Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.122.333
(zaaknummer rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Apeldoorn 490415)
arrest van de tweede kamer van 22 april 2014
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats appellant],
appellant,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. I. Grijpma,
tegen:
de besloten vennootschap
[geïntimeerde] B.V.,
[geïntimeerde] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats geïntimeerde],
geïntimeerde,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. S.H.J. Buitenkamp.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 26 september 2012 en 5 december 2012 die de rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Apeldoorn tussen [appellant] als eiser in conventie/verweerder in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 24 januari 2013,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord.
2.2
Vervolgens heeft het hof op verzoek van [appellant] pleidooi bepaald. Dit pleidooi is gehouden op 3 maart 2014, alwaar namens [geïntimeerde] zijn verschenen mr. Buitenkamp voornoemd en de heer [persoon 1] en [persoon 2]. Namens [appellant] is niemand verschenen. Mr. Buitenkamp heeft daarbij gepleit overeenkomstig haar pleitnotities. Tevens is ter zitting akte verleend van de stukken die bij bericht van 12 februari 2014 door mr. Grijpma namens [appellant] zijn ingebracht.
2.3
Ten slotte heeft het hof arrest bepaald.
3.De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het vonnis van 5 december 2012, behoudens de vermelding onder 2.4 dat de patchkast nimmer is geplaatst in het pand aan de [adres] te [plaats],
“aangezien de voor die patchkast bestemde ruimte te laag bleek te zijn”.
“aangezien de voor die patchkast bestemde ruimte te laag bleek te zijn”.
4.De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
Het gaat in de onderhavige zaak, kort samengevat, om het volgende.
[geïntimeerde] heeft twee offertes uitgebracht aan [appellant]. De eerste offerte zag op de levering en plaatsing van materialen en werkzaamheden voor een patchkast en de tweede offerte zag op de levering en plaatsing van materialen en werkzaamheden voor een brandmeld- en alarminstallatie in een (destijds) aan [appellant] toebehorend pand aan de [adres] te [plaats] (hierna: het pand). Op deze offertes is bij de leveringscondities vermeld dat de zogenaamde ALIB voorwaarden van toepassing zijn en dat deze op www.[geïntimeerde].nl zijn af te halen. [appellant] heeft beide offertes op 29 juni 2010 ondertekend en geretourneerd. [appellant] heeft als voorschot aan [geïntimeerde] op de overeenkomst inzake de patchkast € 4.689,20 inclusief BTW en € 2.856,- inclusief BTW en op de overeenkomst inzake de brandmeld- en alarminstallatie € 9.520,- inclusief BTW voldaan. [geïntimeerde] heeft op 30 augustus 2010 inzake de patchkast een factuur aan [appellant] verzonden ten bedrage van € 3.940,50 exclusief BTW. [appellant] heeft deze factuur, ook na meerdere sommaties en in gebrekestellingen, niet voldaan.
4.2
[appellant] heeft in eerste aanleg in conventie (na vermeerdering van eis) gevorderd dat de kantonrechter [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling aan haar van een bedrag van € 9.520,- uit hoofde van een ongedaanmakingsverbintenis wegens ontbinding van de overeenkomst inzake de brandmeld- en alarminstallatie en een bedrag van € 8.145,55 inclusief BTW bij wege van schadevergoeding, waarbij zij tevens de wettelijke handelsrente over beide bedragen heeft gevorderd. Zij heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat tussen partijen een patstelling is ontstaan, als gevolg waarvan in de periode van juni tot en met november 2011 correspondentie is gevoerd, waarbij de tussen partijen bestaande overeenkomst met betrekking tot de brandmeld- en alarminstallatie is ontbonden. [appellant] is volgens [geïntimeerde] gehouden tot terugbetaling van het betaalde voorschot en tot vergoeding van aanvullende schade.
[geïntimeerde] heeft in reconventie gevorderd dat de kantonrechter [appellant] zal veroordelen om aan haar te betalen bedragen van € 5.595,93 en € 3.940,50 inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente over die bedragen. [geïntimeerde] heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat [appellant] een bedrag van € 5.595,93 inzake de overeenkomst met betrekking tot de brandmeld- en alarminstallatie dient te voldoen op grond van de ALIB-voorwaarden, aangezien [appellant] in geval van ontbinding verplicht is het vaste bedrag van € 16.000,00 verminderd met de besparingen en vermeerderd met de extra kosten te voldoen.
Daarnaast heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 3.940,50 gevorderd op grond van de overeenkomst inzake de patchkast. Zij baseert deze vordering op het positieve contractsbelang, zijnde het verschil tussen de vermogenssituatie welke zou zijn voortgevloeid uit een onberispelijke nakoming en de vermogenssituatie als ontstaan door de ontbinding.
4.3
De kantonrechter heeft bij vonnis van 5 december 2012 de vorderingen in conventie afgewezen en de vorderingen in reconventie toegewezen zoals gevorderd.
[appellant] is met zeven grieven opgekomen tegen dit vonnis, met dien verstande dat hij zijn eis heeft verminderd met het bedrag van de schadevergoeding ad € 8.145,55 inclusief BTW.
4.4
In de dagvaarding in hoger beroep heeft [appellant] aangekondigd dat zijn hoger beroep zich richt tegen het vonnis van 5 december 2012. Hij heeft daarbij gevorderd dat het hof dit vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen en haar deze geheel zal ontzeggen.
[geïntimeerde] heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat [appellant] daarmee het ingestelde hoger beroep heeft willen beperken tot de vordering die [geïntimeerde] in eerste aanleg in reconventie jegens [appellant] heeft ingesteld.
4.5
Dit verweer faalt. De appeldagvaarding behelst slechts een aanzegging van het vonnis waartegen geappelleerd wordt, doch bij memorie van grieven kan dit appel worden uitgebouwd met een beroep tegen een of meer andere onderdelen van het vonnis dan genoemd in de appeldagvaarding. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen bij arresten van 27 april 1990, NJ 1991, 121 en 122, is het toegestaan om in een geval als het onderhavige waarbij (het petitum van) de appeldagvaarding uitsluitend is gericht tegen het vonnis in reconventie, het appel bij memorie van grieven nog uit te breiden tot het vonnis in conventie. [appellant] heeft met zijn grieven en zijn petitum in de memorie van grieven tot uitdrukking gebracht dat hij niet alleen tegen het vonnis voor zover dat in reconventie is gewezen in hoger beroep komt, maar ook tegen het vonnis voor zover dat in conventie is gewezen. Nu [geïntimeerde] voor het overige geen feiten en omstandigheden heeft toegelicht waaruit kan volgen dat [appellant] zijn hoger beroep ondubbelzinnig heeft willen beperken tot de beslissing van de rechtbank in reconventie, zal het hof, overeenkomstig hetgeen [appellant] in zijn memorie van grieven heeft bepleit, op de grieven van [geïntimeerde] zowel de beslissing van de rechtbank op de vordering in conventie als op de vordering in reconventie beoordelen.
4.6
Het hof ziet aanleiding om de grieven van [appellant] gezamenlijk te behandelen aan de hand van de vorderingen die partijen in eerste aanleg tegen elkaar hebben ingesteld.
Bij die beoordeling geldt het navolgende als uitgangspunt.
Tussen partijen is in confesso dat de overeenkomsten inzake de patchkast en de brandmeld- en alarminstallatie zijn ontbonden. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de volgens haar toepasselijke ALIB-voorwaarden meebrengen dat [appellant] dan de door [geïntimeerde] gevorderde – en door de kantonrechter toegewezen – bedragen is verschuldigd.
[appellant] heeft echter een beroep gedaan op vernietiging van deze algemene voorwaarden, omdat deze niet voor of bij het sluiten van de overeenkomsten ter hand zouden zijn gesteld, zoals vereist in artikel 6:233 onder Pro b van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).
4.7
Dit verweer faalt. In beide offertes is immers onder het kopje “Leveringscondities” vermeld:
“Condities: levering uitsluitend volgens onze Uneto/ Alib voorwaarden;
(deze worden u op verzoek toegezonden of kunt u op www.[geïntimeerde].nl afhalen) …”
De overeenkomsten die partijen hebben gesloten, zien zowel op het leveren van materialen, als op het uitvoeren van werkzaamheden teneinde een patchkast en brandmeld- en alarminstallatie op te bouwen en te installeren en deze stoffelijke werken op te leveren. Dit betekent dat deze overeenkomsten juridisch zijn te kwalificeren als zogenaamde gemengde koop-/aannemingsovereenkomsten. Voor deze overeenkomsten – die tevens het karakter van dienstverlening in zich bergen – geldt dat de gebruiker van algemene voorwaarden, op grond van het bepaalde in artikel 6:234 in Pro verbinding met artikel 6:230c BW, heeft voldaan aan de eisen van artikel 6:233 onder Pro b BW, indien de voorwaarden waarvan hij gebruik maakt voor de afnemer gemakkelijk elektronisch toegankelijk zijn op een door de dienstverrichter meegedeeld adres. De vermelding in het hierboven geciteerde deel van de condities, voldoet aan dit vereiste. Nu [appellant] niet heeft bestreden dat de ALIB-voorwaarden tussen partijen zijn overeengekomen in de zin van artikel 6:231 BW Pro en voor het overige ook geen gemotiveerd beroep op vernietiging van die voorwaarden heeft gedaan, is hij gebonden aan deze voorwaarden.
4.8
In de ALIB-voorwaarden is onder meer vermeld:
“Artikel 11 Schorsing Pro, ontbinding en opzegging
4. Als de Werkzaamheden gedurende meer dan twee maanden zijn geschorst of vertraagd, is de technisch aannemer bevoegd de Overeenkomst te ontbinden.
5. (…)
6. De klant is te allen tijde bevoegd de Overeenkomst geheel of gedeeltelijk op te zeggen.
7. In de gevallen bedoeld in de leden 4 t/m 6 is de klant verplicht om de vaste prijs die in de Overeenkomst is vastgelegd te betalen, verminderd met de besparingen die voor de technisch aannemer uit de opzegging voortvloeien. (…)
8. De klant is tevens verplicht de schade die de technisch aannemer lijdt te vergoeden onverminderd de gehoudenheid van de technisch aannemer die schade zoveel mogelijk te beperken, tenzij de schade het gevolg is van een tekortkoming die de klant niet kan worden toegerekend.”
4.9
Reeds op grond van de hiervoor geciteerde bepaling in de algemene voorwaarden en het door beide partijen als vaststaand aangenomen gegeven dat de beide overeenkomsten zijn ontbonden, is [appellant] de door [geïntimeerde] in eerste aanleg in reconventie gevorderde en door de kantonrechter toegewezen bedragen (de vaste prijs die partijen waren overeengekomen, verminderd met de besparingen, en daarnaast een vergoeding van de schade die [geïntimeerde] lijdt) verschuldigd.
De door [appellant] in eerste aanleg in conventie gevorderde bedragen zijn daarbij reeds verrekend met de bedragen die [geïntimeerde] in reconventie heeft gevorderd. [geïntimeerde] heeft in dat verband immers onvoldoende weersproken aangevoerd dat zij met de betaalde sommen investeringen heeft gedaan in het pand, dat inmiddels door [appellant] in eigendom is overgedragen aan een derde, zodat [appellant] niet tot restitutie daarvan kan overgaan. Tevens heeft zij er gemotiveerd en onvoldoende weersproken op gewezen dat zij reeds diverse materialen heeft ingekocht en werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van beide projecten.
Om deze reden zijn de in eerste aanleg in conventie gevorderde bedragen terecht afgewezen en de in reconventie gevorderde bedragen terecht toegewezen door de kantonrechter en het hoger beroep faalt in zoverre.
4.1
Ook om de hierna volgende redenen is [appellant] echter gehouden de door de kantonrechter toegewezen bedragen te voldoen.
Uit de onvoldoende weersproken stellingen van [geïntimeerde] valt af te leiden dat [geïntimeerde] reeds op 25 augustus 2010 aan [appellant] heeft gemeld dat de patchkast klaar stond om geleverd te worden, maar dat zij deze, op verzoek van [appellant] nog enige tijd onder zich heeft gehouden. Korte tijd later, op 30 augustus 2010 heeft [geïntimeerde] een factuur tot betaling van de tweede termijn ad € 3.940,50 aan [appellant] gezonden In oktober 2010 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] meegedeeld dat de patchkast te hoog was om in de daarvoor bestemde ruimte te plaatsen (de patchkast was inclusief sokkel 2.00 meter hoog, terwijl het plafond slechts 1.97 meter hoog zou zijn). [appellant] is vervolgens weigerachtig gebleven de factuur van 30 augustus 2010 te voldoen.
4.11
In het midden kan blijven of het feit dat de patchkast te hoog bleek voor de daarvoor bestemde ruimte toegerekend moet worden aan [geïntimeerde], zoals [appellant] bepleit, maar [geïntimeerde] betwist. In de e-mail- en briefwisseling die tussen partijen heeft plaatsgevonden in de periode van 19 oktober 2010 tot en met 13 december 2011 heeft [geïntimeerde] immers diverse aanbiedingen gedaan tot het leveren van een patchkast met een andere maatvoering, terwijl zij er ook op heeft geattendeerd dat de bestelde patchkast wel in de ruimte zou passen als de sokkel (die geen functie had) eraf gehaald zou worden. Naast de diverse alternatieven die [geïntimeerde] heeft aangereikt, heeft zij aangeboden om alle componenten ten behoeve van een alternatieve patchkast om te bouwen. Tevens heeft zij aangeboden om een bedrag te crediteren van € 1.485,- exclusief BTW. Waarom deze alternatieven niet aanvaardbaar waren, heeft [appellant] onvoldoende toegelicht.
4.12
Op grond van het op deze gemengde koop/aannemingsovereenkomst van toepassing zijnde artikel 7:759 lid 1 BW Pro was [appellant] gehouden [geïntimeerde] de gelegenheid te bieden om een vervangende patchkast te leveren, dan wel de geleverde patchkast aan te passen door de sokkel te verwijderen. Nu [geïntimeerde] redelijke alternatieven heeft aangereikt en daarbij tevens een vermindering van de koopprijs heeft aangeboden, heeft [geïntimeerde] daarmee aan haar verplichtingen jegens [appellant] voldaan. Daarmee staat vast dat [appellant] - die deze handreikingen steeds zonder genoegzame reden heeft geweigerd – gehouden was om de factuur van 30 augustus 2010 te betalen, met welke betaling zij, na aanmaning en ingebrekestelling door [geïntimeerde], in verzuim is komen te verkeren. Vervolgens was [geïntimeerde] gerechtigd om deze overeenkomst te ontbinden, zoals zij heeft gedaan bij brief van 9 juni 2011.
4.13
Niet alleen op grond van het bepaalde in artikel 11 van Pro de ALIB-voorwaarden is [appellant] dan gehouden het door [geïntimeerde] in eerste aanleg in reconventie gevorderde en door de kantonrechter toegewezen bedrag te betalen, doch ook op grond van het bepaalde in artikel 6:271 en Pro 6:277 lid 1 BW.
4.14
In het kader van artikel 6:271 BW Pro heeft [appellant] ongedaanmaking van het door hem betaalde voorschot gevorderd. Zoals reeds onder 4.9 overwogen, heeft [geïntimeerde] echter onvoldoende weersproken uiteengezet dat zij kosten heeft moeten maken, bestaande uit diverse inkopen en reis- en arbeidskosten, die zij heeft verrekend met de door haar gevorderde bedragen.
4.15
[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat zij het vermoeden had dat [appellant] ook zijn overige betalingsverplichtingen niet zou nakomen, omdat hij ondanks herhaalde sommaties in gebreke is gebleven te voldoen aan zijn verplichting tot betaling van de openstaande factuur. In verband daarmee heeft zij haar verplichting tot levering van de (componenten voor de) brandmeld- en alarminstallatie, welke blijkens de e-mailwisseling tussen partijen reeds op 17 november 2010 klaarstonden, opgeschort.
4.16
[appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde] niet bevoegd was om haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst tot levering van de brandmeld- en alarminstallatie op te schorten, omdat sprake zou zijn van twee afzonderlijke overeenkomsten.
4.17
Het hof volgt [appellant] niet in dit standpunt. Weliswaar heeft [geïntimeerde] twee afzonderlijke offertes aan [appellant] uitgebracht voor de patchkast, respectievelijk de brandmeld- en alarminstallatie, doch de overeenkomsten die partijen hebben gesloten vertonen voldoende samenhang om de opschorting van de verplichtingen uit hoofde van de brandmeld- en alarminstallatie te rechtvaardigen totdat [appellant] aan zijn verplichtingen tot betaling van de restantfactuur inzake de patchkast zou hebben voldaan.
Uit de over en weer betrokken stellingen van partijen volgt dat [appellant] – op advies en via tussenkomst van een van zijn opdrachtnemers, [opdrachtnemer] – [geïntimeerde] heeft benaderd met het (gelijktijdige) verzoek om een patchkast en een brandmeld- en alarminstallatie te leveren en in het pand te plaatsen. De heer [persoon 1] heeft vervolgens namens [geïntimeerde] met het oog op dat verzoek op 1 juni 2010 een bezoek gebracht aan het pand. Als door [geïntimeerde] gemotiveerd gesteld en door [appellant] onvoldoende weersproken, is voorts komen vast te staan dat de offertes weliswaar gelijktijdig zijn aangevraagd door [appellant], maar dat zij op verschillende data zijn uitgebracht omdat [geïntimeerde] nog meer gegevens nodig had voor het uitbrengen van een offerte inzake de brandmeld- en alarminstallatie. De offertes zijn wel op dezelfde datum ondertekend en geretourneerd. De overeenkomsten zijn voorts gesloten tussen dezelfde partijen met betrekking tot hetzelfde pand en de projecten werden ook gelijktijdig uitgevoerd.
4.18
Uit de stellingen die [geïntimeerde] in de onderhavige procedure heeft betrokken, leidt het hof af dat zij tevens betoogt dat de gevolgen van de niet-nakoming inzake de overeenkomst voor de brandmeld- en alarminstallatie door [appellant] reeds waren ingetreden voordat de vordering tot levering van de brandmeld- en alarminstallatie opeisbaar was, omdat [geïntimeerde] goede gronden had te vrezen dat [appellant] (ook) in de nakoming van zijn verplichting tot betaling van het restant van de brandmeld- en alarminstallatie zou tekortschieten.
[geïntimeerde] heeft daarbij aangevoerd dat [appellant] geen gehoor heeft gegeven aan haar verzoek om zekerheid te stellen voor zijn verplichtingen met betrekking tot beide overeenkomsten
[geïntimeerde] heeft zich in dit verband ook beroepen op artikel 15 lid 3 van Pro de ALIB-voorwaarden. Deze bepaling luidt:
“Als de technisch aannemer vermoedt dat de klant de op hem rustende verplichting niet nakomt of niet zal nakomen, is de technisch aannemer gerechtigd om van de klant en voor diens rekening en risico genoegzame zekerheid te verlangen, zoals een bankgarantie. Indien de klant in gebreke blijft met het stellen van de verlangde zekerheid, is de technisch aannemer bevoegd de Werkzaamheden te schorsen of de Overeenkomst te ontbinden krachtens artikel 11.”
Daarnaast heeft [geïntimeerde] zich beroepen op de correspondentie die partijen met elkaar hebben gevoerd teneinde met elkaar tot een oplossing van de ontstane problemen te komen.
4.19
In dit verband is het navolgende van belang.
In een e-mail van 13 januari 2011 is namens [geïntimeerde] aan (een medewerker van) [appellant] geschreven:
“Met betrekking tot opdracht op onze offerte 2010.1660a(de patchkast, hof)
(…)
Gezien het feit dat alles van deze opdracht is geleverd en/of bij ons voor u klaar staat, en op 30-8-2010 aan u is gefactureerd, dient u deze reeds sinds 14-9-2010 te hebben voldaan.
Graag vernemen wij per omgaande wanneer u deze factuur gaat voldoen. Indien u hier niet binnen week gehoor aan geeft, zullen wij andere stappen ondernemen. Wij wijzen u op onze ALIB-voorwaarden (…)”
Met betrekking tot opdracht op onze offerte 2010.2460b:(de brandmeld- en alarminstallatie, hof)
Om tot levering van de componenten van de brand en inbraak over te gaan, stellen wij u voor de tweede en derde termijn per direct over te maken, omdat de looptijd is verstreken.
Bovendien is al een groot deel (o.a. centrale en gehele voortraject) van deze componenten geleverd, zodat “bij levering” al heeft plaatsgevonden, zei het niet van alle componenten.
Het bedrag is evenals de 1e termijn € 8.000,00 exclusief BTW danwel € 9.520,00 inclusief BTW. Wij zullen dan per omgaande leveren.”
Bij brief van 9 juni 2011 heeft [geïntimeerde] vervolgens aan [appellant] geschreven:
“Op 29-6-2010 sloten wij enige overeenkomsten, bekend onder projectnummers 2010 1660 (levering verdelers) en 2010 2460b (levering brandmeld- en inbraakapparatuur).
Het eerste deel van de uitvoering van de projecten heeft plaatsgevonden, maar na een telefoongesprek tussen u en onze heer [persoon 2], waarin u aangaf dat u niet voornemens was de artikelen te komen afhalen, hebben wij sinds 2 maart 2011 niets meer van u vernomen. U heeft op generlei wijze gereageerd op onze toenaderingen, aanmaningen en ook niet op (aangetekende) schrijvens, telefoontjes en ingesproken berichten.
Bij ons is dan ook de indruk ontstaan dat u niet langer prijs stelt op de uitvoering van de overeenkomsten. Daarmee kunnen wij even wel geen genoegen nemen. Via deze weg stellen wij u in de gelegenheid alsnog uw deel van de overeenkomst na te komen en daarover in contact met ons te komen.
Gaat u daartoe niet binnen veertien dagen na dagtekening van deze brief over, dan ontbinden wij de tussen ons gesloten overeenkomst en houden wij u aansprakelijk voor de door ons geleden en in de toekomst nog te lijden schade. (…)”
4.2
Het hof is van oordeel dat het [geïntimeerde] onder de door haar geschetste omstandigheden, waarbij [appellant] telkenmale weigerachtig bleef om mee te werken aan een passende oplossing voor de patchkast en evenmin tot betaling van het uit dien hoofde verschuldigde bedrag bereid bleek en voorts uit de houding van [appellant] viel af te leiden dat hij zijn verplichtingen tot betaling van de tweede termijn van de overeenkomst inzake de brandmeld- en alarminstallatie evenmin zou nakomen en hij evenmin zekerheid voor die betalingen wilde stellen, op grond van artikel 15 lid 3 van Pro de ALIB-voorwaarden vrijstond om de overeenkomst inzake de brandmeld- en alarminstallatie te ontbinden.
Om die reden heeft [geïntimeerde] ook op grond van het bepaalde in artikel 6:271 en Pro 277 aanspraak op de door haar in reconventie gevorderde bedragen.
4.21
Ook in het kader van de overeenkomst inzake de brandmeld- en alarminstallatie heeft [geïntimeerde] zich op het standpunt gesteld dat ongedaanmaking van de verbintenissen van partijen onmogelijk is, omdat zij tot een hoger bedrag dan de gedane aanbetaling materialen heeft ingekocht en kosten heeft moeten maken, welke kosten zij heeft verrekend met haar vordering.
[appellant] kan ook daarom geen aanspraak maken op terugbetaling van de eerste termijn die zij voor de brandmeld- en alarminstallatie heeft voldaan.
4.22
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het hoger beroep, voor zover daarmee wordt opgekomen tegen de toewijzing door de kantonrechter van het in hoofdsom in reconventie gevorderde en de afwijzing van het door de kantonrechter in conventie gevorderde, faalt.
4.23
Wel slaagt het deel van grief VII waarmee wordt opgekomen tegen de ingangsdatum van de wettelijke rente over de bedragen van € 5.595,93 en € 3.940,50 die [appellant] aan [geïntimeerde] dient te voldoen. Deze bedragen zijn immers pas gevorderd bij het instellen van de vordering in reconventie, te weten op 12 september 2012. Pas vanaf die datum is [appellant] de wettelijke rente over de toegewezen bedragen verschuldigd. Daarbij wordt opgemerkt dat het hof in het vermelde onder 155 en 156 van de memorie van antwoord geen wijziging van eis leest.
4.24
Het door [appellant] gedane bewijsaanbod passeert het hof, omdat [appellant] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, of omdat de te bewijzen aangeboden feiten en omstandigheden, indien bewezen, niet tot een andere conclusie kunnen leiden.
5.Slotsom
5.1
De grieven falen, met uitzondering van het deel van grief VII waarmee wordt opgekomen tegen de ingangsdatum van de wettelijke rente over de bedragen van € 5.595,93 en € 3.940,50 die [appellant] aan [geïntimeerde] dient te voldoen. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd, met dien verstande dat de wettelijke rente over de toegewezen bedragen is verschuldigd vanaf 12 september 2012.
5.2
Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 1.862,-
- salaris advocaat
€ 2.682,-(3 punten x tarief II)
€ 2.682,-(3 punten x tarief II)
Totaal € 4.544,-
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Apeldoorn, van 5 december 2012, behoudens ten aanzien van de ingangsdatum van de bedragen van € 5.595,93 en € 3.940,50 die [appellant] ingevolge het onder 6.4 en 6.5 van dat vonnis aan [geïntimeerde] dient te voldoen, vernietigt dit vonnis/deze vonnissen in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
bepaalt dat wettelijke rente die [appellant] aan [geïntimeerde] is verschuldigd over de bedragen van € 5.595,93 en € 3.940,50, is verschuldigd vanaf 12 september 2012 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.862,- voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.B. Boorsma, F.W.J. Meijer en M.A.M.C. van den Berg en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 april 2014.