ECLI:NL:GHARL:2015:5544

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.169.741/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/169016/ KG ZA 15-85)

arrest in kort geding van de eerste kamer van 21 juli 2015

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde, tevens eiser in reconventie,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. J. van Hoeckel, kantoorhoudend te Waalre,

tegen

[geïntimeerde],

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaten: mr. S. Palm en mr. D.P. van Straten.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis in kort geding van 8 april 2015 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle (hierna: de voorzieningenrechter).

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 1 mei 2015 met grieven en producties,

- de memorie van antwoord met producties.

2.2

Partijen hebben de procesdossiers overgelegd, waarna het hof arrest heeft bepaald. In het door [geïntimeerde] overgelegde procesdossier ontbreekt de dagvaarding in appel met de grieven, zodat het hof gebruikt heeft gemaakt van het door [appellant] overgelegde exemplaar.

[appellant] heeft niet kunnen reageren op de door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord overgelegde producties, zodat het hof op die producties geen acht zal slaan. Zoals hierna zal blijken, wordt [geïntimeerde] door die beslissing niet in haar belangen geschaad.

2.3

De vordering van [appellant] luidt:

"(…) bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het op 8 april 2015 (…) gewezen vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende

[geïntimeerde] niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze vorderingen af te wijzen;
het non-concurrentiebeding en relatiebeding uit het addendum van 12 mei 2010, dan wel enig andere non-concurrentie- en relatiebeding tussen de heer [appellant] en [geïntimeerde], te matigen, met dien verstande dat het ofwel de heer [appellant] vrij staat om per direct in dienst te treden van [X] in de functie van Accountmanager op de Duitse dan wel Belgische markt, dan wel dat het de heer [appellant] vrijstaat om per direct in dienst te treden van [Y] in de functie van Accountmanager;
het non-concurrentiebeding en relatiebeding uit het addendum van 12 mei 2010, dan wel enig ander non-concurrentie- en relatiebeding tussen de heer [appellant] en [geïntimeerde], te schorsen, met dien verstande dat het de heer [appellant] vrij staat om per 1 maart 2015 in dienst te treden van [X];
de (overigens gepretendeerd) verbeurde boete van € 49.000 te matigen tot nihil, althans tot een door U, Edelgrootachtbare, vast te stellen bedrag;
[geïntimeerde] te veroordelen om een correcte eindafrekening plaats te laten vinden en om tegen behoorlijk bewijs van kwijting tot betaling van het ten onrechte verrekende bedrag van € 3.199,84 over te gaan, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over alle gevorderde loonbedragen, alsmede de wettelijke rente over de som van voornoemde bedragen tot aan de dag van betaling;
met de veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties waaronder het nasalaris, eveneens uitvoerbaar bij voorraad."

2.4

[geïntimeerde] heeft bij antwoord geconcludeerd bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] in het appel niet-ontvankelijk te verklaren althans de grieven van [appellant] te verwerpen, althans de door hem ingestelde vorderingen te ontzeggen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in eerste aanleg en appel, vermeerderd met de wettelijke rente en de nakosten.

3.De feiten

3.1

Tegen de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten onder 2.1 t/m 2.8 van het bestreden vonnis, waarvan beroep, is geen grief gericht. Evenmin zijn andere bezwaren gerezen tegen die feitenvaststelling. Samen met wat in hoger beroep tussen partijen is komen vast te staan, mede gelet op de inhoud van de overgelegde en niet betwiste stukken, komen de feiten voor het beoordeling van het geschil in hoger beroep op het volgende neer.

3.2

[geïntimeerde] is een groothandel in (non-)ferrometalen en halffabricaten en heeft vestigingen in [plaats 1], [plaats 2], [plaats 3] en [plaats 4]. De organisatie van [geïntimeerde] is in verschillende divisies opgedeeld, waaronder de Divisie Verspaning. Verspaning omvat alle vormen van materiaalbewerking, waarbij door middel van hand- of machinegereedschap materiaaldelen worden weggenomen en spanen ontstaan.

[B.V. X] (hierna [X]) is een groothandel in staal, rvs en aluminium in Nederland en concentreert zich op de multi-metal branche.

3.3

[appellant] is op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst op 22 januari 2001 bij [geïntimeerde] in dienst getreden in de functie van commercieel medewerker (functieschaal 5). Bij indiensttreding heeft [appellant] de ‘Bijlage bij arbeidsovereenkomst van [appellant] d.d. 15 december 2000’, inhoudende een non-concurrentiebeding, voor akkoord ondertekend. Vanaf 1 januari 2005 is [appellant] op de vestiging in [plaats 1] werkzaam als verkoper (functieschaal 6).

3.4

In april 2010 zijn met [appellant] nadere afspraken over zijn arbeidsvoorwaarden gemaakt, hetgeen [geïntimeerde] bij brief van 23 april 2010 heeft bevestigd. Het salaris van [appellant] wordt per 1 juli 2010 verhoogd met € 150,- bruto per maand. Voorts worden twee salarisverhogingen in het vooruitzicht gesteld. Het salaris per maand zal per 1 januari 2011 met € 100,- bruto en per 1 juli 2011 met € 75,- bruto worden verhoogd. Aan de in het vooruitzicht gestelde salarisverhogingen is onder andere de voorwaarde verbonden dat [appellant] zich uiterlijk per 1 januari 2011 heeft ontwikkeld tot het niveau behorende bij functieschaal 7 (Senior Verkoper). De in het vooruitzicht gestelde salarisverhogingen zijn aan [appellant] toegekend en vanaf 1 januari 2011 is [appellant] als Senior Verkoper, ingeschaald in functieschaal 7.

3.5

Het bij de brief van 23 april 2010 gevoegde ‘Aanhangsel arbeidsovereenkomst de heer [appellant]’, inhoudende een non-concurrentiebeding, een relatiebeding en een hieraan gerelateerd boetebeding is gedateerd op 21 mei 2010 en door [appellant] voor akkoord ondertekend. Deze bedingen luiden:

“
1. Non-concurrentiebeding

Het is werknemer niet toegestaan, zonder vooraf verkregen schriftelijke toestemming van werkgever, gedurende één jaar na beëindiging van het dienstverband op welke wijze dan ook, direct of indirect, zowel voor eigen rekening als ten behoeve van derden in dienstverband of anderszins in enigerlei vorm, werkzaam of betrokken te zijn in, of bij enige onderneming met activiteiten op een terrein, gelijk aan of anderszins concurrerend met die van de activiteiten van [geïntimeerde] B.V. Divisie Verspaning en de aan haar gelieerde ondernemingen, voor zover deze betrekking hebben op het marktsegment waarin [geïntimeerde] B.V. Divisie Verspaning actief is. Op het moment dat deze overeenkomst gestart is geldt dit non-concurrentiebeding voor bedrijven die actief zijn in de Handel (in- en verkoop) en Handel (verwerking en in/verkoop) van stafmateriaal, machinebuis in de kwaliteiten RVS en speciaalstaal (gelegeerd en ongelegeerd) en aluminium.

2. Relatiebeding

Werknemer zal gedurende een periode van één jaar na beëindiging van het dienstverband zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever geen klanten en/of relaties van [geïntimeerde] B.V. (daaronder begrepen maar niet gelimiteerd tot de door de werknemer tijdens de dienstbetrekking met de werkgever bediende en/of aangebrachte klaten en/of relaties en derden die in een periode van één jaar voorafgaande aan de datum van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst klant en/of relatie van [geïntimeerde] B.V. Divisie Verspaning of aan haar gelieerde onderneming zijn geweest) benaderen op welke wijze of in welke vorm dan ook met het oogmerk om elders, hetzij op eigen naam, hetzij door middels van en/of in samenwerking met, danwel in dienstbetrekking van, andere natuurlijke of rechtspersonen, diensten en/of zaken aan deze klaten en/of relaties te (gaan) leveren die gelijk of gelijksoortig zijn aan de diensten en/of zaken die [geïntimeerde] b.V. Divisie Verspaning levert.

3. Boetebeding

Bij overtreding van het bovengenoemde concurrentiebeding en/of relatiebeding, zal werknemer, zonder dat enige ingebrekestelling is vereist, per overtreding een boete ten behoeve van werkgever verbeuren ten bedrage van € 5.000,- onverminderd het recht van werkgever om volledige schadevergoeding te vorderen. Hiermee wordt uitdrukkelijk afgeweken van het bepaalde in artikel BW 7:650 leden 3 t/m5. De boete zal worden verhoogd met € 1.000,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt.”

3.6

[appellant] is in [plaats 1] werkzaam op de commerciële afdeling van de Divisie Verspaning. Ook de vestiging van [geïntimeerde] in [plaats 2] heeft een Divisie Verspaning. Voor beide vestigingen is een overkoepelend managementteam dat de landelijke strategie uitzet en verantwoordelijk is voor alle (verkoop)activiteiten op het gebied van verspaning. [appellant] is – kennelijk plaatsvervangend voor zijn collega [Z] (Salesmanager) - lid van het overkoepelende managementteam.

3.7

Op 30 januari 2015 zegt [appellant] (evenals [Z]) zijn arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] tegen 1 maart 2015 op. In de brief wordt als reden voor de opzegging gegeven:

“(…) een andere baan (…) die betere perspectieven biedt en ik mijn carrière een nieuwe impuls wil geven.”

3.8

Dezelfde dag bevestigt [geïntimeerde] bij brief d.d. 30 januari 2015 het ontslag van [appellant]. Daarbij deelt [geïntimeerde] aan [appellant] voorts mee dat hij is vrijgesteld van de verplichting tot het verrichten van werkzaamheden (geschorst), zodat [geïntimeerde] zich op de ontstane situatie kan beraden. Ook wijst [geïntimeerde] [appellant] op zijn verplichtingen uit het non-concurrentiebeding.

3.9

In een interne memo van 3 februari 2015 informeert [X] haar medewerkers van de afdeling Metals dat per 1 maart 2015 een verkoopkantoor in [plaats 5] wordt geopend dat zich met name zal richten op de verspaningsmarkt. Volgens de memo zijn voor het realiseren van een groei in het marktaandeel [appellant] (en [Z]) per 1 maart 2015 aangenomen. [appellant] zal in de regio als accountmanager actief zijn.

3.1

Bij brief van 10 februari 2015 verzoekt, en voor zover nodig sommeert, [geïntimeerde] [X] om zich te onthouden van het te werk stellen van [appellant] (en [Z]), zulks tot het moment dat de geldingsduur van het non-concurrentiebeding is verstreken (1 maart 2016).

3.11

Bij brief van 16 februari 2015 bevestigt [geïntimeerde] [appellant] (en [Z] bij afzonderlijke brief) nogmaals dat zijn dienstverband per 1 maart 2015 eindigt. Bij de brief is de ‘specificatie verrekening conform artikel 3.2.1. Fleetplan Autoregeling’ gevoegd. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] nog een bedrag van € 3.199,84 te betalen, welk bedrag bij de eindafrekening zal worden verrekend met zijn salaris.

3.12

Op 1 maart 2015 treedt [appellant] als accountmanager (en [Z] als vestigingsmanager [plaats 5]) bij [X] in dienst.

3.13

Op 28 maart 2015 ondertekenen [appellant] en [X] een beëindigingsovereenkomst, waarin de arbeidsovereenkomst op die dag (28 maart 2015) wordt beëindigd onder toekenning van een suppletieregeling, inhoudende dat voor de duur van 6 maanden de WW uitkering van [appellant] tot 100% wordt aangevuld.

3.14

Bij brief van 1 april 2015 bericht [Y], onderdeel van [X], [appellant] dat hij met ingang van die dag in dienst treedt van [Y] in de functie van accountmanager te [plaats 6]. De overgelegde brief is door [appellant] niet voor akkoord ondertekend. Volgens [appellant] is aan de brief van 1 april 2015 (nog) geen uitvoering gegeven.

3.15

Het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter is op 15 april 2015 aan [appellant] betekend.

4.De vorderingen en beoordeling in eerste aanleg

4.1

[geïntimeerde] heeft Keller, [Z] en [X] in kort geding betrokken. [geïntimeerde] heeft tegenover [appellant] gevorderd hem op straffe van een dwangsom te veroordelen tot nakoming van het non-concurrentiebeding en het relatiebeding en [appellant] op straffe van een dwangsom te verbieden vóór 1 maart 2016 bij [X] of een daaraan gelieerde onderneming in dienst te treden of anderszins werkzaamheden voor te verrichten. Voorts heeft [geïntimeerde] gevorderd dat [appellant] (én [Z] én [X]) worden veroordeeld in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.

4.2

[appellant] heeft in reconventie gevorderd het non-concurrentiebeding en het relatiebeding te schorsen, zodat het [appellant] vrij staat om per 1 maart 2015 bij [X] in dienst te treden en [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 3.199,84 met afgifte van een correcte eindafrekening en vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente. Voorts heeft [appellant] gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 544,50 wegens buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente en [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen. Ook [Z] en [X] hebben in reconventie vorderingen tegen [geïntimeerde] ingesteld.

4.3

Voor wat betreft [appellant] overweegt de voorzieningenrechter in conventie dat het op 21 mei 2010 ondertekende non-concurrentiebeding (mede) ziet op zijn (toen toekomstige) functie van senior verkoper. De voorzieningenrechter verwerpt daarmee het verweer van [appellant] dat het met hem gesloten non-concurrentiebeding (alleen) ziet op zijn functie als verkoper en dat het non-concurrentiebeding zwaarder op hem is gaan drukken nadat hij de zwaardere functie van senior verkoper kreeg waardoor het non-concurrentiebeding zijn gelding zou hebben verloren.

Bij de beoordeling van de reconventionele vordering tot schorsing van het non-concurrentiebeding overweegt de voorzieningenrechter dat het belang van [geïntimeerde] – de vrees voor benadeling doordat [appellant] kennis draagt van bedrijfsgeheimen en persoonlijk contact had met klanten en andere relaties van [geïntimeerde] – zwaarder weegt dan het belang van [appellant] bij verbetering van zijn positie. Voorts heeft [geïntimeerde], volgens de voorzieningenrechter, de noodzaak tot bescherming van haar debiet voldoende aannemelijk gemaakt en is gelet op de omstandigheden van het geval een jaar een redelijke termijn waarbinnen [appellant] niet zijn bij [geïntimeerde] opgedane kennis voor een andere werkgever mag inzetten.

[appellant] heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde] aan hem nog het bedrag van € 3.199,84 heeft te betalen en daarvoor een correcte eindafrekening heeft op te stellen. Bovendien ontbreekt bij die vordering, evenals voor de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, het spoedeisend belang.

De voorzieningenrechter wijst de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie tegen [Z] en [X] af en tegen [appellant] toe. De reconventionele vorderingen van zowel [appellant], [Z] als [X] worden afgewezen. De voorzieningenrechter compenseert in conventie en in reconventie de proceskosten.

5.De beoordeling in hoger beroep

eiswijziging

5.1

[appellant] heeft in appel, zonder dit expliciet te vermelden, zijn eis gewijzigd. In appel vordert [appellant] niet langer vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten. Voorts vordert [appellant] eerst in appel dat het non-concurrentiebeding en het relatiebeding in die zin worden gematigd dat het [appellant] vrij staat om per direct bij [X] als accountmanager op de Duitse dan wel Belgische markt in dienst te treden, althans in dienst te treden als accountmanager van [Y]. [appellant] vordert eveneens eerst in appel de (gepretendeerde) verbeurde boete van € 49.000,- te matigen tot nihil, althans tot een door het hof vast te stellen bedrag. Voor het overige heeft [appellant] zijn vorderingen in eerste aanleg in reconventie gehandhaafd.

5.2

Deze eiswijziging heeft [appellant] bij dagvaarding in appel, en dus tijdig (zie o.a. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4859, HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771 en HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064) gedaan. [geïntimeerde] heeft tegen de eiswijziging niet op bij de wet bepaalde wijze bezwaar gemaakt en inhoudelijk verweer gevoerd. De eiswijziging komt het hof niet ontoelaatbaar voor, zodat het hof op de gewijzigde eis recht zal doen.

grieven

5.3

[appellant] heeft in appel drie grieven ontwikkeld. Met grief I komt [appellant] op tegen de beslissing van de voorzieningenrechter dat het op 21 mei 2010 door [appellant] ondertekende non-concurrentiebeding ook zijn werking heeft behouden toen hij de functie van senior verkoper ging uitoefenen. In grief II bestrijdt [appellant] de door de voorzieningenrechter gemaakte belangenafweging die ten voordele van [geïntimeerde] uitvalt. Grief III ziet op het compensatiebedrag van € 3.199,84 voor het afkopen van het leasecontract en het op basis van dat bedrag door [geïntimeerde] gemaakte eindafrekening.

spoedeisend belang

5.4

Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of een in kort geding gevorderde voorziening, hetzij na toewijzing hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (ECLI:NL:HR:2002:AE3437 en ECLI:NL:HR:2002:AE4553).

5.5

Voor wat betreft de vordering van [geïntimeerde] in eerste aanleg tot nakoming van het non-concurrentiebeding en het relatiebeding en de vorderingen van [appellant] in eerste aanleg en appel tot schorsing/matiging van beide bedingen is gezien de aard van deze voorzieningen voldoende aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde] en [appellant] (nog steeds) een spoedeisend belang bij die voorzieningen hebben. Het hof weegt daarin mee dat in het algemeen een werkgever er belang bij heeft dat zo spoedig mogelijk het nadeel wordt afgewend waartegen het non-concurrentiebeding hem beoogt te beschermen en de werknemer er belang bij heeft dat hij zo snel mogelijk zijn werkzaamheden weer kan oppakken, zulks met het oog op het hebben van toereikende inkomsten en het bijhouden van kennis en het onderhouden van vaardigheden.

5.6

De vorderingen tot betaling van het volgens [appellant] ten onrechte verrekende bedrag van € 3.199,84 betreft een geldvordering in kort geding. De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverweging 6.7 van het bestreden vonnis terecht tot maatstaf genomen, waartegen [appellant] ook niet is opgekomen, dat bij een voorziening in kort geding, bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is en dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten onderzoeken of het bestaan van een vordering van, in dit geval, [appellant] op [geïntimeerde] voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar – kort gezegd – het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

5.7

De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverweging 6.8 van het bestreden vonnis onder meer geoordeeld dat [appellant] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij een spoedeisend belang bij deze vordering heeft. Tegen dit oordeel heeft [appellant] (formeel) gegriefd, maar niet aangegeven waarin zijn spoedeisend belang dan wél is gelegen. [appellant] heeft in hoger beroep geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit een spoedeisend belang bij deze voorziening kan blijken. Bovendien is de vordering van [appellant] onvoldoende aannemelijk doordat partijen van mening blijven verschillen over de berekening van het compensatiebedrag voor het afkopen van het leasecontract als neergelegd in artikel 3.2.1 van het FleetPlan Autoregeling, zodat daarnaar nader onderzoek nodig is waarvoor het kort geding zich niet leent. Dit leidt ertoe dat
grief IIIniet slaagt.

wettelijke regeling non-concurrentiebeding van vóór 1 januari 2015

5.8

Voor de beoordeling van de vorderingen betreffende het non-concurrentiebeding stelt het hof voorop dat de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellant] vóór 1 januari 2015 tot stand is gekomen, zodat ingevolge de Overgangsbepaling XXIIc van de Wet werk en zekerheid artikel 7:653 BW van toepassing is zoals die vóór 1 januari 2015 luidde.

uitleg non-concurrentiebeding

5.9

Tussen partijen is niet in geschil dat [X] als een concurrent van [geïntimeerde] heeft te gelden. Dat leidt ertoe dat als [appellant] met [geïntimeerde] een non-concurrentiebeding is overeengekomen dat zijn gelding bij uitdiensttreding heeft behouden het hof er van heeft uit te gaan dat [appellant] bij indiensttreding bij [X] het met [geïntimeerde] overeengekomen non-concurrentiebeding zal overtreden.

5.1

Met
grief Ibestrijdt [appellant] het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 5.11 van het bestreden vonnis dat het op 21 mei 2010 door hem ondertekende non-concurrentiebeding mede ziet op zijn (toen toekomstige) functie als senior verkoper, zodat er geen sprake is van een wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard, dat het non-concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder op hem is gaan drukken. [appellant] betoogt dat toen hij in 2005 promoveerde van commercieel medewerker naar verkoper met hem geen nieuw non-concurrentiebeding is overeengekomen en dat [geïntimeerde] deze nalatigheid heeft willen goedmaken door hem in mei 2010, toen hij nog steeds de functie van verkoper uitoefende, alsnog een non-concurrentiebeding te laten tekenen. Het non-concurrentiebeding heeft daardoor alleen betrekking op zijn functie als verkoper. Tussen de functie van verkoper en senior verkoper bestaan volgens [appellant] belangrijke verschillen in onder meer salariëring, takenpakket, commerciële verantwoordelijkheden, externe gerichtheid en zelfstandigheid, zodat het non-concurrentiebeding vanaf het moment dat hij senior verkoper is geworden aanzienlijk zwaarder is gaan drukken.

Volgens [geïntimeerde] heeft het non-concurrentiebeding (ook) betrekking op zijn functie als senior verkoper.

5.11

Partijen verschillen van mening over de vraag op welke functie en werkzaamheden het non-concurrentiebeding betrekking heeft. Het hof heeft het non-concurrentiebeding daardoor uit te leggen. Volgens vaste rechtspraak heeft de rechter bij de uitleg van een schriftelijke bepaling in een overeenkomst niet uitsluitend acht te slaan op een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract, maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg heeft de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval (onder meer HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 en HR 20 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:AO1427).

5.12

In de tekst van het non-concurrentiebeding is niet expliciet opgenomen dat het non-concurrentiebeding betrekking heeft op of is beperkt tot zijn functie als verkoper. Volgens de bewoordingen in het beding strekt het non-concurrentiebeding zich uit tot, kort gezegd, werkzaamheden die gelijk zijn aan of concurrerend zijn met de activiteiten van [geïntimeerde]. Het non-concurrentiebeding is eind april 2010 aan [appellant] ter ondertekening aangeboden en de ondertekening van dat beding is gedateerd op 21 mei 2010. Op dat moment was [appellant] reeds 5 jaar als verkoper werkzaam. [appellant] heeft onbestreden gelaten dat hij als verkoper een goede ontwikkeling doormaakte, nog een stap wilde zetten en daarvoor bij [geïntimeerde] ook aandacht heeft gevraagd. In april 2010 is met [appellant] de afspraak gemaakt dat als in de rest van dat jaar zou blijken dat hij zich had ontwikkeld tot het niveau behorend bij functieschaal 7 (de schaal voor de senior verkoper) hij in die schaal zou worden ingeschaald en (naast een loonsverhoging van € 150,- bruto per 1 juli 2010) nog tweemaal achtereen een halfjaarlijkse salarisverhoging zou krijgen van in totaal € 175,- bruto. In de brief van 23 april 2010, waarin [geïntimeerde] deze afspraken heeft bevestigd, heeft [geïntimeerde] als bijlage het non-concurrentiebeding meegezonden, welk beding [appellant] nadien heeft ondertekend.

Mede in het licht van deze omstandigheden van het geval is het hof voorshands van oordeel dat het non-concurrentiebeding aan [appellant] ter ondertekening is voorgelegd tegen de achtergrond van zijn naderende promotie tot senior verkoper. [geïntimeerde] heeft daarmee redelijkerwijs beoogd [appellant] als (ervaren) verkoper en (beginnend) senior verkoper aan dat non-concurrentiebeding te binden en [appellant] heeft redelijkerwijs die betekenis daaraan ook kunnen toekennen. Onder deze omstandigheden heeft het non-concurrentiebeding (mede) betrekking op de taken en verantwoordelijkheden als senior verkoper, zodat de voorzieningenrechter terecht heeft geoordeeld dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat het non-concurrentiebeding zwaarder op [appellant] is gaan drukken nadat hij als senior verkoper werkzaam was. Het hof voegt daar nog aan toe dat uit de AVM arresten (HR 5-1-2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2221 en AZ2224) volgt dat het aan de werknemer is om te stellen dat sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard en waarom zulks meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. De stellingen van [appellant] schieten daarin tekort.

Grief I slaagt daardoor niet.

schorsing van het non-concurrentiebeding

5.13

[appellant] vecht met
grief IIaan de overweging 6.6 in het bestreden vonnis, waarin zijn reconventionele vordering tot schorsing van het non-concurrentiebeding en relatiebeding is afgewezen.

5.14

Het hof stelt voorop dat voor toewijzing van de door [appellant] gevorderde voorziening tot schorsing van het non-concurrentiebeding voldoende feiten en omstandigheden aannemelijk moeten zijn op grond waarvan kan worden geoordeeld dat [appellant] in verhouding tot de belangen van [geïntimeerde] onbillijk wordt benadeeld en dat op grond daarvan met voldoende mate van zekerheid te verwachten valt dat in een bodemprocedure het non-concurrentiebeding op grond van art. 7:653 lid 2 BW geheel of gedeeltelijk zal worden vernietigd. Gelet op de aard van deze kort geding procedure is geen plaats voor uitgebreide bewijslevering. Nader onderzoek naar de feiten dient te gebeuren in een eventuele bodemprocedure (ECLI:NL:GHARL:2014:8439).

5.15

In appel betwist [appellant] niet dat [geïntimeerde] bij indiensttreding van [appellant] bij [X] benadeling heeft te vrezen doordat [appellant] kennis draagt van bedrijfsgeheimen en dat hij gedurende zijn lange dienstverband bij [geïntimeerde] persoonlijk contact heeft gehad met klanten en andere relaties van [geïntimeerde].

5.16

[appellant] vraagt in hoger beroep vooral aandacht voor zijn persoonlijk belang en de door hem veronderstelde motieven van [geïntimeerde]. [appellant] voert daartoe aan dat de werkdruk bij [geïntimeerde] hoog was en hij afstormde op een burn-out, hij veronderstelde dat het non-concurrentiebeding zag op de functie van verkoper zodat hij daaraan na zijn promotie tot senior-verkoper niet meer was gebonden, het non-concurrentiebeding geen geografische beperking heeft en hij inmiddels zonder werk is en op een WW-uitkering is aangewezen. Voorts wijst [appellant] erop dat, nadat hij op 30 januari 2015 de arbeidsovereenkomst had opgezegd, [geïntimeerde] eerst medio maart 2015 in actie is gekomen, [geïntimeerde] hem enorm onder druk heeft gezet door onder meer een onaangekondigd bezoek van de deurwaarder en het dreigen met exorbitante boete van circa € 50.000,- en [geïntimeerde] hem alleen aan het non-concurrentiebeding houdt om hem dwars te zitten.

[geïntimeerde] heeft deze feiten en omstandigheden betwist.

5.17

Uit het hiervoor overwogene volgt dat naar het voorlopig oordeel van het hof [appellant] ten onrechte heeft verondersteld dat hij niet meer aan het non-concurrentiebeding met [geïntimeerde] was gebonden. Deze ten onrechte veronderstelling ligt in zijn risicosfeer. De voorzieningenrechter heeft er terecht op gewezen dat [appellant] zijn risico had kunnen beperken door eerst met [geïntimeerde] over zijn voornemen naar de concurrent [X] over te stappen te bespreken en voorzover [geïntimeerde] hem aan zijn concurrentiebeding wilde houden daarover een rechterlijk oordeel in te winnen.

Voorts heeft [geïntimeerde] [appellant] op dezelfde dag dat hij zijn ontslag bij [geïntimeerde] indiende hem op het non-concurrentiebeding gewezen en vrij kort nadien zijn nieuwe werkgever [X] erop geattendeerd dat [geïntimeerde] [appellant] aan het non-concurrentiebeding houdt. Dat [appellant] desondanks zijn werkzaamheden bij [X] heeft aangevangen en dat hij daarmee het risico neemt dat bij schending van het non-concurrentiebeding de daaraan verbonden boetes verschuldigd zijn, ligt eveneens in zijn risicosfeer. [geïntimeerde] had [appellant] al op 30 januari 2015 op het non-concurrentiebeding gewezen en op [geïntimeerde] rust geen verplichting rechtsmaatregelen te nemen om [appellant] te behoeden voor schending van zijn contractuele verplichting. Overigens is het hof voorshands van oordeel dat [geïntimeerde] voldoende voortvarend heeft gehandeld.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat zij geen oog zou hebben gehad voor de werkdruk van [appellant] en de enkele stelling van [appellant] dat hij burn-out dreigde te raken is door [appellant] op geen enkele wijze onderbouwd.

Het non-concurrentiebeding beperkt [appellant] gedurende een jaar na beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst in dienst te treden bij concurrenten die op het marktsegment van [geïntimeerde] actief zijn. Volgens [geïntimeerde] ligt haar marktaandeel in Nederland en zijn haar concurrenten vooral [X], [concurrent 2] en [concurrent 3]. Daarmee is naar het voorlopig oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat de reikwijdte van het non-concurrentiebeding is beperkt. Dit brengt mee dat daardoor voor [appellant] voldoende mogelijkheden zijn een commerciële functie van (senior) verkoper in de regio waarin hij woont te betrekken. [appellant] heeft niet gesteld dat die mogelijkheden voor hem, buiten de branche waarin hij bij [geïntimeerde] actief was, niet bestaan en dat hij daartoe allerlei serieuze pogingen heeft ondernomen die zonder succes zijn gebleven.

5.18

Uit het voorgaande volgt dat naar het voorlopig oordeel van het hof de voorzieningenrechter op goede gronden het belang van [geïntimeerde] bij naleving van het non-concurrentiebeding zwaarder heeft laten wegen dan het persoonlijk belang van [appellant]. Grief II slaagt niet.

5.19

In hoger beroep heeft [appellant] aangevoerd dat hij voor [X] in België en Duitsland werkzaam kan zijn en ook kan worden ingezet bij [Y]. Volgens [appellant] staat het non-concurrentiebeding daaraan niet in de weg en kennelijk voorzover dat het geval is vordert hij om het non-concurrentiebeding in die zin te schorsen dat hij (primair) als accountmanager voor [X] actief te zijn op de Duitse dan wel Belgische markt en (subsidiair) als accountmanager in dienst kan treden bij [Y].

[geïntimeerde] heeft tegen beide vorderingen verweer gevoerd.

5.2

Hiervoor is reeds overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat [X] een concurrent van [geïntimeerde] is. Voorts is [Y] geen afzonderlijke juridische entiteit, maar blijkens de kop in de brief van 1 april 2015 een onderdeel van de vennootschap [X] die kennelijk onder een aparte handelsnaam opereert.

[appellant] zou bij [X] werkzaam zijn op de nieuwe vestiging in [plaats 5]. Kennelijk hebben [appellant] en [X] na (de zitting van) het kort geding in eerste aanleg naar mogelijkheden gezocht [appellant] voor [X] te behouden en (voorlopig) ergens anders dan in [plaats 5] in te zetten.

Deze door [appellant] eerst in hoger beroep aangedragen alternatieven zijn volgens [geïntimeerde] niet met haar besproken en toegelicht. [geïntimeerde] heeft er terecht op gewezen dat in beide gevallen [appellant] in dienst treedt bij één van haar drie concurrenten. In een dergelijk geval heeft de werknemer met feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk te maken dat onmiskenbaar is dat de werkzaamheden niet onder het bereik van het non-concurrentiebeding vallen, althans die feiten en omstandigheden in de afweging van de belangen van de werkgever en de werknemer meebrengen dat een schorsing van het non-concurrentiebeding gerechtvaardigd is. Die nadere feiten en omstandigheden heeft [appellant] niet gesteld.

Het hof is voorshands van oordeel dat [appellant] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zijn werkzaamheden voor [X] in België en Duitsland danwel bij [Y] niet onder het bereik van het non-concurrentiebeding vallen en voorzover zij daaronder vallen een schorsing rechtvaardigen.

Dit leidt ertoe dat het hof deze vorderingen van [appellant] zal afwijzen.

matiging contractuele boete

5.21

[appellant] heeft in hoger beroep voorts gevorderd de volgens hem verbeurde contractuele boete van € 49.000,- te matigen.

5.22

Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] in dit geding niet heeft gevorderd dat [appellant] de contractuele boete wegens schending van het non-concurrentiebeding heeft te betalen. [appellant] is daartoe ook niet veroordeeld, terwijl niet is gesteld of gebleken dat voor het innen van de contractuele boete anderszins een executoriale titel bestaat. Als [geïntimeerde] betaling van die boete wenst en [appellant] weigert die boete te betalen, zal [geïntimeerde] eerst een gerechtelijke procedure hebben te voeren voor het verkrijgen van een executoriale titel. In die procedure kan [appellant] verweer voeren en zijn argumenten aandragen waarom volgens hem in dit geval hij geen boete verschuldigd is of het bedrag in belangrijke mate dient te worden gematigd. In zoverre heeft [appellant] bij deze vordering in dit kort geding geen belang, laat staan een spoedeisend belang.

5.23

Voorzover de vordering ertoe strekt dat het hof in algemene zin de contractuele boete op het non-concurrentiebeding matigt overweegt het hof dat een dergelijke vordering in kort geding niet toewijsbaar is. Gelet op het belang van [geïntimeerde] dat [appellant] het non-concurrentiebeding naleeft, de hoogte van de contractuele boete en de overige omstandigheden van het geval is voorshands op grond van de thans bekende feiten en omstandigheden onvoldoende aannemelijk geworden dat de bodemrechter, indien deze om een oordeel wordt verzocht, tot matiging zal overgaan. In zoverre wordt de vordering van [appellant] afgewezen.

Conclusie

Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De door [appellant] eerst in appel ingestelde vorderingen worden afgewezen. Bij deze uitkomst van de procedure wordt [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld (salaris tarief II).

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 8 april 2015;

wijst af de eerst in appel ingestelde vorderingen van [appellant];

veroordeelt [appellant] in de kosten van het appel en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 711,- aan verschotten en op € 894,- voor geliquideerd salaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over voormelde bedragen vanaf 14 dagen na betekening van deze uitspraak tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [appellant] tot betaling van € 131,- voor nasalaris van de advocaat, dan wel € 199,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. J.H. Kuiper en mr. L. Groefsema en is door de rolrechter in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 21 juli 2015.