ECLI:NL:GHARL:2014:9713 - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden - Hoger beroep vennootschapsbelasting over onzakelijke leni...

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN

Afdeling belastingrecht

Locatie Arnhem

nummers 13/00256, 13/00257 en 13/00258

uitspraakdatum:
18 november 2014

Uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 31 januari 2013, nummers AWB 12/1730, 12/1733 en 12/1734,

in het geding tussen belanghebbende en

de
inspecteurvan de
Belastingdienst/Kantoor Zwolle(hierna: de Inspecteur)

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1

Aan belanghebbende zijn de navolgende (navorderings)aanslagen in de vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd:

- voor het jaar 2004 een aanslag naar een belastbaar bedrag van € 1.182.020. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 72.459;

- voor het jaar 2005 een aanslag naar een belastbaar bedrag van € 3.351.002. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 204.713;

- over het jaar 2006 een navorderingsaanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.474.965. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 79.217.

1.2

Op de bezwaarschriften van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraken van 25 februari 2012 (2004), 3 maart 2012 (2005) en 10 maart 2012 (2006), de bezwaren deels gegrond verklaard en:

- de aanslag voor het jaar 2004, onder verrekening van verliezen uit voorgaande jaren tot een bedrag van € 3.105.883, verminderd tot nihil en de heffingsrente verminderd tot nihil;

- de aanslag voor het jaar 2005, onder verrekening van verliezen uit voorgaande jaren tot een bedrag van € 2.645.613, verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 3.346.580 en de heffingsrente verminderd tot € 204.442;

- de navorderingsaanslag over het jaar 2006 verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 969.174 en de heffingsrente verminderd tot € 51.994.

1.3

Belanghebbende is tegen die uitspraken, telkens bij afzonderlijk geschrift, in beroep gekomen. De rechtbank Noord-Nederland (hierna: de Rechtbank) heeft de beroepen bij uitspraak van 31 januari 2013 ongegrond verklaard.

1.4

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank, voor ieder jaar bij afzonderlijk geschrift, hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5

Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, de van de Rechtbank ontvangen dossiers die op deze zaken betrekking hebben alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

1.6

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 september 2013 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord [A] (hierna: [A]) namens belanghebbende en mr. [B] als de gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door [C], alsmede mr. [D] namens de Inspecteur, bijgestaan door mr. [E] en [F].

1.7

Partijen hebben een pleitnota overgelegd.

1.8

Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat op 3 februari 2014 aan partijen is verzonden.

1.9

Het Hof heeft het onderzoek ter zitting op de voet van artikel 8:64 Algemene Pro wet bestuursrecht (hierna: Awb) geschorst, en bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Het heeft partijen daarbij in de gelegenheid gesteld om schriftelijk nadere inlichtingen te verschaffen, en de Inspecteur tevens om te reageren op het door belanghebbende ten aanzien van de aanslag Vpb 2006 nader ingenomen standpunt.

1.1

Na ontvangst van de in 1.9 bedoelde inlichtingen heeft het Hof vervolgens, met instemming van beide partijen, op 1 april 2014 het onderzoek zonder nadere mondelinge behandeling gesloten.

2.De vaststaande feiten

2.1

Belanghebbende is de moedervennootschap van een omvangrijke groep vennootschappen die zich bezighoudt met de exploitatie van en de handel in vastgoed. Belanghebbende dan wel haar dochtermaatschappij [G] B.V. (hierna: [G]), waarmee belanghebbende een fiscale eenheid vormt, treden op als financiers binnen de groep naast externe financiers.

2.2

Op 13 januari 2009 is bij zowel belanghebbende als [G] een door de Belastingdienst ingesteld boekenonderzoek aangevangen. Daarvan zijn op 9 november 2010 met betrekking tot belanghebbende en op 2 november 2010 met betrekking tot [G] rapporten opgesteld. In deze rapporten staat onder meer vermeld dat afwaarderingen hebben plaatsgevonden op leningen aan dochtervennootschappen en aan [H] BV. Deze laatste vennootschap is een 100% dochtermaatschappij van [I] BV, waarvan alle aandelen worden gehouden door Stichting [J]. Deze stichting houdt ook alle aandelen in belanghebbende. In de rapporten wordt het standpunt ingenomen dat deze afwaarderingen ten onrechte ten laste van het fiscaal resultaat van belanghebbende zijn gebracht, omdat het onzakelijke leningen zou betreffen.

2.3

Voor zover in de onderhavige procedures relevant, betreft het de volgende vennootschappen en afwaarderingen:

Verstrekt door belanghebbende aan (de vermelde percentages betreffen het aandelenbezit van belanghebbende in deze vennootschappen):

2004 bedrag afwaardering

Exploitatiemaatschappij [K] BV (33 1/3%) € 414.238

2005

Exploitatiemaatschappij [K] BV (33 1/3%) € 96.049

2006

Exploitatiemaatschappij [K] BV (33 1/3%) € 1.019.826

Exploitatiemaatschappij [L] BV (50%) € 76.479

Verstrekt door [G] aan (de vermelde percentages betreffen het aandelenbezit van belanghebbende in deze vennootschappen):

2004

[M] BV (50%) € 130.299

2005

[M] BV (50%) € 210.829

[N] BV (29,8%) € 767.446

[H] BV (zustermaatschappij) € 59.655

2006

[M] BV (50%) € 444.980

[N] BV (29,8%) € 137.804

[H] BV (zustermaatschappij) € 68.830

[O] BV (33 1/3%) € 9.133

2.4

Op grond van de statuten van [N] BV heeft [G] /belanghebbende het volledige belang bij, en de gehele zeggenschap in deze vennootschap.

2.5

Uit de ingediende aangiften blijkt van de navolgende (fiscale) vermogenspositie van de groepsmaatschappijen (in euro’s):

31-12-2004 31-12-2005 31-12-2006

Exploitatiemaatschappij [K] BV -1.657.447 -1.900.017 -1.648.277

Exploitatiemaatschappij [L] BV 3.335 -1.722 -2.159

[M] BV - 458.247 -1.546.710 -3.188.482

[N] BV -2.067.735 -2.573.002 -3.119.947

[H] BV -1.927.971 -1.921.396 -1.901.838

[O] BV -10.951 -10.038 -38.499

2.6

Naar aanleiding van de bevindingen in de boekenonderzoeken heeft de Inspecteur belastingaanslagen Vpb opgelegd waarbij onder meer de in 2.3 vermelde afwaarderingen zijn gecorrigeerd.

2.7

Daartegen heeft belanghebbende tijdig bezwaar gemaakt. Belanghebbende is op 11 april 2011 gehoord over het bezwaar. Daarvan is een verslag opgemaakt.

2.8

Bij uitspraken op bezwaar zijn de bezwaren tegen de correcties van de afwaarderingen door de Inspecteur afgewezen. De Rechtbank heeft de daartegen gerichte beroepen van belanghebbende ongegrond verklaard.

2.9

Tot de gedingstukken behoren verschillende ondertekende overeenkomsten van geldlening in rekening-courant tussen belanghebbende dan wel [G] en de vermelde dochtermaatschappijen en [H] BV. Dit betreft standaardovereenkomsten die binnen de groep worden gebruikt en die ook zijn gebruikt voor de hiervoor onder 2.2 en 2.3 bedoelde leningen. De tekst is nagenoeg altijd gelijkluidend. In die overeenkomsten staat, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:

" (…)

De ondergetekenden

1. hierna te noemen: geldgever;

2. (…), hierna te noemen: geldnemer;

In aanmerking nemende

- dat geldnemer van geldgever een bedrag in lening heeft ontvangen in de vorm van een rekening-courant verhouding;

- dat partijen hun rechtsverhouding uit dien hoofde nader wensen te regelen;

Zijn overeengekomen als volgt

Artikel 1 De Pro ontvangst van het geleende

a. Geldnemer erkent tot en met 31 december [jaar] van geldgever te hebben ontvangen een bedrag ad [bedrag] inclusief rente over het jaar [jaar], welk bedrag geldnemer van geldgever in lening heeft ontvangen.

b. Geldnemer erkent het uit hoofde van het in lid a. in lening gekregen en ontvangen bedrag aan geldgever schuldig te zijn.

Artikel 2 Rente Pro/aflossing

a. Over de hoofdsom of het restant daarvan zal geldnemer aan geldgever een rente verschuldigd zijn van 5 procent per jaar over de gemiddelde saldi op 1 januari en 31 december. De rente verschijnt per 31 december. Er is geen aflossingsschema overeengekomen.

b. De geldgever kan de rente per kalenderjaar wijzigen. Indien de geldgever de rente wenst te wijzigen, dient hij hiervan tenminste een maand voor de datum waarop de rente kan worden gewijzigd aan de geldnemer schriftelijk kennis te geven.

Artikel 3 Betaling Pro

Alle betalingen zullen door de geldnemer zonder korting of schuldvergelijking worden voldaan op een door geldgever aan te wijzen bank- of girorekening.

Artikel 4 Opeisbaarheid Pro

Het door geldnemer verschuldigde is terstond en zonder opzegging, ingebrekestelling of andere formaliteit te allen tijde direct opeisbaar.

(…) "

2.1

Bij brief van 4 mei 2007 heeft de [P-bank] Bank aan belanghebbende een financiering aangeboden in de vorm van een kredietovereenkomst. Als kredietnemer worden in deze kredietovereenkomst, naast belanghebbende, een groot aantal tot het concern van belanghebbende behorende vennootschappen vermeld, maar geen van de onder 2.3 vermelde vennootschappen. De omvang van de totale kredietfaciliteit bedraagt € 72.350.000, bestaande uit een tweetal rekening-courant kredieten en drie Euribor leningen. De kredietovereenkomst vermeldt onder meer:

“(…)

Tarieven

Het rekening-courant krediet I

- In afwijking van II.4.1 van de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door [P-bank] geldt dat over debetsaldi binnen de overeengekomen limiet van het krediet in rekening-courant de hoogte van het rentetarief door [P-bank] wordt vastgesteld op basis van het gemiddeld eenmaands EURIBOR vermeerderd met een individuele opslag ad 1,25% per jaar (…)

- (…)

- Commitmentfee 0,30% per jaar, over het rekening-courant krediet

(…)

Het rekening-courant krediet II

(…)

Rente op basis van Eenmaands EURIBOR

De rente wordt maandelijks achteraf voldaan, voor het eerst op de eerste dag van de kalendermaand volgend op de datum van opname van de EURIBOR lening.”

Voor de drie Euribor leningen geldt een rente gelijk aan het eenmaands EURIBOR vermeerderd met een individuele opslag van 1,25% per jaar. Voor de leningen is in de overeenkomst vermeld:

“Op basis van het voor de maand april 2007 geldende eenmaands EURIBOR bedraagt de rentevergoeding (inclusief de hiervoor vermelde individuele opslag) 5,114% per jaar.”

Verder vermeldt de overeenkomst nog:

“Zekerheden en verklaringen

- Krediethypotheek ad EUR € 49.500.000,= in hoofdsom te vermeerderen met 40% voor rente en kosten, op elk van de navolgende onroerende zaken c.q. appartementsrechten:

(…)

- Krediethypotheek ad EUR € 9.000.000,= in hoofdsom te vermeerderen met 40% voor rente en kosten, op de onroerende zaak te Zwolle (…).

- Krediethypotheek ad EUR € 3.000.000,= in hoofdsom te vermeerderen met 40% voor rente en kosten, op de onroerende zaak te Zwolle (…).

- Hoofdelijke mede-aansprakelijkheid van de heer [A].

(…)

- Pandrecht vorderingen uit gesloten en te sluiten huurovereenkomsten.

(...)”

2.11

Bij brief van 6 augustus 2007 heeft [Q-bank] aan [A] en zijn echtgenote, [R] een kredietfaciliteit in een aantal tranches geoffreerd, welke voor een deel groot € 2.500.000 ten doel had de financiering van de inbreng van [A] in belanghebbende in de vorm van een roll-over lening. De overeenkomst vermeldt – voor zover hier van belang – onder meer:

“ Voor de gehele kredietfaciliteit geldt verder:

(…)

Zekerheden

Tot zekerheid voor de terugbetaling van al hetgeen u ons op enig moment schuldig bent of zal zijn, verstrekt u ons de volgende zekerheden:

- Een eerste hypothecaire inschrijving van € 1.000.000,00 (zegge: één miljoen Euro) op de onroerende zaak gelegen aan de [a-straat] 10 te [Z].

- Een eerste pandrecht op een bij onze bank aan te houden effectendepot (…).

- Een eerste pandrecht op een bij onze bank aan te houden bedrag van € 2.000.000,00 (zegge: twee miljoen Euro) aan geblokkeerd creditgeld (…)

(…)”

3.Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1

In geschil is of belanghebbende terecht de bedragen van de afwaarderingen van de onder 2.3 vermelde leningen ten laste van de winst heeft gebracht. Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend, de Inspecteur ontkennend.

3.2

Tussen partijen is niet in geschil dat de door belanghebbende dan wel [G] met de verschillende groepsmaatschappijen ingevolge de aangegane overeenkomsten verstrekte gelden fiscaalrechtelijk als leningen kunnen worden aangemerkt. Evenmin zijn de bedragen van de afwaarderingen als zodanig in geschil.

3.3

De Inspecteur stelt dat belanghebbende bij de onderhavige leningen aan gelieerde maatschappijen een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden niet zou hebben genomen, en dat geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde wel bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met belanghebbende gelieerde maatschappijen.

3.4

Belanghebbende stelt dat sprake is van geldleningen met zakelijke voorwaarden en dat niet-gelieerde investeerders in de onderhavige gevallen, gelet op de potentiele winstkansen, op dezelfde voorwaarden geldleningen zouden hebben verstrekt. Tevens wijst belanghebbende erop dat derden geldverstrekkers zoals [P-bank] en [Q-bank] bereid waren onder dezelfde voorwaarden leningen te verstrekken.

3.5

Belanghebbendes beroep richt zich tevens tegen de beschikkingen verliesverrekening voor de jaren 2004 en 2005.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, en:

- vaststelling van de belastbare winst voor het jaar 2004 op € 2.561.346, en vermindering van de beschikking verliesverrekening tot dit bedrag;

- vaststelling van de belastbare winst voor het jaar 2005 op € 4.858.214, en – naar het Hof begrijpt – vaststelling van de beschikking verliesverrekening op een bedrag van € 3.190.150;

- het verlies voor het jaar 2006 vast te stellen op € 282.087.

3.6

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4.Beoordeling van het geschil

4.1

Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het ‘at arm's length’ beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal – behoudens het rentepercentage – uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast (vgl. HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37, onderdeel 3.3.2).

4.2

Indien met inachtneming van het hiervoor overwogene geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (vgl. HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37, onderdeel 3.3.3).

4.3

Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening, met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur vervolgens alsnog een onzakelijke lening kan worden (vgl. HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37, onderdeel 3.3.5).

4.4

In het onderhavige geval is sprake van leningen in rekening-courant welke steeds op dezelfde voorwaarden werden verstrekt. Tijdens de loop van een kalenderjaar werden nieuwe bedragen in rekening-courant bijgeboekt. Blijkens de tot de gedingstukken behorende overeenkomsten werden vervolgens de rekening-courant leningen jaarlijks vernieuwd en bij aanvang van het nieuwe jaar omgezet in een nieuwe overeenkomst van geldlening (eveneens in rekening-courant). Naar het oordeel van het Hof dient onder deze omstandigheden steeds per jaar te worden beoordeeld of sprake is van een onzakelijke lening.

4.5

Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat de Inspecteur aannemelijk maakt dat door belanghebbende jaarlijks geldleningen zijn verstrekt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door belanghebbende een debiteurenrisico is gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. De Inspecteur heeft daarbij met name gewezen op de slechte financiële positie van de gelieerde vennootschappen waaraan de leningen zijn verstrekt, en dat de zekerheden van deze gelieerde vennootschappen – voor zover aanwezig – reeds waren verstrekt aan andere (derden) geldverstrekkers en dat deze derden-geldverstrekkers een voorrangspositie innamen ten opzichte van belanghebbende als geldverstrekker.

4.6

Blijkens het onder 2.5 opgenomen overzicht uit de aangiften Vpb voor de jaren 2004, 2005 en 2006, was het eigen vermogen van de diverse gelieerde maatschappijen van belanghebbende over de in geschil zijnde jaren (aanzienlijk) negatief. De door belanghebbende overgelegde accountantsrapporten met betrekking tot de fair value van de onroerende zaken van enkele van die vennootschappen maken dat niet wezenlijk anders. Daarbij merkt het Hof nog op dat de betreffende onroerende zaken bovendien geheel tot zekerheid dienden van door kredietinstellingen aan belanghebbende verstrekte geldleningen.

4.7

Ter zitting van het Hof heeft [A] verklaard dat de kasstroom van [K] BV in de betreffende jaren ontoereikend was om aan alle verplichtingen te voldoen. Tevens heeft [A] verklaard dat de bank in die periode geen extra financiering aan [K] BV wilde verschaffen.

4.8

Met betrekking tot [L] BV is komen vast te staan dat deze geen zekerheden kon verstrekken voor de lening omdat deze daarover niet beschikte. De door belanghebbende verstrekte lening is door [L] BV, met instemming van belanghebbende, gebruikt om door te lenen aan [S] te Hongarije (hierna: [S]), waarmee aldaar de aankoop van een supermarkt is gefinancierd. Dit was voor belanghebbende geen aanleiding om alsnog meer zekerheid te bedingen voor de terugbetaling van haar lening aan [L] BV. Belanghebbende heeft geen nader inzicht verschaft met betrekking tot mogelijke zakelijke motieven om geen nadere zekerheid te bedingen. [S] is vervolgens gefailleerd.

4.9

Voor de leningen verstrekt aan [M] BV is afgezien van het vragen van zekerheid omdat deze vennootschap de eigendom van bepaalde patenten had, aldus [A] ter zitting van het Hof. Ter zitting van de Rechtbank heeft [A] daarover verklaard dat deze patenten wellicht niet waterdicht zouden zijn en dat er bovendien “gedoe” rondom de patenten was. Waarop deze patenten betrekking hadden, en waarom de rechten op die patenten niet tot voorwerp van zekerheid zijn gemaakt, is door belanghebbende niet nader toegelicht.

4.1

Ten aanzien van [N] BV heeft [A] verklaard dat de bank geen additionele financiering voor de renovatie van een vakantiepark wilde verstrekken. Voor de reeds verstrekte financieringen had de bank wel zekerheden bedongen. Belanghebbende had er echter het volste vertrouwen in – zo verklaarde [A] – dat de financiële situatie van [N] BV na de renovatie snel zou verbeteren.

4.11

Over [O] BV (in liquidatie) heeft [A] ter zitting van het Hof verklaard dat deze geen zekerheden kon verschaffen omdat deze vennootschap daarover niet beschikte. In deze vennootschap werd getracht een nieuw internationaal concept in de markt te zetten en er werd daarbij gewerkt vanuit een huurpand.

4.12

De lening aan [H] BV werd verstrekt teneinde deze vennootschap nog draaiende te kunnen houden, aldus [A].

4.13

Onder de hiervoor onder 4.6 tot en met 4.12 vermelde omstandigheden, zoals de precaire financiële situatie van de betreffende gelieerde vennootschappen, de reeds door derden verstrekte financieringen en de daarvoor door hen verlangde zekerheden, het ontbreken van zekerheden voor belanghebbende, de risico’s verbonden aan de geldverstrekking en de onder 2.9 opgenomen kenmerken van de geldleningen, acht het Hof de Inspecteur erin geslaagd aannemelijk te maken dat belanghebbende jaarlijks bij het verstrekken van (hogere) rekening courant leningen een debiteurenrisico heeft gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. De enkele stelling van belanghebbende dat een particuliere investeerder in de onderhavige gevallen, anders dan een bank, gezien de potentiele winstkansen, op dezelfde voorwaarden geldleningen zou hebben verstrekt acht het Hof niet aannemelijk. Evenmin acht het Hof het aannemelijk dat onafhankelijke niet-gelieerde geldverstrekkers eveneens zonder zekerheid op dezelfde condities als belanghebbende geld zouden hebben verstrekt aan de diverse vennootschappen. Ten aanzien van de in dat verband door belanghebbende genoemde [T] BV heeft de Inspecteur onweersproken gesteld, dat deze een 50% mede-aandeelhouder is van [M] BV, en ten aanzien van [U] BV heeft de Inspecteur in twijfel getrokken dat dit een niet-gelieerde vennootschap is. Nu echter geen overeenkomsten van geldlening door deze door belanghebbende vermelde vennootschappen tot de stukken van het geding behoren en belanghebbende evenmin op andere wijze aannemelijk heeft gemaakt op welke voorwaarden en condities door die vennootschappen gelden zouden zijn verstrekt aan de hier bedoelde gelieerde vennootschappen van belanghebbende, kan zulks verder in het midden blijven.

4.14

Met betrekking tot de lening aan [H] BV zij vooropgesteld dat het daarbij niet gaat om financiering door belanghebbende van een dochtermaatschappij maar van een zustermaatschappij. De geldverstrekking door belanghebbende ([G]) aan [H] BV is dan ook aan te merken als een “lening opzij”. Naar het oordeel van het Hof maakt dat voor de beoordeling van het onderhavige geschil niet uit. Indien immers er vanuit dient te worden gegaan dat een vennootschap aan een zustermaatschappij een geldlening heeft verstrekt onder zodanige voorwaarden dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen, moet er – behoudens bijzondere omstandigheden – vanuit worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap te dienen. Alsdan moet er van worden uitgegaan dat deze vennootschap daarbij het belang van haar moedermaatschappij als gemeenschappelijk aandeelhoudster van de vennootschap en haar zustermaatschappij heeft willen dienen.

4.15

Voor zover belanghebbende heeft willen stellen dat zij – in haar positie als geldverstrekker aan [N] BV – op enig moment ter bescherming van de reeds ter leen verschafte gelden, zakelijk gedwongen was tot verdere financiering, acht het Hof belanghebbende niet geslaagd in het aannemelijk maken van die stelling. Met name heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat het haar niet mogelijk was om – naast de reeds aan de bank verstrekte zekerheden – ook voor de door haar aan [N] BV verstrekte gelden zekerheden te bedingen.

4.16

Belanghebbende heeft nog gesteld dat [Q-bank] bereid was om zonder zekerheden een lening van € 2.500.000 te verstrekken tegen een rente van 4,6% per jaar. Zij wijst daarbij op de brief van [Q-bank] van 6 augustus 2007. Echter, anders dan belanghebbende stelt, betreft deze aanbieding een financiering aan [A] en niet aan de met belanghebbende gelieerde vennootschappen en worden, zoals uit de onder 2.11 opgenomen passage blijkt, in de betreffende overeenkomst wel zekerheden verlangd. Bovendien ziet deze geldlening – anders dan de in geschil zijnde geldleningen – op het jaar 2007.

4.17

Met betrekking tot de door belanghebbende overgelegde kredietovereenkomst van de [P-bank] Bank van 4 mei 2007 is het Hof van oordeel dat op grond daarvan aannemelijk is dat derden-financiers onder overigens gelijke omstandigheden – in 2007 – niet bereid waren gelden aan de betreffende aan belanghebbende gelieerde vennootschappen als zodanig te verstrekken. Het Hof neemt daarbij in overweging dat sprake is van een concernfinanciering door de [P-bank] Bank waarbij uitdrukkelijk geen van de gelieerde vennootschappen is betrokken waaraan belanghebbende de hier in geschil zijnde financieringen heeft verstrekt. Tevens worden voorwaarden aan de financiering gesteld en worden omvangrijke zekerheden verlangd (2.10), dient [A] zich in privé borg te stellen voor de verstrekte financiering en bedraagt de rente in april 2007 reeds meer dan 5%.

4.18

Verder is het Hof van oordeel dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat geen derde-financier bereid zou zijn geweest om in de gegeven omstandigheden het ontbreken van zekerheden en tussentijdse aflossingen te compenseren met een hogere rente, zonder dat alsdan de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dit te meer nu reeds de feitelijk door belanghebbende over de geldleningen berekende rekening-courant rente van 5% in rekening-courant werd bijgeschreven en reeds aanstonds voor een substantieel deel in de afwaardering aan het einde van het jaar waarover deze werd berekend, is betrokken.

4.19

Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende het debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschappen te dienen in de hoedanigheid van dochtermaatschappijen en zustervennootschap ([H] BV). Omstandigheden in de zin van de arresten HR 3 mei 2013, nr. 11/03249, ECLI:NL:HR:2013:BW1971, BNB 2013/170 en HR 28 februari 2014, nr. 12/03526, ECLI:NL:HR:2014:417, BNB 2014/98 zijn niet aannemelijk geworden. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (vgl. HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37, onderdeel 3.3.3).

4.2

Blijkens de door partijen nader verstrekte toelichting is niet in geschil dat van het bedrag van de door belanghebbende toegepaste afwaardering van de in deze procedure aan de orde zijnde geldleningen, een deel betrekking heeft op de jaarlijks vervallen rente.

Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2013, nr. 11/02248, ECLI:NL:HR:2013:BW6552, BNB 2013/149, dient deze rente bij de bepaling van de jaarwinst te worden gewaardeerd op de waarde die op dat moment in het economische verkeer aan de vordering kan worden toegekend. Met inachtneming van dit uitgangspunt is de afwaardering van de op de onderhavige leningen betrekking hebbende (jaarlijks) vervallen rente door partijen in onderling overleg als volgt bepaald:

2004 € 9.276

2005 € 107.610

2006 € 200.301

Deze bedragen dienen alsnog ten laste van de winst van belanghebbende te worden gebracht. Het gelijk is in zoverre aan belanghebbende.

4.21

Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu het Hof ook overigens niet is gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast, is het beroep slechts gegrond voor zover het de vorenbedoelde vermindering van het nader vastgestelde belastbare bedrag betreft.

SlotsomOp grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.

5.Proceskosten

Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 974 (1,0 punt voor het beroepschrift 1,0 punt voor het bijwonen van de zitting van de Rechtbank, met een factor 1,0 voor het gewicht van de zaak en tevens factor 1,0 voor het aantal samenhangende zaken, en een waarde van € 487 per punt) voor de kosten in eerste aanleg en € 1.461 (1,0 punt voor het hogerberoepschrift 1,0 punt voor het bijwonen van de zitting van het Hof, 0,5 punten voor het indien van een conclusie van repliek en 0,5 punten voor het geven van nadere schriftelijke informatie, met een factor 1,0 voor het gewicht van de zaak en tevens factor 1,0 voor het aantal samenhangende zaken, en een waarde van € 487 per punt) voor de kosten in hoger beroep, ofwel in totaal op € 2.435.

6.Beslissing

Het Hof:

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,

– verklaart de tegen de uitspraken van de Inspecteur ingestelde beroepen gegrond,

– vernietigt de uitspraken van de Inspecteur,

– vermindert het bedrag van de verliesverrekeningsbeschikking voor het jaar 2004 tot € 3.096.607,

– vermindert het bedrag van de aanslag voor het jaar 2005 tot een berekend naar een belastbare winst van € 5.884.583 en – met vaststelling van de verrekening van verliezen op een bedrag van € 2.654.889 – een belastbaar bedrag van € 3.229.694,

– vermindert het bedrag van de aanslag voor het jaar 2006 tot een berekend naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € 768.873,

– vermindert de beschikkingen heffingsrente voor de jaren 2005 en 2006 dienovereenkomstig,

– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.435,

– gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 310 in verband met het beroep bij de Rechtbank en € 478 in verband met het hoger beroep bij het Hof.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.J.M. van Kempen, voorzitter, mr. A.J. Kromhout en mr. E.C.C.M. Kemmeren, in tegenwoordigheid van mr. N.G.U. Bezemer als griffier.

De beslissing is op
18 november 2014in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(N.G.U. Bezemer) (M.G.J.M. van Kempen)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 2 december 2014.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij:

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.