ECLI:NL:GHARL:2014:7353

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.130.797/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/127519/ HA ZA 11-527)

arrest van de eerste kamer van 23 september 2014

in de zaak van

Coöperatieve Rabobank Borger-Klenckeland U.A.,

gevestigd te Borger,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
Rabobank,

advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden,

voor wie gepleit heeft mr. H.A.J. Wessel-Krijger, kantoorhoudend te Doesburg,

tegen

1.[geïntimeerde 1],

wonende te [woonplaats],

hierna:
[geïntimeerde 1],

2. [geïntimeerde 2],

gevestigd te [vestigingsplaats],

hierna:
[geïntimeerde 2],

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden],

advocaat: mr. H.W. Gierman, kantoorhoudend te 's-Gravenhage, die ook heeft gepleit.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 10 april 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 1 juli 2013,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord,
- een akte overlegging producties van 3 juni 2014,

- het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd.

2.2

Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van Rabobank luidt:

"bij arrest te vernietigen het vonnis waarvan beroep alsnog, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I.
de heer [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ieder te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van betaling aan de bank te betalen een bedrag van € 324.000,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 april 2011, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, des dat de een heeft voldaan, de andere zijn gekweten;

II.
de heer [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ieder te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van betaling aan de bank te betalen een bedrag van € 2.975,00, ter zake buitengerechtelijke incassokosten, althans een in goede justitie te bepalen gedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 april 2011, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, des dat de een heeft voldaan, de ander zijn gekweten;

III.
de heer [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ieder te veroordelen om al hetgeen de bank ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hen heeft voldaan aan de bank terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;

IV.
de heer [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te veroordelen in de kosten aan beide instanties.".

3.De beoordeling

3.1

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.14) van het vonnis de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren gebleken. Het hof zal dan ook van de door de rechtbank vastgestelde feiten uitgaan, die - met wat verder over de feiten is gebleken - op het volgende neerkomen.

3.1.1

De ondernemer [X] en de vennootschap [B.V. Y] waren betrokken bij de bedrijfsactiviteiten van de vennootschappen [de holding] (hierna te noemen: de Holding) en Baby-Concept Europe BV (hierna te noemen: Baby-Concept). Rabobank was de huisbankier van deze vennootschappen. De Holding was eigenaressen van het bedrijfspand aan de [adres] te [plaats], in welk pand de onderneming van Baby-Concept was gevestigd.

3.1.2

In 2006 raakte Baby-Concept Europe BV in financiële problemen. In overleg met Rabobank hebben [X] en [B.V. Y] gezocht naar een herstructurering van de financiering van de bedrijfsactiviteiten. In dat kader is op 20 april 2006 een nieuwe vennootschap opgericht, Concept Kids Europe BV (hierna te noemen te noemen: Concept Kids). Baby-Concept is bij vonnis van 5 april 2006 failliet verklaard.

3.1.3

[geïntimeerde 1] was als NVM-makelaar werkzaam bij [geïntimeerde 2], welke vennootschap indertijd nog de naam [Z] voerde.

3.1.4

In opdracht van Baby-Concept, vertegenwoordigd door de heer [X], heeft [geïntimeerde 2] het bedrijfspand te [plaats] getaxeerd; de taxatie werd uitgevoerd door [geïntimeerde 1].

Het taxatierapport is gedateerd op 6 april 2006. Het sluit op een onderhandse verkoopwaarde, vrij van huur en gebruik, van € 1.340.000,- en op een executiewaarde bij eigen gebruik van
€ 1.100.000,-. Volgens het taxatierapport is het doel van de taxatie:

“-Verkrijgen van herfinanciering via Rabobank- Verkrijgen van inzicht in de waarde van de onroerende zaak na verkoop van een gedeelte terrein, ter grootte van ca 2200 m2”.

Het rapport bevat de volgende clausule:

“Dit taxatierapport is uitsluitend bestemd om te worden gebruikt door de opdrachtgever ten behoeve van hetgeen omschreven in het doel van de taxatie. Door mij wordt geen verantwoordelijkheid aanvaard bij gebruik door derden, tenzij met schriftelijke toestemming mijnerzijds.

Dientengevolge aanvaardt ondergetekende ten aanzien van de inhoud van dit rapport geen verantwoordelijkheid jegens anderen dan opdrachtgever en slechts bij gebruik van het doel waartoe het is opgemaakt”.

In het rapport staat bij de algemene gegevens onder het kopje
“gebruik en verhuring”het volgende vermeld:

“opdrachtgever heeft aangegeven het onderhavige object te hebben verhuurd op basis van een 5+5 jarig huurcontract, ingaande 01-04-2006 met een aanvangshuur van € 120.000,00 op jaarbasis. Huurcontract ten tijde van (weder) opname nog niet beschikbaar”.

3.1.5

Met ingang van 1 mei 2006 is het bedrijfspand door de Holding verhuurd aan Concept Kids tegen een huurprijs van € 7.919,- per maand; dit komt afgerond neer op een huurprijs van € 95.000,- per jaar.

3.1.6

Rabobank heeft Concept Kids en de Holding in een brief van 30 mei 2006 een financieringsvoorstel gedaan, dat door deze vennootschappen op 7 juni 2006 is geaccepteerd. Het financieringsvoorstel houdt onder meer in dat aan Concept Kids een krediet in rekening-courant zal worden verstrekt van € 175.000,- en aan de Holding een geldlening voor de duur van 5 jaar van € 925.000,-. Voor het krediet in rekening-courant dienden onder meer de volgende zekerheden te worden gesteld: Verpanding van inventaris, debiteuren en voorraden, hoofdelijke medeschuldverbintenis van de Holding en achterstelling van een door [B.V. Q] verstrekte lening. Voor de geldlening dienden de volgende zekerheden te worden verstrekt: Hypotheek van € 1.350.000,- op het bedrijfspand, verpanding huurpenningen, bankborgtocht van € 100.000,-, overeenkomst huurbeding en achterstelling van de vordering van de DGA. In het voorstel is onder het kopje "nadere afspraken" onder meer vermeld:
"Taxatierapport: Onderbouwing economische huurwaarde door [Z]"

3.1.7.

Rabobank heeft aanvullende vragen voor de taxateur geformuleerd, welke vragen via [X] aan [geïntimeerde 1] zijn voorgelegd.

Deze vragen hebben geleid tot een rapport d.d. 23 juni 2006 met de volgende inhoud:

“ALLONGE

Aanvulling op het taxatierapport d.d. 31-03-2996 (…).

Opdrachtgever: Baby Concept (…).

Opdracht is verstrekt aan: [Z] (…)Taxatie is uitgevoerd door: [geïntimeerde 1] (…)

Datum opname: 23-06-2006.

Doel aanvulling:

Het verstrekken van aanvullende informatie door taxateur op vragen van de geldverstrekkende instantie.

Vragen:1. Is upgrading van het industrieterrein meegenomen in de waardebepaling van het geheel? (…)7. Wat is de reële minimum huurprijs per jaar

opname:Ad 7.

Eigenaar heeft destijds aangegeven met een partij in onderhandeling te zijn op basis van een 5+ 5 jarig contract met een aanvangshuur van € 120.000,00 op jaar basis.

Gelet op de grootte is dit een reële huur.

Een minimale huur van een dergelijk object zou zijn € 90.000,00 op jaar basis (…).

Waarden: (verhuurd als aangegeven of vrij opleverbaar zitten op hetzelfde niveau)

Onderhandse verkoopwaarde, vrij van huur en gebruik:- EUR 1.340.000,- (…)

Executiewaarde bij eigen gebruik, vrij van huur en gebruik:- EUR 1.100.000,-. (…)”

3.1.8

Bij notariële akte van 13 juli 2006 is een hypotheekrecht tot een bedrag van € 1.350.000,- ten behoeve van Rabobank op het bedrijfspand gevestigd.

3.1.9

Op 22 mei 2007 heeft Rabobank een nieuwe rekening-courantovereenkomst gesloten met Concept Kids en de Holding met een kredietfaciliteit tot EUR 250.000,-.

3.1.10

Nadat Concept Kids haar verplichtingen jegens Rabobank niet langer nakwam, heeft Rabobank de financiering eind 2007 opgezegd.

3.1.11

Op 17 januari 2008 heeft Rabobank aan [taxateur] (hierna te noemen: [taxateur]) opdracht gegeven tot taxatie van het bedrijfspand. Op 22 januari 2008 heeft [taxateur] het bedrijfspand getaxeerd op een onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik van
€ 825.000,- en een executiewaarde vrij van huur en gebruik van € 740.000,-.

3.1.12

Concept Kids is op 20 mei 2008 gefailleerd. Het bedrijfspand is onderhands verkocht voor € 850.000,-. Een restschuld van Concept Kids jegens Rabobank is onbetaald gebleven.

3.1.13

Op 3 juli 2008 heeft Rabobank een klacht ingediend bij de Raad van Toezicht van de Nederlandse Vereniging van Makelaars o.g. en vastgoeddeskundigen NVM te Groningen.
De Raad van Toezicht heeft de klacht op 22 april 2009 gegrond verklaard en [geïntimeerde 1] een berisping opgelegd. De Raad van Toezicht heeft daartoe onder meer het volgende overwogen:

“De Raad rekent het beklaagde aan dat hij blind op de informatie van zijn opdrachtgever is afgegaan en geen enkel onderzoek heeft gedaan naar de juistheid van de aan hem verstrekte mondelinge gegevens. Dit ontbreken van enige kritische beschouwing over de huurwaarde van het te waarderen object acht de Raad klachtwaardig en dit handelingen van de makelaar acht hij tuchtrechtelijk laakbaar.”

3.1.14

Op 15 december 2009 heeft de Centrale Raad van Toezicht van de Nederlandse Vereniging van makelaars o.g. en vastgoeddeskundigen NVM in hoger beroep eveneens de klacht gegrond verklaard en aan [geïntimeerde 1] een berisping opgelegd. De Centrale Raad van Toezicht heeft onder meer het volgende overwogen:
“Uitgangspunt bij de door de makelaar uitgevoerde taxatie is dat in beginsel over de hoogte van de taxatie slechts kan worden geklaagd, indien een makelaar in redelijkheid niet tot een bepaalde taxatie heeft kunnen komen en bij het taxeren niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van hem mocht worden verwacht. Voorts geldt dat de gedragingen van de makelaar met betrekking tot de uitvoering van een taxatieopdracht worden getoetst aan Regel 1 van de erecode waaraan appellant gebonden is. Dat artikel luidt, voorzover hier aan de orde” Een NVM-lid is zich bewust van het belang van zijn functie in het maatschappelijk verkeer. Hij oefent deze naar eer en geweten en betrouwbaar, deskundig en onafhankelijk van anderen uit en streeft naar kwaliteit in zijn dienstverlening.”Hierin ligt besloten dat appellant bij het uitbrengen van taxaties zich als makelaar er rekenschap van moet geven dat opdrachtgevers en derden op basis van taxatierapporten vergaande beslissingen moeten kunnen nemen en vaak nemen. Dit brengt mee dat aan de wijze van totstandkoming en inhoud van rapporten, waaronder het daarin gegeven waardeoordeel, die appellant afgeeft hoge eisen gesteld mogen worden: men moet in het maatschappelijk verkeer op zijn rapporten kunnen afgaan.Het voorgaande brengt met zich dat klaagster als belanghebbende kan beklagen over het taxatierapport van appellant. Dit geldt temeer nu appellant ermee bekend was dat het doel van het taxatierapport ondermeer was gericht op het verkrijgen van herfinanciering door klaagster en appellant ook door klaagster gestelde specifieke vragen over de waardering schriftelijk heeft beantwoord en de desbetreffende Allonge aan het taxatierapport is gehecht. Het feit dat daarin is vermeld dat het rapport uitsluitend is bestemd om te worden gebruikt door de opdrachtgever ten behoeve van hetgeen omschreven is in het doel van de taxatie en door appellant geen verantwoordelijkheid wordt aanvaard bij gebruik door derden tenzij met schriftelijke toestemming doet daaraan niet af.”

3.1.15

Bij brief van 10 mei 2010 heeft Rabobank [geïntimeerde 1] aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden door de in haar ogen onjuiste taxatie. Bij brief van 21 april 2010 heeft zij [geïntimeerde 2] eveneens aansprakelijk gesteld.

procedure in eerste aanleg

3.2

Rabobank heeft [geïntimeerden] gedagvaard en heeft gevorderd dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 324.000,-, te vermeerderen met rente en (buitengerechtelijke) kosten. Aan deze vordering heeft Rabobank ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde 1] met het opstellen en uitbrengen van het taxatierapport en de allonge niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk handelend taxateur mag worden verlangd door zonder gedegen onderzoek een taxatierapport uit te brengen. [geïntimeerde 1] wist dat de taxatie moest worden verricht met het oog op het verkrijgen van een financiering (tegen hypothecaire zekerheid) en dat de taxatie ook door de financier zou worden gebruikt.

Hij heeft dan ook onrechtmatig jegens Rabobank gehandeld, aldus Rabobank.

Volgens Rabobank heeft zij door dit handelen schade geleden. Indien [geïntimeerde 1] een correcte taxatie zou hebben verricht, zou Rabobank op grond van de door haar bij het bepalen van de omvang van het te financieren bedrag in acht te nemen regels € 324.000,- minder hebben verstrekt. Zij vordert dit bedrag als schade.

3.3

[geïntimeerden] hebben verweer gevoerd. Zij hebben zich onder meer beroepen op het hiervoor in rechtsoverweging 3.1.5 aangehaalde beding in het taxatierapport dat geen verantwoordelijkheid wordt aanvaard bij gebruik van het rapport door derden. Volgens hen bevat dit beding een exoneratie, die zij ook jegens Rabobank kunnen inroepen. De rechtbank heeft dit verweer gehonoreerd en de vorderingen van Rabobank afgewezen, met veroordeling van Rabobank in de proceskosten. De rechtbank heeft bij dit oordeel voorop gesteld dat exoneratieclausules, zoals de rechtbank het beding karakteriseert, alleen van kracht zijn tussen partijen en dat een derde slechts bij wijze van uitzondering op grond van de bijzonderheden van het betreffende geval een dergelijk beding tegen zich moet laten gelden. Volgens de rechtbank biedt de tekst van het beding een expliciete waarschuwing aan derden, inhoudende dat het rapport op eigen risico wordt gebruikt. Rabobank heeft na kennisneming van het beding geen uitdrukkelijke stappen jegens Baby-Concept en/of [geïntimeerden] ondernomen om zich ervan te verzekeren dat het beding niet jegens haar gold, maar zij heeft financieringsbeslissing eenvoudigweg (mede) gebaseerd op het rapport. Zij mocht er onder deze omstandigheden niet op vertrouwen dat zij na een tegenvallende verkoopwaarde
alsnog aansprakelijk zou kunnen houden voor haar schade, terwijl [geïntimeerden] er juist op mochten vertrouwen dat ondanks hun wetenschap dat het rapport zou worden gebruikt voor het verkrijgen van herfinanciering zij hun aansprakelijkheid jegens derden door opname van het beding op afdoende heldere wijze hadden begrensd, aldus de rechtbank. Volgens de rechtbank kan de Allonge niet worden aangemerkt als een schriftelijke toestemming aan Rabobank het taxatierapport te gebruiken onder prijsgeving van de vrijtekening voor aansprakelijkheid. Gelet op dit oordeel, kon de rechtbank in het midden laten of [geïntimeerde 1] naast [geïntimeerde 2] aansprakelijk was jegens Rabobank, zoals Rabobank betoogde, maar [geïntimeerden] betwistten.

bespreking van de grieven

3.4

Grief Iberust op een verkeerde lezing van het vonnis van de rechtbank. De rechtbank heeft niet geoordeeld dat [geïntimeerden] zich vanwege de geringe beloning en het grote risico hebben willen beschermen tegen een vordering van anderen dan de opdrachtgever. [geïntimeerden] hebben dat aangevoerd en de rechtbank heeft deze stelling van [geïntimeerden], bij de weergave van de standpunten van partijen, vermeld maar niet ten grondslag gelegd aan haar beslissing.

De grief faalt dan ook. Hetgeen Rabobank ter weerlegging van deze stelling heeft aangevoerd, kan dan ook buiten beschouwing blijven, tenzij het hof in het kader van de devolutieve werking van het appel de stelling alsnog dient te bespreken. De grief faalt.

3.5

Met
de grieven II tot en met VIkomt Rabobank op tegen (verschillende aspecten van) het oordeel van de rechtbank dat het beding in de weg staat aan toewijzing van de vorderingen van de Rabobank. Met deze grieven, die met elkaar samenhangen, legt zij dit oordeel in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal deze grieven dan ook tezamen bespreken.

3.6

Het hof stelt bij de bespreking van de grieven het volgende voorop. Indien, zoals hier, een makelaar de opdracht krijgt een taxatie te verrichten van een onroerende zaak van zijn opdrachtgever met het oog op het verkrijgen van financiering, dient hij er rekening mee te houden dat het uit te brengen taxatierapport niet alleen door zijn opdrachtgever, maar vooral ook door de (potentiële) financier(s) zal worden gebruikt. De financiers zullen (onder meer) door middel van het rapport inzicht willen krijgen in de waarde van de onroerende zaak die tot zekerheid zal strekken voor de financiering en dat is de makelaar die een dergelijk rapport uitbrengt uiteraard ook bekend. Onder deze omstandigheden, waarin het voor een makelaar kenbaar is dat zijn taxatierapport gebruikt gaat worden bij een financieringsbeslissing, is het voor een makelaar in beginsel voorzienbaar dat de financier schade kan lijden indien de taxatiewaarde op een onjuist - te hoog - bedrag is vastgesteld en rust op hem niet alleen jegens zijn opdrachtgever, maar ook jegens de financier, een zorgplicht. De makelaar dient zich in dat geval het belang van de financier aan te trekken, dan wel te voorkomen dat de derde vertrouwen stelt in de verstrekte informatie. Dat kan hij onder meer doen door een clausule in het rapport op te nemen, waarin de kring van personen voor wie zijn rapportage is bestemd wordt beperkt. De makelaar kan met een beroep op het beding aan aansprakelijkheid ontkomen indien de derde, gelet op alle omstandigheden van het geval, er vanwege het beding redelijkerwijs niet op mocht vertrouwen dat de zorgplicht van de makelaar ook jegens hem gold.

3.7

Het staat tussen partijen niet ter discussie dat het [geïntimeerde 1] bekend was dat hij de taxatie verrichtte in het kader van een financiering. In het taxatierapport is ook vermeld dat het doel van de taxatie (onder meer) het verkrijgen van herfinanciering via Rabobank is. Het was [geïntimeerde 1] dan ook bekend dat Rabobank de beoogde (her)financier was en bij de beoordeling van de (her)financieringsaanvraag het rapport onder ogen zou krijgen. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde 1], desgevraagd, verklaard dat hij nadat hij het rapport van de heer [X] een lijst met vragen heeft gekregen en dat hij van [X] begreep dat deze vragen afkomstig waren van Rabobank. Deze verklaring van [geïntimeerde 1] sluit aan bij de vermelding in de Allonge dat het doel van de Allonge is “het verstrekken van aanvullende informatie door taxateur op vragen van de geldverstrekkende instantie.” Het was [geïntimeerde 1], toen hij de Allonge uitbracht, dan ook bekend dat de Allonge bestemd was om de bij Rabobank gerezen vragen naar aanleiding van het taxatierapport te beantwoorden. Met de allonge heeft [geïntimeerde 1] antwoord gegeven op vragen van Rabobank.

3.8

Nu, zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, het [geïntimeerden] bekend was dat het door [geïntimeerde 1] opgestelde taxatierapport gebruikt zou worden ten behoeve van een herfinanciering, dat de aanvraag tot herfinanciering was ingediend bij Rabobank en dat het rapport derhalve ook ter kennis zou worden gebracht van Rabobank, bij Rabobank naar aanleiding van dit rapport vragen waren gerezen, die vragen aan [geïntimeerde 1] als vragen van Rabobank waren voorgelegd en [geïntimeerde 1] deze vragen vervolgens in de Allonge heeft beantwoord, was in beginsel ook jegens Rabobank sprake van een zorgplicht. In beginsel, omdat de vraag rijst of Rabobank vanwege het in het rapport opgenomen beding er wel op mocht vertrouwen dat ook jegens haar een zorgplicht gold.

3.9

De tekst van het beding bestaat uit drie volzinnen. In de eerste volzin van het beding wordt omschreven voor welk doel het rapport gebruikt mag worden, te weten voor het gebruik als omschreven in het doel van de taxatie. Dat doel is (onder meer) het verkrijgen van herfinanciering via Rabobank. Om dat doel te verwezenlijken, dient het rapport niet alleen door de opdrachtgever, maar ook door Rabobank te worden gebruikt. Gebruik door de Rabobank van het rapport is geen ander gebruik voor een ander doel dan het beoogde doel, te weten gebruik in het kader van een herfinanciering door Rabobank. In de tweede volzin van het beding wordt omschreven dat geen verantwoordelijkheid wordt aanvaard bij “gebruik door derden”. De tekst van deze volzin maakt niet duidelijk of onder “gebruik door derden” ook wordt verstaan het gebruik (door derden) dat valt onder het gebruik dat volgens de eerste volzin in het beding het beoogde gebruik van het rapport is, zoals in dit geval het gebruik van het rapport door Rabobank. Het begrip “derden” wordt in de volzin immers niet nader omschreven. De derde volzin maakt aan deze onduidelijkheid een einde, doordat in deze volzin is vastgelegd dat [geïntimeerde 1] “dientengevolge” geen verantwoordelijkheid ten aanzien van de inhoud van het rapport aanvaardt jegens anderen dan opdrachtgevers en slechts bij gebruik voor het doel. Uit de derde volzin volgt dan ook dat bedoeld is de kring van degenen jegens wie een zorgplicht bestaat te beperken tot de opdrachtgever en slechts voor zover de opdrachtgever het rapport gebruikt voor het beoogde doel.

3.1

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de stelling van Rabobank dat zij geen derde is in de zin van het beding en dat het beding om die reden niet tegen haar kan worden ingeroepen niet opgaat. Het feit dat Rabobank het rapport, conform de bedoeling, heeft gebruikt, staat daaraan niet in de weg, nu uit de derde volzin van het beding volgt dat ook geen verantwoordelijkheid wordt aanvaard bij het beoogde gebruik jegens anderen dan de opdrachtgever. Waar Rabobank, zoals hiervoor is overwogen, er gelet op het doel van de taxatierapport en haar ook voor [geïntimeerde 1] kenbare belangen in beginsel op mocht vertrouwen dat ook jegens haar een zorgplicht gold, mocht zij daar met de kennisneming van het rapport, en daarmee van het beding, niet meer op vertrouwen, nu het beding de verantwoordelijkheid voor de inhoud van het rapport jegens anderen dan de opdrachtgever, en derhalve ook jegens haar, uitsloot.

3.11

Volgens Rabobank dient de Allonge te worden beschouwd als een schriftelijke toestemming tot het gebruik van het rapport door derden in de zin van de tweede volzin van het beding. Het hof volgt Rabobank niet in dit betoog. Het beding bevat slechts een uitzondering op de beperking van verantwoordelijkheid voor het rapport tot de opdrachtgever in geval van een schriftelijke toestemming. De Allonge is weliswaar een schriftelijk stuk, maar bevat geen van het rapport afwijkende informatie over de vraag ten aanzien van welke gebruikers ervan [geïntimeerden] verantwoordelijkheid voor de inhoud aanvaarden. Net als in het taxatierapport wordt in de Allonge Baby-Concept, en niet Rabobank, als opdrachtgever vermeld. Gesteld noch gebleken is dat Rabobank en/of Baby-Concept toestemming hebben gevraagd voor het gebruik van het rapport door Rabobank. Rabobank heeft weliswaar naar aanleiding van het rapport vragen gesteld en die vragen zijn aan [geïntimeerde 1] voorgelegd, zodat [geïntimeerde 1] wist dat Rabobank het rapport had gebruikt, maar niet gebleken is dat over die vragen rechtstreeks contact heeft plaatsgevonden tussen [geïntimeerde 1] en Rabobank. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft [geïntimeerde 1], niet weersproken door Rabobank, verklaard dat de vragen aan hem door [X] zijn voorgelegd. Onder deze omstandigheden mocht Rabobank, als professionele partij, de Allonge niet opvatten als een schriftelijke toestemming in de zin van het beding.

3.12

Rabobank heeft ook aangevoerd dat zij er ondanks het beding toch op mocht vertrouwen dat zij [geïntimeerden] aansprakelijk zou kunnen houden voor haar schade als gevolg van een eventuele beroepsfout rond de totstandkoming van het rapport. Zij beroept zich daartoe op de volgende (elkaar deels overlappende) feiten en omstandigheden:
- [geïntimeerde 1] heeft (in de Allonge) vragen van Rabobank beantwoord;
- daarmee samenhangend: het had op de weg van [geïntimeerden] gelegen om in de Allonge expliciet aan te geven dat geen aansprakelijkheid jegens Rabobank werd aanvaard;
- het rapport was, naar [geïntimeerde 1] bekend was, voor Rabobank bestemd en [geïntimeerde 1] diende er rekening mee te houden dat Rabobank haar financieringsbeslissing (mede) op het rapport zou baseren. Rabobank had een concreet, en aan [geïntimeerde 1] kenbaar, belang bij de juistheid van het rapport;

- Rabobank is geen professionele partij op het gebied van waardebepalingen en mag op grond van het maatschappelijk verkeer verwachten dat een door een beëdigd makelaar opgesteld rapport - binnen een bepaalde bandbreedte - juist is;
- daarmee samenhangend: in het maatschappelijk verkeer mag men afgaan op de juistheid van rapporten van een NVM-makelaar als [geïntimeerde 1].

3.13

Het hof zal deze feiten en omstandigheden tezamen bespreken. Het stelt bij deze bespreking voorop dat Rabobank een grote en professionele marktpartij is, die gespecialiseerd is in het verstrekken van financieringen. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat Rabobank bekend is met de risico’s die verbonden zijn aan het verstrekken van financieringen, waaronder het risico dat de waarde van de aan haar verstrekte zekerheden onvoldoende is voor verhaal van haar door die zekerheden gedekte vordering. Om dat risico te beperken, kan Rabobank zelf een taxateur opdracht geven de waarde van de zekerheden te taxeren, of haar klant vragen een taxatierapport te verstrekken. In het eerste geval is Rabobank zelf de contractspartner van de taxateur en kan zij de schade die zij lijdt doordat de (door haar ingeschakelde) taxateur een beroepsfout maakt op de taxateur verhalen. In dat geval kan zij bedingen dat de door haar ingeschakelde taxateur zijn aansprakelijkheid voor door hem gemaakte fouten niet uitsluit. Indien de Rabobank er echter voor kiest haar klant het taxatierapport aan te laten leveren, kan Rabobank er niet zonder meer van uitgaan dat zij de door haar klant aangezochte taxateur ook aansprakelijk kan stellen voor de schade die zij lijdt als gevolg van een door die taxateur gemaakte beroepsfout. Indien zij het risico op deze schade niet wil lopen, dient zij zich ervan te vergewissen dat de taxateur ook jegens haar aansprakelijk is voor de inhoud van zijn rapport. Als daarover onduidelijkheid bestaat, kan zij van haar klant verlangen dat deze zorg draagt voor een taxatierapport, voor de inhoud waarvan de taxateur ook jegens Rabobank verantwoordelijkheid (en bij een beroepsfout aansprakelijkheid) aanvaardt of zelf een taxatie-opdracht verstrekken (en de kosten daarvan doorbelasten aan haar klant). Het hof stelt vast dat uit de stellingen van Rabobank niet volgt dat Rabobank, nu zij niet zelf een taxatieopdracht heeft verstrekt, heeft geprobeerd om duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of [geïntimeerden] ook jegens haar verantwoordelijkheid aanvaardden voor de inhoud van het rapport. Naar het oordeel van het hof lag het indien onduidelijkheid bestond over die verantwoordelijkheid niet op de weg van [geïntimeerden] maar juist op de weg van Rabobank om te proberen aan een eventueel bestaande onduidelijkheid op dit punt een einde te maken. In dit verband overweegt het hof dat [geïntimeerden] door het beding op te nemen in het rapport duidelijk hebben gemaakt geen verantwoordelijkheid voor de inhoud van het rapport jegens derden te willen aanvaarden.

3.14

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, volgt het hof Rabobank niet in haar betoog dat het op de weg van [geïntimeerden] lag om in de Allonge aan te geven dat geen aansprakelijkheid werd aanvaard jegens Rabobank. Het was juist aan Rabobank om daarover, desgewenst, duidelijkheid te verlangen, hetzij door zelf daar [geïntimeerde 1] expliciet naar te vragen, hetzij door van haar klant, Baby-Concept, een rapport te verlangen met een in die zin aangepast beding dat [geïntimeerden] ook jegens Rabobank verantwoordelijkheid aanvaardden voor de inhoud van het rapport. Het enkele feit dat [geïntimeerde 1] in de Allonge vragen heeft beantwoord die, ook voor hem kenbaar, afkomstig waren van Rabobank betekent naar het oordeel van het hof nog niet dat Rabobank ervan mocht uitgaan dat zij niet langer meer derde was in de zin van het beding. In de Allonge wordt Rabobank nog steeds niet als opdrachtgever vermeld, terwijl uit het beding in het taxatierapport, waarop de Allonge een aanvulling is, volgt dat alleen jegens de opdrachtgever, en niet jegens derden, verantwoordelijkheid wordt aanvaard voor de inhoud van het rapport.

3.15

Aan Rabobank kan, mede gelet op de in rechtsoverweging 3.1.14 aangehaalde uitspraak van de Centrale Raad van Toezicht van de NVM, worden toegegeven dat in het maatschappelijk verkeer er van mag worden uitgegaan dat een door een beëdigd
(NVM-)makelaar opgesteld taxatierapport - binnen een zekere bandbreedte - juist is. In veel gevallen zullen derden om die reden mogen afgaan op een dergelijk taxatierapport. Rabobank is echter geen willekeurige derde. Zij is weliswaar, zoals zij terecht aanvoert, geen professionele partij op het gebied van de waardebepaling, maar wel een professionele partij op het gebied van de kredietverlening. In die hoedanigheid maakt zij, teneinde de risico’s betreffende een mogelijke financiering te kunnen bepalen, gebruik van taxatierapporten. Rabobank is dan ook een frequente en professionele gebruiker van taxatierapporten. Indien een taxatierapport een beding bevat dat de opsteller geen verantwoordelijkheid voor de inhoud van het rapport aanvaardt, mag Rabobank er, als professionele partij die in het kader van een van haar kernactiviteiten gebruik maakt van een dergelijk rapport, niet zonder nader onderzoek naar de reikwijdte van het rapport op vertrouwen dat zij de taxateur wel verantwoordelijk kan houden voor de inhoud van het rapport. Zij dient er rekening mee te houden dat met het beding beoogd is duidelijk te maken dat derden, in afwijking van hetgeen zonder dat beding verwacht mocht worden, niet op de inhoud van het rapport mogen afgaan. In dit verband is van belang dat een dergelijk onderzoek slechts geringe inspanningen vergt
- Rabobank kan contact opnemen met de taxateur en om een schriftelijke bevestiging vragen dat ook jegens haar verantwoordelijkheid wordt aanvaard - en dat het voor Rabobank indien uit het onderzoek volgt dat inderdaad jegens haar geen verantwoordelijkheid wordt aanvaard, zoals hiervoor is overwogen, betrekkelijk eenvoudig is een rapport te verkrijgen waarop zij de taxateur wel kan aanspreken.

3.16

Dat [geïntimeerde 1] er mee bekend was dat Rabobank het rapport zou gebruiken en er haar financieringsbeslissing (mede) op zou baseren, betekent niet dat Rabobank er op mocht vertrouwen dat het beding jegens haar geen gelding had. Het beding is ondanks deze wetenschap van [geïntimeerde 1] in het rapport opgenomen en niet aangepast met het oog op de positie van Rabobank.

3.17

De slotsom is dat de hiervoor besproken omstandigheden, noch afzonderlijk noch tezamen, de conclusie wettigen dat Rabobank er, ondanks het beding, op mocht vertrouwen dat [geïntimeerden] aansprakelijk zouden zijn voor de door Rabobank geleden schade als gevolg van een beroepsfout in het rapport.

3.18

Rabobank heeft subsidiair, voor het geval [geïntimeerden] zich in beginsel op het beding kunnen beroepen, aangevoerd dat een beroep op het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat de door haar geleden schade te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid van [geïntimeerde 1]. [geïntimeerde 1] heeft zijn oordeel ten onrechte geheel gebaseerd op, achteraf onjuist gebleken, mondelinge informatie over de inhoud van een huurovereenkomst zonder deze informatie te verifiëren, ofschoon daar in dit geval - onder meer gelet op de informatie die bekend was over eerdere koopprijzen van het te taxeren perceel en over de onduidelijkheid omtrent de status van het huurcontract – juist alle reden voor was. Ook bevat het rapport allerlei andere onnauwkeurigheden, zoals het aanhechten van de verkeerde algemene voorwaarden en onjuiste, althans achterhaalde kadastrale informatie.

3.19

Het hof is, met Rabobank, van oordeel dat het rapport dat [geïntimeerde 1] de nodige verwijten kunnen worden gemaakt ten aanzien van de inhoud en totstandkoming van het rapport.

Uit de stellingen van [geïntimeerden] en de toelichting van [geïntimeerde 1] bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep volgt dat [geïntimeerde 1] bij de bepaling van de waarde van het perceel is uitgegaan van de huurwaarde en dat hij die huurwaarde heeft berekend aan de hand van een jaarhuur van
€ 120.000,-, de huurprijs die naar hem was meegedeeld voor het perceel was overeengekomen voor een huurperiode van vijf jaren (met de mogelijkheid van verlenging voor vijf jaren). Waar, zoals uit de stellingen van [geïntimeerden] volgt, de actuele huurprijs een zo bepalende factor is voor de waardebepaling kan een redelijk handelend en redelijk bekwaam makelaar bij een taxatie niet uitgaan van mondelinge informatie over de hoogte van de huurprijs van zijn opdrachtgever. Dat is zeker het geval wanneer de opdrachtgever aangeeft dat nog geen schriftelijk huurcontract beschikbaar is. De taxateur dient dan in het rapport uitdrukkelijk aan te geven dat hij zijn waardering baseert op niet door hem gecontroleerde gegevens over de bestaande huurovereenkomst. Hij kan er desgewenst aan toevoegen wat afgezien van dit huurcontract de (huur)waarde van het perceel is. [geïntimeerde 1] heeft dat nagelaten.

In antwoord op die vraag heeft hij weliswaar in de Allonge geschreven dat zijn opdrachtgever hem destijds heeft aangegeven in onderhandeling te zijn over een huurcontract voor € 120.000,-, maar gesteld noch gebleken is dat hij toen heeft gecontroleerd in hoeverre een dergelijk huurcontract ook daadwerkelijk is tot stand gekomen. In de Allonge heeft [geïntimeerde 1] verder aangegeven wat de minimale huur voor het perceel was, te weten € 90.000,- per jaar, maar hij heeft daarin geen aanleiding gezien de eerder door hem vastgestelde waarde te wijzigen of zelfs te nuanceren. Ook heeft hij niet aangegeven wat de waarde van het perceel zou zijn bij een huurprijs van € 90.000,-. Dat die waarde in dat geval, net als bij een huurprijs van € 120.000,-, aanmerkelijk lager zou zijn dan € 1.340.000,- zou zijn, acht het hof, mede gelet op de verklaring van [geïntimeerde 1] bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep op dit punt, uiterst aannemelijk. Daarnaast bevat het rapport de hiervoor vermelde onvolkomenheden betreffende de bijgevoegde stukken.

3.2

Ofschoon het hof met Rabobank, en in lijn met hetgeen in eerste aanleg en in hoger beroep door de tuchtrechters over het handelen van [geïntimeerde 1] is overwogen, van oordeel is dat [geïntimeerde 1] bij de taxatie niet heeft gehandeld conform hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam taxateur onder vergelijkbare omstandigheden mag worden verlangd, volgt het hof Rabobank niet in haar betoog dat de fouten van [geïntimeerde 1] kwalificeren als opzet of grove roekeloosheid. [geïntimeerde 1] heeft het zich veel te gemakkelijk gemaakt door af te gaan op een mededeling van zijn opdrachtgever over de huurprijs, maar van opzet of grove roekeloosheid is geen sprake. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde 1] wist, of zou moeten weten, dat in werkelijkheid een lagere huurprijs was overeengekomen, zodat de informatie in zijn rapport over die huurprijs (en daarmee de op die huurprijs gebaseerde taxatiewaarde) onjuist was. Bovendien hebben [geïntimeerden] er, in het kader van hun beroep op eigen schuld aan de zijde van Rabobank, terecht op gewezen dat uit het taxatierapport, en zeker uit de Allonge, volgt dat [geïntimeerde 1] zich voor wat betreft de overeengekomen huurprijs heeft gebaseerd op informatie van zijn opdrachtgever en dat het voor Rabobank betrekkelijk eenvoudig was om zelf na te gaan of die informatie wel correct was. In het licht daarvan wist [geïntimeerde 1] dan ook niet, en hoefde hij ook niet te weten, dat Rabobank de in het rapport vermelde huurprijs niet zelf zou controleren. Het hof merkt terzijde op dat is gebleken dat Rabobank al voor zij de Allonge ontving, beschikte over het definitieve huurcontract en er dus mee bekend kon zijn dat de daadwerkelijke huur geen € 120.000,-, maar ruim € 95.000,- bedroeg.

3.21

Nu bij [geïntimeerde 1] geen sprake was van opzet of bewuste roekeloosheid en het hof ook in de verhouding tussen partijen - twee professionele partijen bij een commerciële transactie -, en evenmin in het karakter en/of de inhoud van het beding - een beding waarvan eenvoudig kennis kan worden genomen en dat de aansprakelijkheid ten opzichte van anderen dan de contractspartij uitsluit - grond ziet te oordelen dat een beroep er op naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, faalt ook het subsidiaire betoog van Rabobank. Het enkele feit dat [geïntimeerden] een beroep kunnen doen op hun verzekeraar, is onvoldoende reden voor een ander oordeel.

3.22

De slotsom is dat ook de grieven II tot en met VI falen.

3.23

Bij de bespreking van
grief VII, over de persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1], heeft Rabobank, gelet op het oordeel over de andere grieven, geen belang. Deze grief deelt dan ook het lot van die grieven.

3.24

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat bewijslevering niet aan de orde is. Het bewijsaanbod van Rabobank zal reeds om die reden worden gepasseerd. Het hof laat dan nog daar dat onduidelijk is op welke stellingen van Rabobank het bewijsaanbod betrekking heeft.

3.25

Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. Als de ook in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zal Rabobank worden verwezen in de proceskosten (geliquideerd salaris van de advocaat: 3 punten, tarief VI), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, als hierna te omschrijven. De vordering betreffende de “forfaitaire na
kosten” is niet toewijsbaar. Onduidelijk is op welke kosten [geïntimeerden] doelen.

De beslissing

Het gerechtshof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Rabobank in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover aan de zijde van [geïntimeerden] gevallen, op € 4.961,- aan verschotten en op
€ 9.789,- aan geliquideerd salaris van de advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. R.E. Weening en mr. W. Th. Braams en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 23 september 2014.