, van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990) in strijd is met het communautaire evenredigheidsbeginsel.
3.4 De Ontvanger heeft de stellingen van belanghebbende gemotiveerd weersproken en stelt daarnaast dat belanghebbende op de voet van artikel 32, tweede lid, van de IW 1990 ook aansprakelijk is voor het beloop van de heffings- en invorderingsrente en de invorderingskosten.
3.5 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van de zitting.
3.6 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en van de Ontvanger alsmede tot vernietiging van de beschikking aansprakelijkheidstelling.
3.7 De Ontvanger concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
4. Beoordeling van het geschil
4.1 Ingevolge artikel 36, eerste lid, van de IW 1990 is, voor zover hier van belang, iedere bestuurder van een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam hoofdelijk aansprakelijk voor – onder meer – de omzetbelasting die dat lichaam verschuldigd is overeenkomstig het bepaalde in de volgende leden van het artikel. Artikel 36, tweede lid, van de IW 1990 legt op het lichaam de plicht om, nadat gebleken is dat het niet tot betaling van de belasting in staat is, daarvan mededeling aan de ontvanger te doen (hierna: de melding van betalingsonmacht). De melding van betalingsonmacht moet worden gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of voldaan (artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990, hierna: UBIW 1990). In geval van betalingsonmacht ter zake van een naheffingsaanslag die is opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen of voldaan kan, voor zover die omstandigheid niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam, in afwijking van het eerste lid, de mededeling worden gedaan uiterlijk twee weken na de vervaldag van die aanslag (artikel 7, tweede lid, van het UBIW 1990).
4.2 Artikel 36, derde lid, van de IW 1990 bepaalt dat indien het lichaam op de juiste wijze tot de melding van betalingsonmacht is overgegaan, een bestuurder aansprakelijk is indien aannemelijk is dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de melding. In artikel 36, vierde lid, van de IW 1990 is bepaald dat indien het lichaam niet of niet op juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, een bestuurder op de voet van het bepaalde in het derde lid aansprakelijk is, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaren wordt geacht in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat het lichaam niet aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan.
4.3 Artikel 32, tweede lid, van de IW 1990, bepaalt dat de bepalingen van het desbetreffende hoofdstuk zich mede uitstrekken tot in te vorderen bedragen die verband houden met de belasting waarvoor de aansprakelijkheid geldt, een en ander voor zover het belopen daarvan aan de aansprakelijke is te wijten. Ingevolge artikel 32.3 van de Leidraad Invordering 2008 (hierna: de Leidraad), is voor de toepassing van artikel 32, tweede lid, van de IW 1990 onder “met de belasting verband houdende kosten” tevens te begrijpen de in rekening gebrachte heffingsrente.
Bestuurder
4.4 In hoger beroep is in geschil of belanghebbende als bestuurder als bedoeld in artikel 36, eerste lid, van de IW 1990 van de BV moet worden aangemerkt. Belanghebbende stelt alleen formeel bestuurder te zijn geweest, doch niet feitelijk het beleid van de BV te hebben bepaald. Op grond van hetgeen is vastgesteld onder 2.1 tot en met 2.4 dient belanghebbende naar het oordeel van het Hof sedert 28 augustus 2002 als middellijk bestuurder van de BV te worden aangemerkt. De stelling van belanghebbende dat hij niet als feitelijk bestuurder van de BV is opgetreden – wat daarvan gezien de onder 2.3 en 2.4 vastgestelde feiten ook zij – kan hier niet aan af doen.
Melding betalingsonmacht
4.5 Voorts is tussen partijen in geschil of de BV tijdig melding heeft gedaan van haar betalingsonmacht. Uit hetgeen is vastgesteld onder 2.9 tot en met 2.12 hiervoor, volgt dat de in dit geschil aan de orde zijnde naheffingsaanslagen omzetbelasting 2003 en 2004, zijn opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is voldaan. Uit de arresten van de Hoge Raad van 23 december 2011, nr. 10/01211, LJN: BR7038, BNB 2012/50 en van 6 april 2012, nr. 11/01496, LJN: BR7065, BNB 2012/221 volgt dat in gevallen als het onderhavige, voor wat betreft de melding betalingsonmacht, bij uitsluiting artikel 7, tweede lid, van het UBIW 1990 van toepassing is. Tussen partijen is niet in geschil dat ten aanzien van de hiervoor bedoelde naheffingsaanslagen, niet binnen de in genoemd artikel 7, tweede lid, gestelde termijn een melding van betalingsonmacht is gedaan. Weliswaar kan, zoals belanghebbende heeft gesteld, een eerdere melding betalingsonmacht – zoals die vermeld onder 2.6 – onder omstandigheden haar betekenis behouden, maar die regel geldt slechts voor belastingbedragen die zijn aangegeven, waarvan hier echter geen sprake is. De betalingsonmacht ter zake van de aan de BV opgelegde naheffingsaanslagen omzetbelasting 2003 en 2004 is derhalve niet (tijdig) gemeld.
4.6 Belanghebbende heeft in dit verband gesteld dat hij er nochtans op mocht vertrouwen dat nu reeds in 2003 en op 28 april 2004 door de BV een melding betalingsonmacht was gedaan, ter zake van de naheffingsaanslag geen melding meer behoefde te worden gedaan. Voor wat betreft de melding in 2003 overweegt het Hof dat belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de Ontvanger, niet aannemelijk heeft gemaakt dat door of namens de BV in 2003 een melding van betalingsonmacht bij de Ontvanger is gedaan. Het Hof verstaat de stelling van belanghebbende met betrekking tot de melding op 28 april 2004 als een beroep op het bepaalde in artikel 36.5.12 van de Leidraad. Dit artikel luidt, voor zover hier van belang:
“Als de toestand van betalingsonmacht blijft voortduren, dan hoeft dit voor de belasting – die na de melding op aangifte verschuldigd wordt – en de vervallen naheffingsaanslagen niet opnieuw te worden gemeld.”
4.7 Nadat op 28 april 2004 een melding betalingsonmacht is gedaan, zijn eind 2005/begin 2006 de in 2.7 vermelde belastingschulden geheel voldaan. Vervolgens is – naar de Ontvanger onweersproken heeft gesteld – de borgstelling ingetrokken en door de Ontvanger retour gezonden. Naar het oordeel van het Hof is er onder deze omstandigheden geen sprake van een toestand van voortdurende betalingsonmacht als hiervoor bedoeld, en kan belanghebbende reeds hierom aan de bedoelde bepaling in de Leidraad niet het in rechte te honoreren vertrouwen ontlenen dat de melding betalingsonmacht van 28 april 2004 als “doorlopende melding” ook zou gelden voor de betaling van de in geschil zijnde naheffingsaanslagen.
4.8 Verder stelt belanghebbende in dit verband nog dat de Ontvanger reeds eerder wist van de (precaire) financiële situatie bij de BV, en – zo begrijpt het Hof de stelling van belanghebbende – hij ook daarom erop mocht vertrouwen dat ten aanzien van de in geschil zijnde naheffingsaanslagen melding van betalingsonmacht achterwege kon blijven. Het Hof overweegt hierover, waarbij – veronderstellenderwijs – wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling van belanghebbende dat de Ontvanger reeds geruime tijd op de hoogte was van de moeilijke financiële situatie van de BV, als volgt.
4.9 Blijkens de memorie van toelichting bij de Wet bestuurdersaansprakelijkheid (Wet van 21 mei 1986, Stb. 276), beoogt de meldingsplicht “te bewerkstelligen dat het uitvoeringsorgaan op een vroeg tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam verkeert. Het orgaan kan zich dan, mede op grond van de overgelegde gegevens en de verkregen inlichtingen, beraden op het beleid dat het ten aanzien van het lichaam zal voeren.” Het zijn vervolgens de aangiften, in samenhang met de geconstateerde betalingsproblemen, op grond waarvan de ontvanger zich in eerste instantie redelijkerwijs een oordeel dient te vormen over het beleid dat hij ten aanzien van de betreffende debiteur zal voeren. Het spreekt voor zich dat de ontvanger zich daarbij zal moeten kunnen baseren op de juistheid van de ingediende aangiften. De in artikel 36.5.12 van de Leidraad opgenomen bepaling moet naar het oordeel van het Hof worden uitgelegd in het licht van deze wetsgeschiedenis. Daaruit vloeit voort dat bekendheid van de ontvanger met de slechte financiële situatie van een lichaam – zo dit al met een melding van betalingsonmacht kan worden gelijkgesteld – slechts in gevallen waarin ten aanzien van de latere aangiften geen sprake is van aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige te wijten onjuistheid, kan inhouden dat mogelijk met succes een beroep kan worden gedaan op in rechte te honoreren gewekt vertrouwen dat een verdere melding van betalingsonmacht achterwege kon blijven. Van een zodanige situatie is hier geen sprake. Aannemelijk is immers, gelet op hetgeen in 2.9 en 2.10 is vastgesteld, dat het aan (minimaal) grove schuld van de BV is te wijten geweest dat over 2003 en 2004 te weinig omzetbelasting is aangegeven. In dat verband is van belang dat, ook nadat de Ontvanger de op de voet van artikel 29, eerste lid, letter a, van de Wet OB, alsnog aan de BV toegekende teruggave van een bedrag van € 48.474 heeft verrekend, de naheffingsaanslagen over 2003 en 2004 (deels) in stand zijn gebleven. Dit duidt erop dat ook buiten de wijze van administreren van dubieuze debiteuren sprake was van (substantiële) aansluitverschillen in de administratie van de BV. Dit dient in dit verband aan belanghebbende als bestuurder van de BV te worden toegerekend. Het door belanghebbende in dit kader gedane beroep op gewekt vertrouwen kan mitsdien niet worden gehonoreerd.
Verwijtbaarheid van het niet melden
4.10 Nu de BV niet aan haar meldingsverplichting heeft voldaan, is belanghebbende als bestuurder aansprakelijk voor het niet betalen van de naheffingsaanslagen door de BV, waarbij krachtens de wettelijke fictie vermeld in artikel 36, vierde lid, van de IW 1990, de niet-betaling wordt vermoed aan belanghebbende te wijten te zijn. Om te kunnen worden toegelaten tot weerlegging van dit vermoeden rust op belanghebbende de last aannemelijk te maken dat het niet kunnen melden van de betalingsonmacht niet aan hem is te wijten. Het Hof acht belanghebbende daarin niet geslaagd. Zoals hiervoor reeds is overwogen is het namelijk aan (minimaal) grove schuld van de BV te wijten dat over 2003 en 2004 te weinig omzetbelasting is aangegeven en voldaan, op grond waarvan de in geschil zijnde naheffingsaanslagen zijn vastgesteld. Gezien het bepaalde in de arresten van de Hoge Raad van 23 december 2011, nr. 10/01211, LJN: BR7038, BNB 2012/50 en van 6 april 2012, nr. 11/01496, LJN: BR7065, BNB 2012/221 in samenhang met de tekst van artikel 7, tweede lid, van het UBIW 1990, kón onder dergelijke omstandigheden in het geheel geen rechtsgeldige melding betalingsonmacht meer worden gedaan voor de in geschil zijnde naheffingsaanslagen. Het Hof acht verder aannemelijk dat belanghebbende gedurende de jaren 2003 en 2004 formeel de enige bestuurder was van de BV, en dat belanghebbende, naar hij heeft verklaard, in de betreffende periode ook feitelijk betrokken was bij het algemeen bestuur van de gehele groep, waaronder de BV. Onder deze omstandigheden mag ervan worden uitgegaan dat belanghebbende op de hoogte was van de financiële situatie en de fiscale verplichtingen van de BV dan wel dat hij zich hiervan op de hoogte had gesteld en dat hij toezicht hield op de (juiste) nakoming van de op de BV rustende fiscale verplichtingen. Belanghebbende heeft dit evenwel nagelaten.
4.11 Voor zover belanghebbende met zijn beroep op het vertrouwensbeginsel heeft willen stellen, dat hem op die grond hem geen verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van het niet (tijdig) melden, treft dit geen doel. Het Hof verwijst in dat verband naar hetgeen daarover in 4.7, 4.8 en 4.9 is overwogen.
4.12 Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat belanghebbende op grond van het wettelijke systeem niet wordt toegelaten tot weerlegging van het vermoeden dat de niet-betaling niet aan hem is te wijten. Voor dat geval is verder niet van belang is of het niet betalen al dan niet het gevolg is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, zodat hetgeen daarover door partijen is gesteld hier onbesproken kan blijven. Belanghebbende heeft voorts gesteld dat de meldingsregeling zoals opgenomen in artikel 36, vierde lid, van de IW 1990, in strijd is met het communautaire evenredigheidsbeginsel. Gelet op hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 21 januari 2011, nr. 09/00422, LJN: BL0202, BNB 2011/176, faalt deze stelling echter.
Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat de Ontvanger belanghebbende terecht aansprakelijk heeft gesteld.
Bedragen ex artikel 32, lid 2, van de IW 1990
4.13 De Ontvanger heeft gesteld dat belanghebbende ook aansprakelijk is voor de met de belasting verband houdende bedragen als bedoeld in artikel 32, tweede lid, van de IW 1990. Voor aansprakelijkheid voor renten en kosten is op grond van genoemde bepaling vereist dat de aansprakelijke van het belopen daarvan een zelfstandig verwijt kan worden gemaakt. De bewijslast daarvoor rust op de Ontvanger. Het Hof acht de Ontvanger daarin, met hetgeen hij daartoe in de overgelegde stukken heeft aangevoerd, geslaagd.
Het in rekening brengen van heffingsrente hangt in onderhavige situatie in de eerste plaats samen met de omstandigheid dat de BV over de betreffende tijdvakken in de jaren 2003 en 2004 verwijtbaar niet aan haar fiscale verplichtingen heeft voldaan. Zoals in 4.10 is overwogen kan belanghebbende hiervan persoonlijk een verwijt worden gemaakt. Nadat de controlerend ambtenaar op 14 november 2007 rapport heeft uitgebracht van zijn bevindingen, zijn met dagtekening 29 december 2007 reeds de naheffingsaanslagen omzetbelasting 2003 en 2004 aan de BV opgelegd. Onder deze omstandigheden acht het Hof ook het beloop van de heffingsrente aan belanghebbende verwijtbaar.
De invorderingsrente is berekend over de periode ingaande ná de laatste vervaldag van de betalingstermijnen van de naheffingsaanslagen tot aan de dag vóór de dagtekening van de aansprakelijkstelling. Belanghebbende is als bestuurder in de gelegenheid geweest invloed uit te oefenen op het betalingsgedrag van de BV en verwacht mag worden dat hij toezicht houdt op nakoming van de op de BV rustende fiscale verplichtingen. Belanghebbende heeft dit evenwel nagelaten, zodat het verschuldigd worden van invorderingsrente belanghebbende zelfstandig kan worden verweten. Dit geldt ook voor de in rekening gebrachte invorderingskosten.
4.14 Belanghebbende stelt dat de Ontvanger tegenover hem heeft verklaard dat geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Voor zover belanghebbende hiermee – gelet op het bepaalde in artikel 32, tweede lid, van de IW1990 – een beroep doet op het vertrouwensbeginsel, in die zin dat het de Ontvanger onder die omstandigheid niet meer vrij zou staan belanghebbende aansprakelijk te stellen voor het beloop van de met de belasting samenhangende bedragen omdat het beloop daarvan kennelijk niet aan belanghebbende zou zijn te wijten, faalt dat beroep. Belanghebbende heeft in dit verband – tegenover de betwisting van de Ontvanger – immers geen concrete feiten en omstandigheden gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, die zijn stelling steunen. Het Hof wijst het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel daarom af.
4.15 Belanghebbende stelt tot slot dat het Ontvanger niet vrij stond om – nadat de inspecteur ter zake van de naheffingsaanslagen bij beschikking slechts een verzuimboete van 10% had opgelegd, welke beschikking in de bezwaarfase geheel is vernietigd – een verwijt te maken ten aanzien van – onder meer – de met de belasting verband houdende bedragen. In zijn arrest van 26 oktober 2001, nr. C99/194, LJN: AD4804, NJ 2002,94 heeft de Hoge Raad als uitgangspunt genomen dat onderscheid moet worden gemaakt tussen – door de inspecteur te nemen – beslissingen omtrent de hoogte van de aanslag en de eventueel daarbij toegepaste verhogingen respectievelijk boetes enerzijds en – door de Ontvanger te nemen – beslissingen omtrent de invordering van het op grond van de aanslag verschuldigde anderzijds. Hierop stuit de stelling van belanghebbende af.
slotsom
Op grond van al het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.
5. Kosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
Van belanghebbende is in hoger beroep ten onrechte op de voet van artikel 27l, tweede lid, onderdeel b, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen een griffierecht van € 232 geheven, terwijl hij op de voet van onderdeel a van voornoemde bepaling een griffierecht van € 115 verschuldigd is. Gelet hierop zal het Hof de griffier gelasten het te veel betaalde griffierecht terug te betalen.
6. Beslissing
Het Hof
– bevestigt de uitspraak van de Rechtbank, en
– gelast dat de griffier het in verband met de behandeling van het hoger beroep door belanghebbende te veel betaalde griffierecht, te weten € 117, terugbetaalt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.J.M. van Kempen, voorzitter, mr. R. den Ouden en mr. A.J. Kromhout, in tegenwoordigheid van mr. C.E. te Brake als griffier.
De beslissing is op 5 maart 2013 in het openbaar uitgesproken.
De griffier, De voorzitter,
(C.E. te Brake) (M.G.J.M. van Kempen)
Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 6 maart 2013
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer)
Postbus 20303,
2500 EH Den Haag.
Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.